Palavras-chave: Direito Constitucional, Orçamentário, Financeiro e Administrativo. Transferências voluntárias. CONASS e CONASEMS. Ausência de CEBAS. Convênios com a União. Possibilidade.

Sumário: 1 Introdução – 2 Transferências voluntárias - 2.1 Definição: Lei Complementar n. 101, de 2000 - 2.2 Instrumentos de transferências - 2.3 Convênios - 2.4 Quem pode celebrar convênio com a União - 3 A lei de diretrizes orçamentárias e o Decreto n. 7.568, de 2011: chamamento público e CEBAS - 3.1 Não aplicabilidade das exigências às transferências pelo Ministério da Saúde a serviços integrantes do SUS - 4. CONASS e CONASEMS: entidades não detentoras de CEBAS - 4.1 Orientação da Controladoria-Geral da União quanto à observância da LDO- 5. CONASEMS e CONASS: Lei especial e posterior que possibilita custeio das despesas institucionais, bem como a celebração de convênio - 5.1 Da justificativa do Projeto de Lei quanto ao necessário reconhecimento do CONASS e CONASEMS para o desempenho de seu papel - 5.2 Celebração de convênio com CONASS e CONASEMS sem a exigência de CEBAS - 5.3 Contrapartida: faculdade em sua exigência - 6 Orientação do Tribunal de Contas da União - 7 Conclusão - 8 Referências

1 INTRODUÇÃO

A legislação relativa à execução orçamentária oriunda do orçamento geral da União na área de saúde sofreu recentemente inovações com a edição de Leis de Diretrizes Orçamentárias e Decretos, que trouxeram critérios para as transferências voluntárias destinadas a entidades privadas.

Entre eles, surgiu a exigência da Certificação das Entidades Beneficentes de Assistência Social – CEBAS - e o Chamamento Público.

O Conselho Nacional de Secretários Municipais de Saúde – CONASEMS – e o Conselho Nacional de Secretários Estaduais de Saúde – CONASS, conquanto detentores de atribuições articulatórias em políticas do SUS – Sistema Único de Saúde – não são detentores de CEBAS, donde a incerteza jurídica quanto à possibilidade de a União transferir-lhes voluntariamente recursos mediante convênio.

Desse aparente conflito emerge a importância do presente trabalho que, lastreado em interpretação histórico-sistemática e transfixando o recente arcabouço normativo, oferece guarida para a concretização de parcerias, em especial a celebração de convênio e custeio das despesas institucionais de mencionados Conselhos.

2 TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIAS

2.1 Definição: Lei Complementar n. 101, de 2000

O art. 25 da Lei Complementar n. 101, de 2000, denominada Lei de Responsabilidade Fiscal, define transferências voluntárias como a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.

2.2 Instrumentos de transferências

Em sua maioria, as transferências voluntárias são realizadas por intermédio de convênio. Entretanto, são também utilizados acordos, ajustes ou outros instrumentos similares cuja finalidade é a realização de obras e/ou serviços de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação, a exemplo das modalidades de contrato de repasse, transferências automáticas e transferências fundo a fundo.

2.3 Convênios

Consoante definição dada pelo Decreto n. 6.170, de 2007, o qual dispôs sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, considera-se convênio:

Art. 1º, §1º, I - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;

2.4 Quem pode celebrar convênio com a União

Os convênios podem ser celebrados tanto com entes da Federação quanto com entidades públicas não federais ou privadas sem fins lucrativos, sendo os recursos transferidos por meio do órgão concedente, ou seja, aquele que autoriza o repasse financeiro e celebra o ajuste com o órgão convenente. ^[01]

3 A LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS E O DECRETO N. 7.568, de 2011: CHAMAMENTO PÚBLICO E CEBAS

No que tange às transferências para o setor privado, a Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2011, Lei n. 12.309, de 2010, previu, em sua redação original, a exigência de CEBAS - certificação de entidade beneficente de assistência social para as entidades privadas sem fins lucrativas que exerçam atividades de natureza continuada nas áreas de assistência social, saúde e educação:

Art. 32. A transferência de recursos a título de subvenções sociais, nos termos do art. 16 da Lei nº 4.320, de 1964, atenderá as entidades privadas sem fins lucrativos que exerçam atividades de natureza continuada nas áreas de assistência social, saúde e educação, prestem atendimento direto ao público e tenham certificação de entidade beneficente de assistência social nos termos da legislação vigente.

Por sua vez, foram acrescidas pelo recente Decreto n. 7.568, de 2011, vedações à celebração de convênios, de modo que:

Art. 2º É vedada a celebração de convênios e contratos de repasse:

(...)

II - com entidades privadas sem fins lucrativos que tenham como dirigente agente político de Poder ou do Ministério Público, dirigente de órgão ou entidade da administração pública de qualquer esfera governamental, ou respectivo cônjuge ou companheiro, bem como parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau; e

(...)

IV - com entidades privadas sem fins lucrativos que não comprovem ter desenvolvido, durante os últimos três anos, atividades referentes à matéria objeto do convênio ou contrato de repasse; e

V - com entidades privadas sem fins lucrativos que tenham, em suas relações anteriores com a União, incorrido em pelo menos uma das seguintes condutas:

a) omissão no dever de prestar contas;

b) descumprimento injustificado do objeto de convênios, contratos de repasse ou termos de parceria;

c) desvio de finalidade na aplicação dos recursos transferidos;

d) ocorrência de dano ao Erário; ou

e) prática de outros atos ilícitos na execução de convênios, contratos de repasse ou termos de parceria.

Referido normativo acresceu, ainda, a imprescindibilidade de cadastro prévio da convenente no SICONV ^[02], em cujo cadastramento será exigido, entre outros, comprovante do exercício nos últimos três anos, pela entidade privada sem fins lucrativos, de atividades referentes à matéria objeto do convênio ou contrato de repasse que pretenda celebrar com órgãos e entidades da administração pública federal:

Art. 3º As entidades privadas sem fins lucrativos que pretendam celebrar convênio ou contrato de repasse com órgãos e entidades da administração pública federal deverão realizar cadastro prévio no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse - SICONV, conforme normas do órgão central do sistema.

§ 1º O cadastramento de que trata o caput poderá ser realizado em qualquer órgão ou entidade concedente e permitirá a celebração de convênios ou contratos de repasse enquanto estiver válido o cadastramento.

§ 2º No cadastramento serão exigidos, pelo menos:

(...)

IV - prova de inscrição da entidade no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ;

V - prova de regularidade com as Fazendas Federal, Estadual, Distrital e Municipal e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, na forma da lei; e

VI - comprovante do exercício nos últimos três anos, pela entidade privada sem fins lucrativos, de atividades referentes à matéria objeto do convênio ou contrato de repasse que pretenda celebrar com órgãos e entidades da administração pública federal. (os grifos não constam do original)

Outra inovação constante do novel Decreto diz respeito à obrigatoriedade de chamamento público pelo órgão ou entidade concedente para a celebração de convênio com entidades privadas sem fins lucrativos, objetivando seleção de projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do ajuste, cuja exigência pode ser excepcionada apenas pelo Ministro de Estado ou o dirigente máximo da entidade da administração pública federal, se tipificadas nas previsões do §2º do art. 4º:

Art. 4º A celebração de convênio ou contrato de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos será precedida de chamamento público a ser realizado pelo órgão ou entidade concedente, visando à seleção de projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do ajuste.

§ 1º Deverá ser dada publicidade ao chamamento público, inclusive ao seu resultado, especialmente por intermédio da divulgação na primeira página do sítio oficial do órgão ou entidade concedente, bem como no Portal dos Convênios.

§ 2º O Ministro de Estado ou o dirigente máximo da entidade da administração pública federal poderá, mediante decisão fundamentada, excepcionar a exigência prevista no caput nas seguintes situações:

I - nos casos de emergência ou calamidade pública, quando caracterizada situação que demande a realização ou manutenção de convênio ou contrato de repasse pelo prazo máximo de cento e oitenta dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação da vigência do instrumento;

II - para a realização de programas de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer sua segurança; ou

III - nos casos em que o projeto, atividade ou serviço objeto do convênio ou contrato de repasse já seja realizado adequadamente mediante parceria com a mesma entidade há pelo menos cinco anos e cujas respectivas prestações de contas tenham sido devidamente aprovadas. (grifos não constantes do original)

3.1 Não aplicabilidade das exigências às transferências pelo Ministério da Saúde a serviços integrantes do SUS

Não se pode olvidar, entretanto, que as exigências precedentemente transcritas não se aplicam às transferências do Ministério da Saúde destinadas a serviços de saúde integrantes do Sistema Único de Saúde - SUS. Não integrando referidos serviços de saúde, a pretensa convenente obrigatoriamente será submetida às exigências trazidas pelo Decreto n. 7.568, de 2011, inclusive, chamamento público e comprovação do exercício nos últimos três anos de atividades referentes à matéria objeto do convênio ou contrato de repasse que pretenda celebrar.

4. CONASS E CONASEMS: ENTIDADES NÃO DETENTORAS DE CEBAS

Transposto referido tópico, é de se considerar que o CONASS e o CONASEMS não são detentores da Certificação de entidade beneficente de assistência social – CEBAS, porquanto não prestam serviços de saúde diretamente ao público. Por tal razão e a contrario sensu, tais entidades estariam impedidas, por força do art. 32 da Lei n. 12.309, de 2010, Lei de Diretrizes Orçamentárias, a receber transferência de recursos a título de subvenções sociais:

Art. 32. A transferência de recursos a título de subvenções sociais, nos termos do art. 16 da Lei nº 4.320, de 1964, atenderá as entidades privadas sem fins lucrativos que exerçam atividades de natureza continuada nas áreas de assistência social, saúde e educação, prestem atendimento direto ao público e tenham certificação de entidade beneficente de assistência social nos termos da legislação vigente.

4.1 Orientação da Controladoria-Geral da União quanto à observância da LDO

Quanto à observância de referido regramento, o Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da União, em 26 de agosto de 2011, expediu Aviso-Circular n. 07/2011/GM/CGU-PR ao Ministro de Estado da Saúde, por meio do qual pronunciou:

A propósito, devo lembrar a Vossa Excelência, em relação à celebração de convênios e contratos de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos, ser imperioso observar, e com o máximo rigor, as normas contidas na Lei de Diretrizes Orçamentárias, no Decreto n. 6.170, de 25 de julho de 2007, e na Portaria Interministerial MP/MF/CGU n. 127, de 29 de maio de 2008, e, de modo especial, o que segue:

a) a seleção de entidade deve basear-se, entre outros aspectos, no histórico de seu desempenho e na aferição de sua capacidade técnica e operacional, nos termos do art. 72, c/c o art. 5º, §2º, da referida Portaria, conforme já alertado no manual de Orientação e Apoio à Gestão, encaminhado a essa Pasta com o Aviso-Circular n. 1/2011/CGU, de 19 de janeiro do corrente ano;

b) a celebração de tais convênios ou contratos de repasse, quando não precedida de chamamento público, deverá ser devidamente fundamentada, conforme Orientação Normativa n. 31, de 15 de abril de 2010, da Advocacia-Geral da União;

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c) eventual recebimento de indicação da entidade a ser beneficiada por recursos provenientes de emenda parlamentar não vincula a escolha a ser realizada pela Administração, nem exime essa de obedecer aos critérios acima referidos;

d) os atos e os procedimentos relativos à formalização, execução, acompanhamento, prestação de contas, entre outros, deverão ser realizados por meio do Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse – SICONV, ressalvadas as hipóteses expressamente excluídas por lei ou norma específica.

Desse modo, ante a exigência trazida pela Lei de Diretrizes Orçamentárias, não há amparo legal para que entidades privadas não detentoras de CEBAS sejam destinatárias de transferência de recursos a título de subvenções sociais na área da saúde.

5. CONASEMS E CONASS: LEI ESPECIAL E POSTERIOR QUE POSSIBILITA CUSTEIO DAS DESPESAS INTITUCIONAIS, BEM COMO A CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO

O CONASS ^[03] e CONASEMS ^[04] são entes de direito privado, sem fins lucrativos, que têm por finalidade congregar as secretarias municipais e estaduais de saúde para atuarem em prol do desenvolvimento da saúde pública, da universalidade e igualdade do acesso da população às ações e serviços de saúde, promovendo ações conjuntas que fortaleçam a descentralização política, administrativa e financeira do Sistema Único de Saúde – SUS – e como tais são integrados e representados pelos Secretários de Saúde do país, na forma de seus respectivos estatutos.

A Administração Pública observou com preocupação a crise vivenciada por referidos Conselhos no que se referiu à interpretação jurídica relativa à possibilidade ou não de concreção de transferências voluntárias, com o advento do Decreto n. 6.170, de 2007. Isso porque o art. 2º, inciso II, com redação dada pelo Decreto n. 6.619, de 2008, vedou a celebração de convênio com as entidades que tivessem com dirigente agente político de poder ou dirigente de órgão ou entidade da administração pública de qualquer esfera governamental:

Art. 2º É vedada a celebração de convênios e contratos de repasse:

II - com entidades privadas sem fins lucrativos que tenham como dirigente agente político de Poder ou do Ministério Público, dirigente de órgão ou entidade da administração pública de qualquer esfera governamental, ou respectivo cônjuge ou companheiro, bem como parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau; e (Redação dada pelo Decreto nº 6.619, de 2008)

Por seu turno, sabido que os secretários estaduais e municipais são considerados agentes políticos, uma vez que são titulares de cargos estruturais no plano político-administrativo, cuja investidura se dá por nomeação, mediante livre escolha e demissão ad nutum, pelo chefe do Poder Executivo Municipal ou Estadual ^[05]. Exerce, pois, um munus público, e a relação jurídica que o vincula ao ente federativo é de natureza institucional, estatutária, não se encontrando acobertado pela legislação trabalhista. Uma vez que o CONASS e CONASEMS ostentam tal qualificação e são dirigidos por agentes políticos, estariam, pois, impedidos de celebrar convênio com a União.

Entrementes, conquanto houvesse contornos interpretativos para superar a aparente proibição normativa, ante a natureza de referidos Conselhos, que, em síntese, são entidades representativas dos entes estaduais e municipais para tratar de matérias referentes à saúde e assim imprescindíveis ao SUS, houve inovação legislativa a estancar qualquer inviabilidade na mantença de referidas entidades, o que se deu, em nível de lei, somente a partir da LDO 2011, Lei n. 12.309, de 2010, que passou a excepcionar expressamente, permitindo a destinação de recursos:

§ 3o A destinação de recursos a entidade privada não será permitida nos casos em que agente político de Poder ou do Ministério Público, tanto quanto dirigente de órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera governamental, ou respectivo cônjuge ou companheiro, bem como parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau, seja integrante de seu quadro dirigente, ressalvados os casos em que a nomeação decorra de previsão legal ou que sejam beneficiados:

a)o Conselho Nacional de Secretários de Saúde – CONASS, o Conselho Nacional de Secretarias Municipais da Saúde – CONASEMS

e o Conselho Nacional de Secretários de Educação – CONSED; (os grifos não constam no original)

Não bastasse tal permissivo, também reproduzido na LDO 2012 ^[06], houve a edição recente da Lei n. 12.466, de 2011, a qual, entre outros, acrescentou o art. 14-B à Lei n. 8.080, de 1990, determinando expressamente que o CONASS e CONASEMS receberão recursos do orçamento geral da União, por meio do Fundo Nacional de Saúde, para auxiliar no custeio de despesas institucionais, podendo, ainda, celebrar convênios com a União, nos seguintes termos:

Art. 14-B. O Conselho Nacional de Secretários de Saúde (Conass) e o Conselho Nacional de Secretarias Municipais de Saúde (Conasems) são reconhecidos como entidades representativas dos entes estaduais e municipais para tratar de matérias referentes à saúde e declarados de utilidade pública e de relevante função social, na forma do regulamento.

§ 1o O Conass e o Conasems receberão recursos do orçamento geral da União por meio do Fundo Nacional de Saúde, para auxiliar no custeio de suas despesas institucionais, podendo ainda celebrar convênios com a União.

§ 2o Os Conselhos de Secretarias Municipais de Saúde (Cosems) são reconhecidos como entidades que representam os entes municipais, no âmbito estadual, para tratar de matérias referentes à saúde, desde que vinculados institucionalmente ao Conasems, na forma que dispuserem seus estatutos.

(grifos não constantes do original)

É de se notar, portanto, que as transferências voluntárias ao CONASEMS e CONASS receberam tratamento diferenciado pelo legislador, havendo cautela, inclusive, de se elevar o status normativo de tal permissivo, porquanto editado ato normativo primário (lei stricto sensu), a par, ainda, de ser lei especial e posterior (Lei n. 12.466, de 2011) à Lei de Diretrizes Orçamentárias (Lei n. 12465, de 2011).

5.1 Da justificativa do Projeto de Lei quanto ao necessário reconhecimento do CONASS e CONASEMS para o desempenho de seu papel

A propósito, colhe-se da justificativa do respectivo Projeto de Lei, da lavra do Deputado Arlindo Chinaglia, a imperiosa necessidade de previsão legal para atribuir ao CONASS e CONASEMS reconhecimento na forma da lei e consequentes formalizações de parcerias, colaboração interinstitucional e recebimento de recursos do poder executivo federal para o desempenho de seu papel:

Ao longo dos últimos vinte anos, a representação dos gestores estaduais do SUS, ou seja, das Secretarias Estaduais de Saúde e do Distrito Federal dá-se pelo Conselho Nacional de Secretários de Saúde – CONASS que foi criado em 03 de fevereiro de 1982. O CONASS tem por finalidade promover o pleno exercício das responsabilidades das secretarias de saúde na política de saúde junto aos órgãos do governo federal e municipal, poder legislativo e entidades da sociedade, o que compreende a participação na formulação e tomada de decisões que digam respeito ao SUS.

Os gestores municipais do SUS são representados pelo Conselho Nacional de Secretarias Municipais de Saúde – CONASEMS. Essa instituição foi criada em 1988 e desde então, tem por tarefa promover e consolidar um novo modelo de gestão pública de saúde alicerçado em conceitos como descentralização e municipalização, proporcionando às secretarias municipais de saúde a participação na formulação das políticas públicas.

Em cada estado os Secretários Municipais de Saúde organizam-se em Conselhos de Secretarias Municipais de Saúde - COSEMS, que afiliados ao CONASEMS, têm como uma de suas atribuições auxiliarem os municípios na formulação de estratégias voltadas ao aperfeiçoamento dos seus sistemas de saúde, primando pelo intercâmbio de informações e pela cooperação técnica.

É importante mencionar que CONASS e CONASEMS são entidades sem fins lucrativos, que conforme o §3º da Lei nº 8.142, de 1990, têm representação no Conselho Nacional de Saúde (CNS). Tal menção confirma a importância dessas entidades para a articulação, organização, direção e gestão da saúde nos sistemas estaduais e municipais de saúde, reforçando o argumento de que as mesmas são indispensáveis num sistema de saúde que necessita da integração operacional entre os gestores das três esferas de governo.

A respeito da origem das comissões intergestores destacasse que a Portaria/GM/MS nº 1180, de 22 de julho de 1991, editada por recomendação do CNS, criou um grupo de trabalho que reunia representantes dos gestores para discutir as questões operacionais do SUS. Em 1993 a Norma Operacional Básica transformou esse grupo na Comissão Intergestores Tripartite e criou as Comissões Intergestores Bipartite nos estados.

As comissões intergestores são espaços intergovernamentais, políticos e técnicos em que ocorrem o planejamento, a negociação e a implementação das políticas de saúde pública. As decisões se dão por consenso e não por votação, estimulando o debate e a negociação entre as partes. São instâncias que integram a estrutura decisória do SUS, constituindo-se numa estratégia de coordenação e negociação do processo de elaboração da política de saúde nas três esferas de governo.

A Comissão Intergestores Bipartite é constituída paritariamente por representantes da Secretaria Estadual de Saúde e das Secretarias Municipais de Saúde, indicados pelo Conselho de Secretarias Municipais de Saúde (COSEMS). Na Comissão Intergestores Tripartite (CIT) são definidas diretrizes, estratégias, programas, projetos e alocação de recursos do SUS. A CIT tem composição paritária, sendo formada por 18 membros, sendo indicados pelo Ministério da Saúde, 6 pelo CONASS e 6 pelo CONASEMS.

Todas as iniciativas intergovernamentais de planejamento integrado e programação pactuada na gestão descentralizada do SUS estão apoiadas no funcionamento dessas comissões. Tais Comissões funcionam há aproximadamente dezessete anos, por meio de reuniões mensais, comprovadas em relatórios de suas secretarias técnicas; propiciando consensos que resultam em normas e portarias elaboradas pelo Ministério da Saúde.

Desta feita a aprovação de projeto de lei que disponha sobre as Comissões Intergestores do Sistema Único de Saúde e suas respectivas composições, proporcionará a legalidade necessária ao modelo de governança adotado na prática pelo SUS; o qual prima pela democracia no âmbito da formulação e da execução da política de saúde pública do País.

Diante do exposto, solicito o apoio dos ilustres Parlamentares para aprovar a proposição nesta Casa. (os grifos não constam no original)

Nesse vértice, calcado em interpretação sistemática e histórica, além da clara orientação gramatical, apresenta-se cristalino o recente arcabouço normativo que ancora tanto a formalização de convênios, quanto o auxílio no custeio de despesas institucionais do CONASS e CONASEMS.

5.2 Celebração de convênio com CONASS e CONASEMS sem a exigência de CEBAS

Conclusão lógica de tal raciocínio é a de que a ausência de CEBAS a tais Conselhos não se consubstancia em óbice à formalização de parceria por meio de convênio, sob pena de ferir de morte a vontade legislativa delineada na Lei n. 12.466, de 2011.

5.3 Contrapartida: faculdade em sua exigência

Quanto à contrapartida, a par de esta poder ser financeira, bens ou serviços, a própria LDO/2012 atribuiu faculdade em sua exigência, salvo para os detentores de CEBAS para quem não se pode jungir contrapartida.

Art. 35. É facultativa a exigência de contrapartida para as transferências previstas na forma dos arts. 31, 32 e 33 desta Lei, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo.