10. Efeitos jurídicos
Cumpre esclarecer quais são os efeitos jurídicos do concubinato consentido. Para Lôbo, “quando a legislação infraconstitucional não cuida de determinada entidade familiar, ela é regida pelos princípios e regras constitucionais, pelas regras e princípios gerais do direito de família aplicáveis e pela contemplação de suas especificidades.”[46]
Como o casamento é um ato jurídico solene que assegura a terceiros a certeza a respeito da existência de um vínculo jurídico familiar, as normas de direito de família a serem estendidas ao concubinato, são, então, aquelas referentes à união estável,[47] por ser tão informal quanto este. A ele devem ser aplicadas as normas do direito de família[48], e não do direito das obrigações:
Soa contraditório com a dignidade da pessoa humana que uma relação de natureza indiscutivelmente afetiva seja degradada à dimensão meramente patrimonial. O afeto, a intimidade e a vida privada são valores constitucionais […], sociais e personalíssimos, inegociáveis e intransmissíveis, que não podem ser violados em razão do fato de um dos figurantes da relação ser casado.[49]
A jurisprudência tradicional, que se formou a partir de súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os bens adquiridos durante o concubinato sejam partilhados segundo as regras do direito das obrigações, deve ser reformada:
O equívoco da aplicação da Súmula 380 à união estável expandiu-se às demais entidades familiares. Com efeito, o fundamento na orientação contida na Súmula, ainda quando ela não seja claramente indicada, contém um insuperável defeito de origem, pois considera as relações afetivas como relações exclusivamente patrimoniais, não regidas pelo direito de família. Afinal, que “sociedade de fato” mercantil ou civil é essa que se constitui e se mantém por razões de afetividade, sem interesse de lucro?.[50]
O referido entendimento jurisprudencial, ao pressupor serviços caseiros no concubinato, visa indenizar, na verdade, as relações sexuais mantidas com o cônjuge casado. A súmula 380 do STF instituiu o pretium carnis no direito, o que é, no mínimo, imoral.
No direito eleitoral é considerado inelegível o(a) concubino(a) do Presidente da República, de Governador, de Prefeito ou de quem os houver substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, conforme jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral (TSE – Res. nº 22.784 - JTSE 2:2008:212). O concubino é tido como parente por afinidade, em situação semelhante ao cônjuge ou companheiro.
Ora, se o concubino é comparado ao cônjuge e ao companheiro, para fins de inelegibilidade, deveria receber benefícios legais também por equiparação àqueles. Não tem sentido dizer que ele faz parte de uma família apenas para lhe negar direitos.
Nem sempre, porém, ao concubinato se aplicarão as regras do direito de família. Se, por exemplo, um homem vive vários anos com a esposa e uma amante, prometendo a esta que vai se divorciar, mas o tempo passa e o divórcio não acontece, a amante pode reclamar uma indenização por ter sido enganada. É possível a configuração de dano moral, por quebra de expectativa, em ação a ser proposta na vara comum. Já houve decisão nesse sentido no Estado de Israel, conforme notícia abaixo:
Homem casado é condenado por descumprir promessas feitas à amante
Pela primeira vez, a Suprema Corte de Israel condenou um homem casado e pai de família que mentiu para sua amante com a promessa de casamento. A mulher moveu ação contra ele, por descumprimento da promessa. A relação entre a secretária de uma fábrica de cigarros e o chefe de empacotamento da mesma se prolongou durante anos. Nesse período, ela chegou a se casar com outro homem e teve um filho. No entanto, separou-se por influência do primeiro, que lhe assegurou que faria o mesmo para se casar com ela. Ao longo da relação, a amante engravidou e, a pedido do companheiro, abortou quatro vezes. O conflito aconteceu quando ela se negou a interromper uma quinta gravidez, dando à luz uma menina, motivo pelo qual ele decidiu romper a relação. A autora ingressou com ação e o tribunal aceitou seu pedido, condenando o amante à pagar reparação mensal de 1.000 shekels (200 dólares) pelo período do relacionamento, ou um total de 35.000 shekels (8.000 dólares). O julgado considerou que "a defesa da instituição matrimonial não pode ser feita às custas da vítima de uma promessa incumprida". Embora não existisse entre os amantes um contrato escrito, suas relações eram conhecidas por colegas e amigos. O relator afirmou que "a obrigatoriedade de alguém cumprir uma promessa é um elemento integral da moralidade pública".[51]
10.1 As proibições
São as seguintes as proibições, constantes da legislação civil, de atos que possam favorecer o concubino:
i) proibição de realizar doação em favor do concubino, sob pena de anulabilidade, no prazo de dois anos contados do término da relação conjugal (CC, art. 550); ii) proibição de estipular seguro de vida em favor de concubino, sob pena de nulidade (CC, art. 793); iii) proibição de ser contemplado como beneficiário de testamento, seja a título de herança ou de legado, sob pena de nulidade (CC, art. 1.801, III); iv) impossibilidade de receber alimentos (CC, art. 1.694).[52]
Mas tais proibições só devem ser admitidas quando não houver consentimento de um cônjuge em relação ao concubinato do outro. Verificando-se que houve consentimento expresso ou tácito, devem ser desconsideradas.
Na jurisprudência “admite-se a relativização da monogamia em determinados casos, para prestigiar outros valores, que, casuisticamente, se mostram merecedores de proteção.”[53] O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu efeitos a relacionamentos bígamos. No REsp n. 100.888 foi deferido o fracionamento de seguro de vida entre a esposa e a concubina de homem casado, tendo prole com ambas.[54] Também reconheceu-se direito a pensão por morte (REsp n. 742685), no caso de concubinato impuro de longa duração.[55]
10.2 Legitimidade das doações
Os efeitos jurídicos patrimoniais do concubinato dependem, nos regime de comunhão universal e parcial de bens, do consentimento de ambos os cônjuges. Doações de bens comuns feitas ao concubino só valem se houver autorização expressa ou tácita do outro cônjuge. Mas podem ser doados sem autorização os bens que constituem o patrimônio particular de cada cônjuge. Já em se tratando de casamento em separação convencional de bens, apenas os bens adquiridos com esforço comum não podem ser doados sem a autorização do outro.
De fato, o cônjuge pode reivindicar os bens comuns, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino (art. 1642, V, do CC). Então, “pode o cônjuge, sem autorização do outro, doar seus bens particulares que mantenha com os comuns nos regimes de comunhão parcial, universal e de participação final nos aquestos”.[56] Os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge constituem bens particulares (art. 1.659, VI; art. 1668, V, do CC), que podem ser doados, inclusive para o concubino. Só a doação ou transmissão de bens imóveis, ainda que se trate de bem particular, deve ser autorizada pelo outro cônjuge (art. 1642, III).[57]
A possibilidade de anulação da doação de bens móveis particulares de um cônjuge ao seu concubino (art. 550 do CC) é inconstitucional, porque tais bens integram apenas o patrimônio particular daquele que doa, o que viola sua autonomia privada. Nem se alegue que o cônjuge teria direito a eles em caso de herança, pois este é um direito que só se verifica com a morte do outro, não impedindo que o titular do bem possa dele dispor quando for particular e móvel. Além disso, tal hipótese de anulabilidade fere a dignidade humana do concubino, que se vê punido legalmente, através da diminuição de seu patrimônio, sem que tenha praticado qualquer ato ilícito. O dever de fidelidade envolve apenas os membros da sociedade conjugal, não terceiros (art. 1566, CC), de modo que ninguém tem o dever jurídico de não se envolver com pessoa casada.
Por outro lado, se um cônjuge descobre que o outro possui um relacionamento afetivo estável com terceiro, ao qual fez doações, e não se opõe a elas, não poderá impugná-las posteriormente. Aplica-se ao caso a proibição de comportamento contraditório (venire contra factum proprium), bem como os fenômenos da supressio e surrectio, que constituem formas de perda e geração de direitos:
a supressio é o fenômeno da perda, supressão, de determinada faculdade jurídica pelo decurso do tempo, ao revés da surrectio que se refere ao fenômeno inverso, isto é, o surgimento de uma situação de vantagem para alguém em razão do não exercício por outrem de um determinado direito, cerceada a possibilidade de ver a exercê-lo posteriormente.[58]
Assim, o cônjuge que consente, expressa ou tacitamente, na doação ou transferência de bens, pelo consorte ao seu concubino, não pode anular, posteriormente, tais operações, tendo em vista que o retardamento voluntário de sua ação leva à perda do direito de exercer posteriormente tal pretensão (supressio), bem como faz nascer no concubino o direito de ver o referido bem continuar no seu poder (surrectio).
10.3 Pensão por morte
Em se tratando de família bigâmea (concubinato consentido), a pensão por morte deve favorecer ao cônjuge e ao concubino, pois o Estado deve assegurar proteção à família na pessoa de cada um dos que a integram (art. 226, § 8º, CF).
Mas o concubinato pode produzir direito à pensão independentemente do consentimento de ambos os cônjuges. Se um indivíduo falece deixando cônjuge e concubina, provada a dependência econômica desta última em relação ao de cujus, há de ser-lhe conferido o direito a parte da pensão por morte, independentemente do consentimento do cônjuge sobrevivente.
O tempo é um fato gerador de direitos. Alguém que não possua qualquer direito à manutenção de uma situação jurídica, pode, após muito tempo na posse dela, acabar adquirindo o direito de mantê-la, como ocorre no usucapião e na teoria do fato consumado.
O direito à pensão por morte tem seu fundamento no princípio da assistência que se deve prestar aos membros da família da pessoa falecida.[59] Nesse caso, o direito do concubino à pensão por morte decorre de haver dois núcleos familiares (famílias simultâneas). Basta a prova de um relacionamento estável e duradouro, que perdurou até a data da morte. Por outro lado, se o cônjuge estivesse separado de fato do falecido, apenas o concubino deve ter direito à pensão, pois os laços afetivos devem prevalecer sobre os formais, no âmbito do direito de família. A jurisprudência admite tal possibilidade desde os tempos do Tribunal Federal de Recursos (sucedido pelo STJ), que editou a súmula 159: “É legítima a divisão da pensão previdenciária entre a esposa e a companheira, atendidos os requisitos legais.” Nesse sentido recente do Tribunal Regional Federal a 5ª região:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. MILITAR. PENSÃO POR MORTE. CONCUBINA. RATEIO COM A VIÚVA. POSSIBILIDADE. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. AUSÊNCIA FORMAL DE DESIGNAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. HONORÁRIOS. JUROS DE MORA. 1. Esta Corte de Justiça tem posicionamento firmado acerca da possibilidade de partilha de pensãoentre a viúva e a concubina, mesmo que o de cujos não esteja separado de fato da esposa, desde que reste comprovado que aconcubina mantinha união estável com o falecido. 2. Documentos suficientes que comprovam a união estável mantida entre o de cujus e a demandante: declaração firmada pelo de cujos, junto ao INSS, onde está consignado que a apelante vive sob a sua dependência econômica (fls. 38); requisição médica da Caixa de Auxílio Mútuo - CAM Sgt Benevides, onde consta que a que a requerente é dependente do falecido (fls. 39/40); cartão da UNIMED em nome da apelante, tendo como empresa a Caixa de Auxílio Mútuo (fls 41); cópia da CTPS onde consta o lançamento da requerente junto ao INSS, como companheira do de cujos (fls. 46); nota de compra de móveis em nome do de cujos e da requerente (fls. 47/48); Justificação Judicial (fls. 59/60); Instrumento de Procuração Particular onde o de cujos constitui a apelante como sua procuradora para receber o espelho do INSS e retirar os proventos correspondentes a aposentadoria (fls. 75). 3. Em complemento à força probante dos documentos carreados aos autos pela apelante, consta, ainda, a oitiva, em Juízo, das testemunhas Idalina Correia da Silva e Marlene Canuto de Almeida, afirmando que a autora conviveu com o de cujus por longo período, tendo um relacionamento público e contínuo, vivendo como marido e mulher (fls. 248/251). 4. Pacífico o entendimento de que a falta de designação da companheira, pelo falecido militar, como sua beneficiária, não constitui óbice à obtenção da pensão por morte, se comprovados seus requisitos por outros meios idôneos de prova. Precedentes. 5. Os juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da citação, até o mês de junho de 2009, devendo, a partir do mês seguinte, incidir na forma prevista no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. 6. Honorários de sucumbência fixados em 5% sobre o valor da condenação. 7. Apelação provida.[60]
10.4 Alimentos
O Código Civil igualou o direito a alimentos dos parentes, ex-cônjuges e ex-companheiros, “apesar da notável diferença fundamental e ontológica entre o dever advindo da relação de parentesco, inextinguível, e o dever de assistência entre cônjuges e companheiros, que se extingue com a dissolução dos respectivos laços, pois cônjuges e companheiros não são parentes entre si.”[61]
Todavia, após o divórcio, ou separação de fato, não tendo havido nenhuma estipulação a respeito, não pode o ex-cônjuge exigir alimentos do outro, por ter findado o dever de assistência, decorrente do rompimento do vínculo afetivo. Tal entendimento também deve ser aplicado ao concubinato, pois terminado o afeto, não há razão para se pagar alimentos, até porque o único vínculo entre uma pessoa casada e seu concubino é o afetivo, que se desfaz com a separação. A cessação do vínculo afetivo, em vida, importa em cessação da existência do concubinato.
11. Reflexos penais
A monogamia é um tabu desde a Roma antiga, decorrente da necessidade de garantir a certeza da ascendência da prole e a transmissão do patrimônio familiar somente aos membros da família legítima. Embora não tenha sido o cristianismo quem introduziu a monogamia como regra obrigatória, ele a impôs como comportamento a ser seguido por todos os cristãos, considerando um delito sua transgressão.
No Brasil, ao tempo da colonização portuguesa, os principais delitos contra a fé católica, registrados em cerca da metade dos casos até agora contabilizados, eram a prática do judaísmo, as proposições heréticas e a bigamia.[62]
De crime contra a fé a bigamia passou a crime contra a família (instituição), mantido no atual Código Penal brasileiro, em vigor desde 1940. Seu artigo 235 diz:
Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
§ 1º - Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos.
§ 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime
Todavia, tal delito pouco protege a instituição da monogamia. Considere-se a seguinte hipótese: um homem casado contrai um novo casamento, e, pouco tempo depois, abandona a nova esposa, voltando a conviver com a primeira. O referido indivíduo teria cometido o crime de bigamia. Já um outro, casado, convive ao mesmo tempo com sua esposa e uma concubina por toda a vida. Este último não teria cometido crime algum, pois não fez um novo casamento formal, apesar de viver em bigamia, e não há mais o crime de adultério na legislação brasileira.
Esses exemplos demonstram que o delito de bigamia criminaliza um ato formal, deixando impunes aqueles que vivem em bigamia sem serem casados. Ademais, para preservar a fé pública bastaria a previsão do crime de falsidade ideológica.
A progressiva informatização dos serviços de registro público tornará muito difícil a prática desse delito, quando o estado civil de alguém constar de bancos de dados informatizados. Isso impedirá a prática do delito (se não for revogado, logo tornar-se-á um crime impossível).
Por fim, da mesma forma que é possível o perdão judicial no caso do delito de registrar como seu filho de outrem (art. 242 do CP), quando o autor do fato estiver imbuído de reconhecida nobreza, também é cabível a exclusão da culpabilidade na bigamia, como causa supra legal, decorrente da intenção em garantir direitos por vínculos afetivos.
