Resumo: O artigo em questão, utilizando-se do método indutivo, objetiva promover um estudo sobre o surgimento da abolitio criminis a partir de um ato normativo expedido por um agente público. A publicação no Diário Oficial da União em 07/12/00 da Resolução nº 104 da ANVISA3 retirando por oito dias o cloreto de etila (lança-perfume) da lista que relaciona as substâncias que são consideradas entorpecentes e, portanto, ilícitas conforme dispunha o artigo 12 da Lei 6.368/76 (vigente à época), gerou acaloradas discussões envolvendo o assunto. O Supremo Tribunal Federal, chamado a se manifestar, julgou que os casos de consumo, porte ou tráfico dessa substância até 15/12/00 já não eram alcançados pela referida Lei de Tóxicos. A questão, aparentemente, merece se prolongar porque a nova Lei de Tóxicos adota a mesma estrutura da sua antecessora no tocante a complementação do tipo penal por um órgão do Ministério da Saúde. Ainda, o poder conferido ao Diretor-Presidente da ANVISA para, a partir de atos normativos de sua competência, incluir e retirar substâncias na Portaria responsável por complementar a Lei de Tóxicos, é capaz de trazer imensuráveis prejuízos ao interesse público e merece ser revisto. Nas considerações finais, inicia-se um debate envolvendo a possibilidade da repetição do fenômeno supracitado, entretanto, agora na vigência da Lei nº 11.343/06 (nova Lei de Tóxicos).

Palavras-chave: Norma penal em branco. Lei de Tóxicos. Resolução. Abolitio criminis. Estado Democrático de Direito.

Sumário: Introdução; 1. A Norma Penal em Branco; 2. A Função Normativa Estatal; 3. A Abolitio Criminis no Direito Penal Pátrio; 4. A Resolução da ANVISA nº 104/00; 5. A Repetição deste Fenômeno na Vigência da Lei nº 11.343/06; 6. A Norma Penal em Branco Heterogênea vs. Estado Democrático de Direito; 7. Considerações Finais; 8. Referências;

INTRODUÇÃO

O artigo em questão objetiva promover um estudo sobre o surgimento da abolitio criminis a partir de um ato normativo expedido por um agente público, não eleito pelo sufrágio popular, e os efeitos que decorrem deste fenômeno. Para tal, utilizando-se do método indutivo, foram abordadas decisões destacadas do órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro, bem como o pensamento majoritário da doutrina criminalista que investiga o tema, com a finalidade de obter, a partir de questões particularizadas, conclusões generalizadas.

A importância desse estudo reside nos possíveis efeitos negativos à democracia que podem advir da utilização da norma penal em branco, especialmente após a promulgação da CRFB/88[4], sem os devidos melhoramentos que este instituto carece.

Para chegar a uma resposta científica, a pesquisa abordará: o instituto da abolitio criminis, a função normativa estatal e o princípio da separação dos poderes. O presente artigo se encerra nas Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a forma como foi estruturada a atual Lei de Tóxicos e os princípios que norteiam o Estado Democrático de Direito.

Feitas essas considerações, passa-se a análise da opção legislativa feita pelo Congresso Nacional em relação à referida norma.

1. A NORMA PENAL EM BRANCO

Quando o legislador optou por criar a Lei nº 11.343/06 tal qual a sua antecessora, uma norma penal em branco, quis com isso torná-la auto-ajustável ao ritmo no qual se modificam os valores sociais no mundo contemporâneo.

Neste tocante, a técnica legislativa permite que, ao se criar uma lei penal, sejam as disposições incriminadoras certas e definidas, permanecendo indeterminado apenas o seu conteúdo. Este tipo penal é denominado pela doutrina criminalista de norma penal incompleta ou “em branco”.

O Brasil, diante da necessidade da repressão ao tráfico ilícito de entorpecentes, desenhou a Lei 6.368/76 (primeira a dispor sobre o tema) como uma norma penal em branco. Isto porque, logicamente, combina a atuação harmônica e eficaz dos Poderes Executivo e Legislativo através da enumeração das substâncias entorpecentes que irão complementar o tipo penal em branco por um órgão técnico do Ministério da Saúde (supostamente detentor de maior capacidade institucional e científica para assentar parâmetros sobre uma matéria de tamanha complexidade).

Atualmente, a doutrina pátria divide a norma penal em branco em homogêneas (quando complemento legal advém da mesma espécie normativa, ou seja, lei) e heterogênea (quando o complemento da lei provém de outras espécies normativas tais como resoluções, regulamentos ou portarias).

2. A FUNÇÃO NORMATIVA ESTATAL

Sabe-se que a cada poder da república cabe, em regra, uma vez que a CRFB/88 adota a doutrina montesquiana da separação dos poderes, apenas o exercício das funções tipicamente suas. Isso quer dizer que não cabe ao Executivo fazer leis; esta é a faina do Legislativo. Entretanto, ao se refletir sobre o instituto da norma penal em branco, inevitável o surgimento de um arredio questionamento: Não seriam as resoluções, regulamentos ou portarias, expedidos pelos órgãos integrantes do Executivo para complementar a norma penal em branco, integrantes do corpo da lei e, portanto, alçados ao mesmo lugar que as leis ocupam dentro da estrutura escalonada desenhada pelo direito brasileiro?

A resposta para esse indagação é relevante porque, a partir dela, pode-se afirmar com absoluta certeza se a Resolução da ANVISA RDC 104 que retirou o cloreto de etila (lança-perfume) da lista da Portaria SVS/MS 344 que define quais substâncias são consideradas como entorpecentes, mesmo que temporariamente, fez nascer o direito se exigir a cessação do ius puniendi estatal para os casos de pessoas acusadas de tráfico ilegal desta substância. As primeiras reflexões sobre o assunto devem envolver, necessariamente, um estudo sobre a função normativa estatal (em sentido amplo).

O Ministro Eros Grau, ao atuar como relator no MI 712-8/PA[5], defendeu a idéia de que apenas o Estado é detentor da “função normativa”, ou seja, somente ele tem o poder-dever de expedir “normas jurídicas”, que, nas palavras de Hermes Lima[6] quer dizer: “um comando imperativo que visa assegurar o funcionamento pacífico da convivência social num determinado sistema de relações humanas.

Porém, o Ministro Eros Grau assenta também em seu voto que o gênero “função normativa” se divide em três “espécies”, quais sejam, a função legislativa (quando o Legislativo cria leis), a função regimental (quando o Judiciário faz seu regimento interno) e a função regulamentar (quando o Executivo expede resoluções, regulamentos ou portarias). Isto quer dizer que o poder Executivo é autorizado, pela Constituição Federal, a realizar funções atípicas, sendo uma delas o poder-dever de criar uma espécie de norma jurídica. Portanto, a função regulamentar que o Executivo exerce, de acordo com a interpretação do Ministro, encontra-se em grau de paridade com a função legislativa exercida pelo Poder Legislativo.

Corroborando com esse entendimento, doutrinadores criminalistas, entre eles Gomes[7] e, principalmente, o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 254.818/PR, passaram a reconhecer a efetiva possibilidade de ocorrer a abolitio criminis a partir de uma medida provisória expedida pelo Poder Executivo federal que deixa de reconhecer determinado fato como um ilícito penal.

Nesse sentido, são as palavras do Ministro Sepúlveda Pertence[8], relator do referido recurso extraordinário:

Sr. Presidente, enfrentei, em meu voto, uma outra questão que tem sido, às vezes, incidentemente tratada. Mas, este era o primeiro caso em que era absolutamente necessário tratar o problema da admissibilidade da medida provisória em matéria penal. Quero apenas recordar ao Tribunal que meu voto distingue a lei incriminatória da lei benéfica, entendendo que, quanto à lei benéfica, não há por que impedir a medida provisória.

O pensamento supracitado ilustra que não existe sentido na subsistência de efeitos penais decorrentes de um fato que uma “norma” posterior, presumidamente mais justa, deixou de incriminar.

3. A ABOLITIO CRIMINIS NO DIREITO PENAL PÁTRIO

Para o Código Penal brasileiro, em face do princípio da abolitio criminis, quando uma lei posterior deixa de considerar um fato social como um delito, deve imediatamente cessar a ação punitiva do Estado, bem como os seus efeitos. É o pensamento alinhavado pelo seguinte artigo do Código Penal[9]:

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

O dispositivo acima, posteriormente com seu sentido ampliado pelo artigo 5º, XL, da CRFB/88, demonstra que se está diante de um benefício legal que incorpora a idéia de que não devem existir obstáculos à aplicação da lex mitior (lei mais benéfica).

Consoante, Cernicchiaro[10] sempre foi muito incisivo ao se expressar sobre o assunto: “nenhuma lei penal, escreva-se ainda mais favorável sofre qualquer restrição. Aplica-se imediatamente”.

O instituto da abolitio criminis não pode ser confundido com a noção de despenalização. Neste, segundo Gomes[11], está-se diante de uma suavização da resposta estatal à ocorrência de determinado fato (que ainda é considerado um delito), evitando-se ou mitigando-se apenas o uso da pena de prisão. Naquele, elimina-se totalmente o caráter delituoso de uma determinada conduta humana.

4. A RESOLUÇÃO DA ANVISA Nº 104/00

Em 7 de dezembro de 2000, foi publicada uma Resolução da ANVISA no Diário Oficial da União que retirou o cloreto de etila (lança-perfume) da lista que relaciona as substâncias que são consideradas entorpecentes e, portanto, ilícitas conforme dispunha o artigo 12 da Lei 6.368/76 (vigente à época). Após oito dias, o mesmo órgão do Poder Executivo republicou a referida Resolução, porém, desta vez, para voltar a incluir o lança-perfume como substância ilícita.

Segundo Gomes[12], como essa publicação alterou a dicção do texto legal anterior, fala-se em uma verdadeira lei nova. Nesse sentido, todos os fatos que foram reprimidos pelo Estado em decorrência de conduta humana que envolva o cloreto de etila e qualquer dos verbos presentes no artigo 12 da Lei 6.368/76 até 14 de dezembro de 2000, devem estar fora das conseqüências jurídico-penais relativas a essa lei. Em outras palavras, uma norma jurídica, proveniente do Poder Executivo, que não uma Medida Provisória, foi capaz de instituir a abolitio criminis.

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Importante frisar, que a recolocação do cloreto de etila na lista de substâncias ilícitas após oito dias da sua retirada, somente passou a produzir efeitos sobre fatos posteriores a 14 de dezembro de 2000. Isto porque existe o princípio constitucional encartado pelo artigo 5º, XL, da CRFB/88 que proíbe que a lei penal retroaja, salvo para beneficiar o réu.

O fenômeno aqui discutido foi capaz de gerar discussões perante o órgão máximo do Poder Judiciário que, em decisão unânime da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, julgou procedente o Habeas Corpus 94397/BA[13]. No referido writ, o impetrante pedia que fosse declarada extinta a possibilidade da sua punição em decorrência do comércio de frascos de lança-perfume realizado por ele no ano de 1998.

5. A REPETIÇÃO DESTE FENÔMENO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.343/06

Diante de toda essa complexidade de fatos, faz-se mister a reflexão de que todo esse enleio teve origem em um singelo ato administrativo do Diretor-Presidente da ANVISA, excepcionalmente, representando a sua Diretoria Colegiada. Assim, pode-se afirmar que um minúsculo grupo pessoas é detentor de tamanho poder? Que um simples ato administrativo é capaz de gerar efeitos jurídicos de tamanha envergadura? Aparentemente a resposta é afirmativa.

Há de se sublinhar que a Lei nº 11.343/06 (atual Lei de Tóxicos), sucessora da Lei 6.368/76, também adota o sistema da enumeração das substâncias entorpecentes que completam o tipo penal em branco. Por essa razão, não há como não se imaginar a seguinte hipótese: Publica-se hoje, por decisão do Diretor-Presidente da ANVISA, que a diacetilmorfina (heroína) ou o tetraidrocanabinol (maconha) não mais integram a lista de substâncias ilícitas de que trata o art. 66 de atual Lei de Tóxicos.

Os efeitos decorrentes desta lúgubre suposição parecem envolver a “decretação” (ou melhor, “resolução” porque a espécie normativa em questão é uma Resolução) de uma verdadeira desordem no sistema jurídico brasileiro. Destaque-se que não faria nenhuma diferença se essa duas substâncias, por não terem sido referendadas pela diretoria da ANVISA, voltassem para a famigerada lista um dia após esta hipotética publicação.

É o que parece demonstrar o pensamento do Ministro Cézar Peluzo[14] quando julgou o procedente Habeas Corpus que envolvia a decretação da atipicidade do comércio de lança-perfume em decorrência da sua retirada temporária do rol de substâncias entorpecentes:

A questão é portanto, de saber se a primeira edição da Resolução RDC ANVISA nº 104 produziu, ou não, efeitos legais até a reedição oito dias depois. Tenho que a resposta é positiva. Como visto, O Regimento Interno da ANVISA confere ao seu Diretor-Presidente a competência para editar atos normativos, ad referendum da diretoria colegiada. E, data venia, o fato de a primeira versão da Resolução ANVISA RDC nº 104 não ter sido posteriormente referendada pelo órgão colegiado não lhe afasta a vigência entre a publicação no DOU e a realização da sessão plenária.

Percebe-se, a partir da citação acima, que o Ministro-Relator tem como foco a preservação do ato administrativo de modo a mitigar possíveis prejuízos ao interesse público.

Nesse sentido, é possível se imaginar, a partir da hipótese anteriormente narrada, que um turbilhão de Habeas Corpus invadiriam os órgãos do Poder Judiciário e, frente aos atuais parâmetros definidos pelo STF em relação ao instituto da abolitio criminis, somados ao princípio constitucional da aplicação da lei mais benéfica, seriam todos deferidos.

6. A NORMA PENAL EM BRANCO HETEROGÊNEA VS. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Muito se discute se a norma penal em branco se presta as ser um autêntico instrumento de integração entre o mundo real e o direito positivado ou um eficiente meio de driblar o processo democrático popular. Porém, deve-se lembrar que este instituto nasceu e se desenvolveu (no caso do Brasil, no Estado Novo de Getúlio Vargas) em um período de autoritarismo exacerbado no qual o Poder Executivo, através de seus órgãos subordinados, escolhia discricionariamente o que a grande maioria da população deveria entender como ilicitude.

Assim, há se frisar que norma penal em branco heterogênea foi imensamente útil durante o paradigma do começo do século XX no qual as principais decisões que envolviam interesses sociais se personificavam na vontade de um sujeito individual, ou seja, vivia-se um momento de desenfreadas arbitrariedades.

Não seria esse o momento de se refletir se a CRFB/88, ao conceber o projeto do Estado Democrático de Direito, não opta por conformar a definição dos ilícitos penais ao Poder que representa proporcionalmente os valores de toda a sociedade brasileira?

Segundo Reale[15], o Estado Democrático de Direito se funda na idéia da eliminação do arbítrio no exercício dos poderes públicos e, principalmente, na obediência do seu povo apenas ao direito advindo da vontade popular.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho objetivou lançar reflexões sobre o instituto da norma penal em branco, especificamente a de natureza heterogênea, e os prejuízos para o interesse público que dela podem advir. Neste sentido, com base nos dados coletados, foi possível apontar algumas considerações.

Em primeiro lugar, a norma penal em branco deveria ser complementada apenas por lei. O artigo 5º, XXXIX, da CRFB/88 institui no ordenamento jurídico pátrio o “princípio da legalidade” que, aplicado à matéria penal, assenta que todo tipo penal deve, forçosamente, decorrer de lei em sentido formal, ou seja, advir de deliberação legislativa.

Em segundo lugar, a Lei nº 11.343/06, ao ser criada como uma norma penal em branco heterogênea, trouxe consigo um potencial de prejuízos à sociedade brasileira. Isto porque uma retirada temporária de qualquer substância entorpecente da lista da ANVISA que complementa a atual Lei de Tóxicos é capaz de produzir a abolitio criminis e, consequentemente, ocasiona insegurança jurídica. Não há de se falar um Estado de Direito, digno de admiração, quando nele não se pode vislumbrar segurança jurídica.

Como terceira consideração, foi possível apontar riscos para a democracia brasileira em razão do Direto-Presidente da ANVISA ser um agente público nomeado. Não figura ele como um representante da vontade política popular como os Deputados Federais e os Senadores. Portanto, não deveria tal agente público ser detentor de um poder que a Constituição conferiu apenas aos representantes do povo eleitos pelo sufrágio universal. Evidenciou-se que se faz necessária, com urgência, uma revisão nas atribuições inerentes deste cargo público.

É possível notar, de modo cristalino, que o instituto da norma penal em branco heterogênica não coaduna com modelo de Estado adotado pelo Brasil após a promulgação da CRFB/88 pelo fato de, em sua essência, ser um instrumento apto a driblar o processo democrático de criação do direito.

Faz-se necessário que o Congresso Nacional, diante de sua missão constitucional, lembre-se de extirpar da nossa tradição jurídica a lei penal em branco com remissão à norma que não ostenta o status de lei em sentido formal. Não se pode olvidar que a senha para que um poder se aproprie das funções do outro é a falta de apetite desse em relação às suas funções típicas.

Por fim, pode-se dizer que o tema é bastante complexo e que novas pesquisas, especialmente aquelas atinentes a encontrar soluções para refrear a interferência ilógica do Poder Executivo no processo legislativo penal, são relevantes para a democracia e recomendáveis para os estudiosos do Direito.

8. REFERÊNCIAS

BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de Dezembro de 1940.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 712-8/PA. Relator (a) Min. Eros Grau, Julgamento: 25 out. 2007. p. 405-406. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Disponível em: <https://www.stf.jus.br> Acesso em: 10 abr. 2011.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 94397/BA. Relator (a) Min. César Peluzo, Julgamento: 09 mar. 2010. p. 1515. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Disponível em: <https://www.stf.jus.br> Acesso em: 21 maio 2011.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 254818/PR. Relator (a) Min. Sepúlveda Pertence, Julgamento: 08 nov. 2000. p. 1515. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Disponível em: <https://www.stf.jus.br> Acesso em: 21 maio 2011.

CERNICCHIARO. Luiz Vicente. "Vacatio Legis" Lei penal Inconstitucional, Boletim nº 35 do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, novembro de 1995.

GOMES, Luiz Flávio. Nova lei de drogas comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

GOMES, Luiz Flávio. Descriminalização do cloreto de etila: o STJ e a Resolução nº 104/2000 da Anvisa. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 56, 01 abr. 2002. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/2907/descriminalizacao-do-cloreto-de-etila>. Acesso em: 20 maio 2011.

LIMA, Hermes. Introdução à ciência do Direito. 27. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1983.

REALE, Miguel. O Estado Democrático de Direito e o conflito de suas ideologias. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

Notas

1. Agência Nacional de Vigilância Sanitária

2. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – no presente texto, será utilizada a abreviação: CRFB/88

3. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 712-8/PA. Relator (a) Min. Eros Grau, Julgamento: 25 out. 2007. p. 405-406. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Disponível em: <https://www.stf.jus.br> Acesso em: 10 abr. 2011.

4. LIMA, Hermes. Introdução à ciência do Direito. 27. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1983, p.114.

5. GOMES, Luiz Flávio. Arma de fogo: mais uma prorrogação da "anistia”. Disponível em: <www.policiacivil.goias.gov.br/gerencia/artigos/busca_id.php?publicacao=21605> Acesso em: 21 maio 2011.

6. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 254818/PR. Relator (a) Min. Sepúlveda Pertence, Julgamento: 08 nov. 2000. p. 1515. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Disponível em: Acesso em: 21 maio 2011.

7. BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de Dezembro de 1940.

8. CERNICCHIARO. Luiz Vicente. "Vacatio Legis" Lei penal Inconstitucional, Boletim nº 35 do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, novembro de 1995, p. 16.

9. GOMES, Luiz Flávio. Nova lei de drogas comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 109.

10. GOMES, Luiz Flávio. Descriminalização do cloreto de etila: o STJ e a Resolução nº 104/2000 da Anvisa. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 56, 1 abr. 2002. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/2907/descriminalizacao-do-cloreto-de-etila>. Acesso em: 20 maio 2011.

11. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 94397/BA. Relator (a) Min. César Peluzo, Julgamento: 09 mar. 2010. p. 1515. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Disponível em: Acesso em: 21 maio 2011.

12. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 94397/BA. Relator (a) Min. César Peluzo, Julgamento: 09 mar. 2010. p. 1515. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Disponível em: Acesso em: 21 maio 2011.

13. REALE, Miguel. O Estado Democrático de Direito e o conflito de suas ideologias. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 3-8.