2. OS INGREDIENTES QUE FIZERAM A ÁFRICA DO SUL VENCER A LUTA CONTRA A AIDS

É interessante colher experiências em outros países e perceber que os argumentos trazidos pelo Poder Executivo quanto à negativa de concretização do direito constitucional à saúde, às vezes, beiram o ridículo.

Na África do Sul foi o Judiciário, provocado pela sociedade e assegurando o direito à saúde, que enfrentou o problema do acesso a medicamentos contra a AIDS.

O direito à saúde está enumerado na Constituição sul-africana de 1996 e vem sendo objeto de intensa concretização pela Corte Constitucional [34]. Segundo o Professor Eric C. Christiansen, "nenhum outro país desenvolveu suficientemente sua jurisprudência para delinear um entendimento teórico abrangente" [35].

A Constituição da África do Sul de 1996 tem uma cara. A cara dela é a cara do seu idealizador. Falo de um líder. Falo de Nelson Mandela [36].

O processo de elaboração constitucional da África do Sul propiciou "uma relativa transição não-violenta de uma ‘autocracia racial para uma democracia não-racial, por meio de uma transição negociada, a progressiva implementação da democracia e o respeito pelos direitos fundamentais" [37]. Em razão disso, "a Corte Constitucional representou um papel decisivo ao assegurar o sucesso da transição sul-africana para a democracia e ao finalizar o texto constitucional" [38].

É importante conhecermos a realidade política da África do Sul nos preparativos da Constituição de 1996. De um lado havia o Nacional Party (NP), representando o governo de minoria branca do apartheid. Do outro, o African National Congress (ANC), o popular e recém saído da clandestinidade partido anti-apartheid [39].

A Constituição de 1996 foi antecedida da Carta da Liberdade (Freedom Charter), uma declaração de princípios políticos dos opositores sul-africanos do apartheid, ratificada pelo Congresso do Povo em Klipton, em 26 de junho de 1955.

No tópico sócio-econômico, a Freedom Charter declarou: "(e) devem ser providenciados acompanhamento médico e hospitalização gratuitos para todos, com especial cuidado com as mães e crianças pequenas". Exigiu-se o acesso aos serviços de saúde e medicamentos gratuitos para toda a população [40].

Na luta sul africana pelo fim do apartheid, a NP, que tentava manter o modelo de segregação, afirmava que "os assim chamados direitos de 2ª geração – direitos e benefícios sociais (...) não deveriam ser entricheirados contra o Estado. O Estado simplesmente não poderia suportar o custo deles" [41]. O Professor Eric nos diz que "as políticas constitucionais do NP, expressas em suas Proposals for a Charter of Fundamental Rights, avançaram na doutrina libertária tradicional, ao permitir somente a efetivação (enforcement) de direitos negativos contra o Estado" [42].

O Professor Eric C. Christiansen diz que os argumentos contrários à plena exeqüibilidade do direito à saúde são "variados e confusos" [43].

Na África do Sul, a Corte Constitucional interpreta o direito à saúde em sintonia com a competência que lhe fora conferida pela Constituição, uma vez que esta delegou a tarefa de interpretação dos direitos sociais ao Judiciário [44]. A Corte, nessas hipóteses, costuma solicitar informação adicional ou permitir a juntada de adendos das partes interessadas pelos amici curiae [45].

A Corte começou a trabalhar em fevereiro de 1995. A Constituição final não pôde ser assinada pelo Presidente ou ser promulgada antes de a Corte ‘certificá-la’, confirmando não haver conflitos entre os Trinta e Quatro Princípios e o projeto final da Constituição [46]. Como o esboço continha direitos sócio-econômicos, a Corte teve de decidir se eles poderiam ser apropriadamente incluídos no texto da Constituição de 1996 antes que ela considerasse seu primeiro processo importante de direitos sociais [47].

Segundo a Corte, "direitos [sociais] são, pelo menos em certa medida, justiciáveis (...) muitos dos atos civis e políticos inseridos no [texto] constitucional proposto originarão implicações orçamentárias similares, sem comprometer sua justiciabilidade. O fato de que os direitos sócio-econômicos, quase inevitavelmente, gerarão tais implicações não nos parece ser barreira à sua justiciabilidade" [48].

A concretização judicial do direito à saúde na África do Sul, pela Corte Constitucional daquele país, tem seu ápice com o caso que relatarei abaixo.

Aproximadamente 30 empresas farmacêuticas estrangeiras entraram com um processo, em 2001, para anular uma lei sul-africana que permitia a importação de medicamentos genéricos mais baratos. Essa postura foi contraposta pela campanha Treatment Action (TAC), uma organização de soropositivos da África do Sul, país o qual cerca de 20% de sua população se encontra infectada.

A TAC foi criada no Dia Internacional da Aids, em 1998. É formada por 15 mil membros, sendo que: "80% deles estão desempregados, 70% são mulheres, 70% são adolescentes e jovens na faixa etária dos 14 a 24 anos e 90% são negros" [49].

A TAC atuou em duas frentes. Na primeira, conseguiu uma imensa mobilização popular. Pela segunda, buscou o Judiciário. Sua atuação conseguiu baixar os preços dos medicamentos antirretrovirais. A TAC também confrontou o governo do ANC e o chefe do Executivo, Thabo Mbeki.

O TAC se voltou para a prevenção da transmissão do HIV das mães portadoras do vírus para as crianças. Uma dose da droga Nevirapina diminuía a probabilidade de que uma mãe HIV positivo transmitisse o vírus para a criança durante o nascimento.

O Professor Eric diz que o fabricante da droga concordara em fornecê-la ao governo gratuitamente por cinco anos. O governo idealizara um programa de distribuição num número limitado de lugares-piloto (dois em cada uma das onze províncias sul-africanas), "porém, médicos do Estado fora desses lugares estavam proibidos de administrar a droga, embora ela já tivesse sido testada e aprovada para o uso na África do Sul. Somente 10% dos esperados 70.000 nascimentos anuais de contaminados foram abrangidos pelo programa. O plano do governo pretendia elaborar um estudo de vários anos antes de desenvolver um programa nacional" [50].

O Professor Eric. C. Christiansen, diz que, segundo a TAC, o programa violara a obrigação constitucional do Estado de "respeitar, proteger, promover e realizar os direitos na Declaração de Direitos", especialmente no que esses deveres se aplicavam ao direito de acesso ao serviço de saúde para mulheres grávidas e crianças [51]. A TAC pediu à Corte que suspendesse a proibição da distribuição de Nevirapina fora do programa piloto e que determinasse que o governo produzisse imediatamente um programa nacional mais abrangente para a prevenção de tal transmissão. A Corte assegurou ambos os pedidos.

Quem mais se opunha à atuação dos tribunais no debate era o presidente do país, Thabo Mbeki. Ele questionava o vinculo entre o HIV e a Aids.

Duncan Green é um expert na formulação, implementação e fiscalização de políticas públicas ao redor do planeta. Green tem uma vida dedicada às políticas públicas, especialmente em países pobres da América Latina. Ele percorreu o mundo estudando e participando da implantação de políticas públicas voltadas ao combate à pobreza. Green fornecerá o marco teórico do qual nos utilizaremos neste capítulo. Como fica claro, o nosso marco teórico não é um teórico, é um prático.

Para ele "declarações políticas confusas e poucas medidas práticas minavam o que pareciam ser bons planos para distribuir retrovirais em ambulatórios públicos" [52].

Mbeki era, oficialmente, o responsável pela formulação e implementação das políticas públicas de saúde na África do Sul. Vale registrar, também, que segundo a crítica especializada, embora tenha reportado, em seu discurso oficial à Nação em 2006, que havia mais de 60% de acréscimo no gasto social real por pessoa entre 1983 e 2003, o legado sócio-econômico do apartheid por ele liderado assombrará a África do Sul ainda por várias décadas [53]. Nesse período, o padrão de vida dos brancos se aproximava do dos habitantes da Noruega ou da Suécia, enquanto os negros possuíam um padrão de vida abaixo do padrão dos habitantes de Gana ou do Quênia [54].

Governantes despreparados. Centralização excessiva de poder. Pessoas despidas de um verdadeiro espírito público integrando o processo de formulação de políticas públicas. Ausência de jurisdição constitucional e de uma Constituição efetiva. Predominância de teorias que limitam a concretização judicial dos direitos sociais. Esses são os ingredientes que temperam o caos na saúde pública em qualquer nação.

Sempre que a TAC recorria ao Judiciário invocava o acesso a tratamento com base na Constituição de 1996, que previa o direito humano à saúde [55].

Enquanto sociedade, Judiciário e Constituição marchavam de um lado, o Poder Executivo caminhava em direção oposta.

O então presidente, Mbeki, passara amplos poderes à sua Ministra da Saúde para que ele cuidasse do problema de acesso a tratamento pelos soropositivos sul-africanos. Para Manto Tshabalala-Msimang, Ministra da Saúde, havia uma saída para o problema da AIDS na África do Sul. A conclusão da Ministra era a de que o consumo de alho e beterraba e uma melhor nutrição eram melhores para tratar a AIDS do que os antirretrovirais. Ficou conhecida como "Dra. Beterraba" [56].

Vejam como, por vezes, os argumentos chocam. Recomendar beterrabas para o combate a AIDS é o mesmo que dizer que a Constituição Federal de 1988 não quer a concretização do direito à saúde.

Duncan Green nos diz ainda que a secretária executiva do Ministério da Saúde da África do Sul, Nozizwe Madlala-Routledge, crítica voraz das políticas do governo, reconheceu o papel que a TAC havia desempenhado. Para ela, só por meio desse ativismo foi possível "mudar a política e forçar o governo a alterar sua rota – em parte fortalecendo diferentes vozes dentro do governo".

Outro argumento que surge, quando se quer desqualificar a jurisdição constitucional e conferir um caráter sacrossanto às instâncias políticas que formulam políticas públicas para a saúde, é que uma Corte Constitucional não pode dispor de informações suficientes para decidir, com segurança, um caso dessa natureza.

No caso sul africano, em decisão unânime, a Corte referendou uma grande quantidade de informações "de uma variedade de perspectivas específicas, que iam de pediatria, farmacologia e epidemologia à administração de saúde, economia e estatística" [57]. Vários amici curiae foram admitidos no processo. Informações das mais variadas foram levadas à apreciação da Corte. O Professor Eric nos fala que "a decisão entendeu que os objetivos do governo não justificavam o pesado impacto que o programa tinha sobre os 90% de mulheres grávidas pobres e para seus filhos, para os quais o programa era, na prática, proibido. Para a Corte, a inflexibilidade do programa e sua incapacidade de responder às necessidades de um grupo particularmente vulnerável, tornaram-no desarrazoado" [58].

Percebam como cai por terra o argumento segundo o qual as políticas públicas, mesmo num Estado Constitucional, são soberanas, ou seja, não podem se sujeitar a controle por parte da jurisdição constitucional.

Para a Corte sul africana, "direitos sócio-econômico são direitos e a Constituição obriga o Estado a efetivá-los. Essa é uma obrigação que as Cortes podem e, em uma situação apropriada, devem impor" [59].

No caso TAC, a Corte Constitucional entendeu que "a política do governo foi inflexível por negar à mãe e aos seus recém-nascidos uma droga que potencialmente lhes salvaria a vida. Ela poderia ter sido administrada dentro dos recursos disponíveis do Estado; sem nenhum malefício conhecido para as mães ou crianças" [60].

A Corte sustentou que o governo era "obrigado constitucionalmente a implementar um programa efetivo, abrangente e compreensivo da transmissão do HIV da mãe para o filho em todo o país" [61]. O governo foi instado, como parte de um programa nacional imediato, a estender o teste e o aconselhamento relacionados à transmissão do vírus da mãe para o filho através do setor de saúde pública [62].

Ao final dessa batalha que teve como centro irradiador o direito constitucional à saúde, um importante estudo foi elaborado e concluiu que "a Campanha da Aids, que se preocupou muito mais em usar os instrumentos oferecidos pela democracia constitucional do que qualquer outra tentativa de promoção de mudanças na África do Sul pós-apartheid, foi muito mais bem-sucedida do que suas contrapartes em seus objetivos" [63].

E no Brasil? Em 2005, o Ministério da Saúde brasileiro divulgou o estudo O Remédio via Justiça: Um estudo sobre o acesso a novos medicamentos e exames em HIV/aids no Brasil por meio de ações judiciais Brasil [64].

De acordo com esse substancioso trabalho, a judicialização da saúde, nesta matéria, nada mais é do que um importante "instrumento de exercício de cidadania e resultado da mobilização da sociedade, especialmente das entidades de defesa dos direitos das pessoas que vivem com HIV e AIDS" [65].


NOTAS FINAIS

O presente texto tenta mostrar que, dentro da realidade brasileira e sul africana de combate à AIDS, caiu por terra o argumento segundo o qual as políticas públicas, mesmo num Estado Constitucional, são soberanas, ou seja, não podem se sujeitar a controle por parte da jurisdição constitucional.

Centralização excessiva de poder. Pessoas despidas de um verdadeiro espírito público integrando o processo de formulação de políticas públicas. Ausência de jurisdição constitucional e de uma Constituição efetiva. Predominância de teorias que limitam a concretização judicial dos direitos sociais. Esses são os ingredientes que temperam o caos na saúde pública em qualquer nação.

Constituição, jurisdição constitucional e mobilização popular. Esse foi o ingrediente dessa verdadeira revolução que mudou o panorama do combate à AIDS no Brasil e na África do Sul. Nada de ativismo judicial. Simplesmente, cidadania.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

LEAL, Saul Tourinho. Ativismo judicial: as experiências brasileira e sul africana no combate à AIDS. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2880, 21 maio 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/19156. Acesso em: 8 dez. 2021.

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