6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os aspectos doutrinário e jurisprudencial do Direito Penal demandam raro esforço técnico de seus intérpretes e operadores, ao passo que seus efeitos práticos são discutidos com rara paixão pelos mesmos estudiosos, haja vista seu reflexo imediato na sociedade. Deriva daí a particularidade com que se constrói o pensamento penal.
Não é outra a constatação em face do tema tratado neste estudo.
Destacou-se que é de longa data a discussão doutrinária a respeito do tema, sendo que a grande maioria da chamada doutrina clássica, capitaneada pelo saudoso Nelson Hungria, inclina-se pela impossibilidade da criação da chamada lex tertia decorrente da combinação de leis. Já a doutrina moderna, em sua maioria, a exemplo do festejado Juarez Cirino dos Santos, tende a admitir a combinação de leis.
Neste breve estudo buscou-se a construção de um raciocínio que leva a uma só constatação: é não só perfeitamente possível como imperiosa a aceitação da combinação de leis em nosso ordenamento.
Isso porque, em apertada síntese, diante da singularidade da hermenêutica penal, deve-se, sempre, buscar a maximização dos aspectos de proteção do indivíduo, que não deve sucumbir nem mesmo diante de um suposto interesse público (de punir). Afinal, à luz do pensamento constitucional pós CR/88, a única leitura de interesse público autorizada é o interesse público trazido pelo professor Aury Lopes Jr. em sua obra, isto é, o interesse de toda a sociedade em ver respeitada as regras do jogo e a preservação dos direitos e garantias fundamentais.
Asseverou-se, outrossim que, não obstante inexista dispositivo expresso autorizando a combinação de leis, também não há despositivo estabelecendo sua vedação. Ao revés, uma leitura sistemática dos dispositivos aplicáveis à espécie autoriza a aplicação da combinação de leis.
De outro lado, destacou-se que a mesma discussão travada na doutrina é refletida pela jurisprudência. Ocorre que nos Tribunais tem prevalecido, com maior magnitude, a vedação da combinação de leis, com fundamento na doutrina clássica.
Recentemente o STF foi instado a se manifestar a respeito do tema, especificamente no que tange à problemática envolvendo o §4º do art. 33 da nova lei de drogas e o art.12 da antiga Lei nº 6.368/76, sendo que, após julgados divergentes entre suas turmas, a matéria foi afetada ao Pleno, que está presestar a definir seu posicionamento.
Até o presente momento foram 6 (seis) votos encontrando-se precisamente empatada a discussão, com 3 (três) votos a favor da combinação e três votos contra, dentre eles o do relator Ricardo Lewandowski.
A expectativa é a de que, na linha de outros julgados que se destacaram no cenário jurídico dos últimos anos, a exemplo da releitura da lei de crimes hediondos para autorizar a progressão de regime, seja reconhecida a possibilidade de combinação de leis incriminadoras em seus aspectos favoráveis ao réu.
Certo é que a discussão, além de atual é de suma relevância para o desenvolvimento do pensamento penal. É a oportunidade que se tem para avaliar, de uma vez por todas, o papel do STF na aplicação do Direito Penal a fim de torná-lo efetivo e guardião do verdadeiro interesse público.
O anseio é de que se ratifique as palavras do próprio STF, que, por meio de acórdão da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, já assentou que “a proteção do cidadão no âmbito dos processos estatais é justamente o que diferencia um regime democrático daquele de índole totalitária”[21].
Afinal, como dito, não é possível contentar-se com argumentações derivadas de uma lógica formal. Deve-se ter humildade e arrojo científico bastante para ultrapassar barreiras e romper com (pre)conceitos, tudo com vistas a conferir efetividade a linhas de raciocínio amparadas, integralmente, com o norte constitucional.
REFERÊNCIAS
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ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. São Paulo: RT. 1997.
Notas
- Assim definida no art. 3º do Código Penal. No ponto, vale ressaltar que essa exceção à regra da retroatividade benéfica é rechaçada por parte da doutrina, a exemplo do festejado professor Juarez Cirino dos Santos. (v. p. 52 de sua obra)
- BRANDÃO, Cláudio. Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense. 2008. p. 69
- HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. apud Brandão, Cláudio. Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense. 2008. p. 70
- FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense. 16ed. 2003. p. 126.
- COSTA JUNIOR, Paulo José da. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva. p. 38
- NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: RT. 8ed. p. 65
- TOLEDO, Franciso de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva. 2002. 5 ed. p. 38.
- SANTOS, Juares Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. ICPC; Lumen Juris: Curitiba. 2006. p. 50.
- MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Saraiva: São Paulo. 1964. v. 1. p. 210/211
- BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Saraiva: São Paulo. v.1. 2006. p. 213.
- JAKOBS, Gunther. Parte General: Fundamentos y Teoria de la imputación. Marcial Pons: Madrid. 1997. 2ed. p. 126.
- SANTOS, Igor Raphael de Novaes. Regime disciplinar diferenciado. Solução ou discurso paliativo para o problema da execução penal?. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1959, 11 nov. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11957>. Acesso em: 11 jul. 2009.
- LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Impetus: Rio de Janeiro. v.1. 2011. p. 921.
- CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. Saraiva: São Paulo. 15 ed. 2008. p. 38-39
- BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A constituição e as provas ilicitamente obtidas. Revista Forense, v. 337, p. 128
- LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Lumen Juris: Rio de Janeiro. 2009. 4ª ed. p. 11
- Idem. p. 581
- Ibidem. p.15
- BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 4ª ed. Rev. E atual. São Paulo: Saraiva. 2001. p. 246
- BARROSO, Luis Roberto. BARCELLOS, Ana Paula de. A viagem redonda: habeas data, Direitos Constitucionais e as Provas Ilícitas, In: Temas de direito constitucional, t. I, 2ª ed., 2002 Revista Trimestral de Direito Público 24/14, 1998. Revista de Direito Administrativo 213/149, 1998. p.149-163
- STF, 2ª Turma, HC 91.386/BA, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 16/05/2008
