CONCLUSÃO: CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO FRENTE OS COMPROMISSOS INTERNACIONAIS
Todos esses vários Documentos Internacionais citados mostram que a aprovação do PLC122/06 nada mais é do que resultado do Brasil estar inserido nos sistemas internacional e interamericano de Direitos Humanos, de forma que a mora em sua aprovação coloca o País em uma situação de para-legalidade (em razão do que dispõem o inciso II do art. 4º e o §2º do art. 5º da Constituição) Aliás, qualquer cidadão poderia, atualmente, denunciar o Brasil junto ao Conselho de direitos Humanos da ONU ou à Comissão Interamericana de Direitos Humanos pelo fato de não possuirmos mecanismos que garantam a integridade física e moral dos LGBT, bem como punam de forma eficaz aqueles que atentam contra aqueles, o que contraria os incisos I e IV do art. 3º (CR/88).
Atentemos para isso. A Constituição de 1988 é o principal marco para a defesa dos direitos da minoria LGBT no Brasil – inclusive porque a maior parte daqueles Documentos Internacionais citados foram propostos pelo Brasil ou ratificados apenas durante o atual regime.
O §2º do art. 5º da Constituição mostra que o extenso elenco de direitos fundamentais previsto não é taxativo, podendo (devendo) o regime ser ampliado pela incorporação de novos decorrentes do sistema ou de compromissos internacionais de que o Brasil seja parte; ao se somar a isso o que dispõe o art. 3º da Constituição, isto é, se o Brasil adota como objetivos fundamentais da República “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3º, I) e, principalmente, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV)[13], aqueles documentos internacionais já estão vinculando as ações dos Poderes no país – ou, se não estão, sujeitam o Brasil à possibilidade de sofrer sanções internacionais.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BAHIA, Alexandre. A Interpretação Jurídica no Estado Democrático de Direito: contribuição a partir da Teoria do Discurso de J. Habermas. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo A. (coord.). Jurisdição e Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 301-357.
BAHIA, Alexandre. Anti-Semitismo, Tolerância e Valores: anotações sobre o papel do Judiciário e a questão da intolerância a partir do voto do Ministro Celso de Mello no HC 82.424. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 847, p. 443-470, maio 2006.
BAHIA, Alexandre. A não-discriminação como Direito Fundamental e as redes municipais de proteção a minorias sexuais - LGBT. Revista de Informação Legislativa, n. 186, p. 89-106, abr./jun. 2010.
BORTOLINI, Alexandre. (coord.). Diversidade Sexual na Escola. Rio de Janeiro: Pró-Reitoria de Extensão/UFRJ, 2008.
CARVALHO NETTO, Menelick de. A Constituição da Europa. In: SAMPAIO, José A. Leite (coord.). Crise e Desafios da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 281-289.
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade e a discriminação por orientação sexual no direito brasileiro. Revista de Informação Legislativa, a. 38 n. 149, p. 279-295, jan./mar. 2001.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepção multicultural de direitos humanos. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo cultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003.
SÉGUIN, Élida. Minorias e grupos vulneráveis: uma abordagem jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
Notas
[1] LGBT: lésbicas, gays, bissexuais e transgêneros (travestis e transexuais). Aqui não é considerada a diferença que é feita por alguns entre “minorias” e “grupos vulneráveis” (isto é, grupos que podem até ser compostos por número grande de pessoas, mas que sofrem discriminação, como mulheres, idosos e crianças), haja vista que, como mostra Élida Séguin, não se pode hoje mais falar em minorias tendo em vista apenas critérios étnicos, religiosos, linguísticos ou culturais. Dessa forma, conclui: “[n]a prática tanto os grupos vulneráveis quanto as minorias sofrem discriminação e são vítimas da intolerância, motivo que nos levou (...) a não nos atermos a diferença existente” (SÉGUIN, Élida. Minorias e grupos vulneráveis: uma abordagem jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 13).
[2] Podemos citar, e.g., textos disponíveis em sites “religiosos” nos quais, para além de questões “teológicas” propriamente ditas, onde são citados textos bíblicos e doutrinários, pode-se apreender outra ordem de “argumentos pseudocientíficos”, como se pode ver em: “(...) o famigerado projeto de lei 122/2006, que cria o crime de delito de opinião no país - uma espécie de ditadura gay no Brasil, pois tal comportamento se tornará incriticável, algo só visto em ditaduras totalitárias” (In: <www.conscienciacrista.org.br>, “Nota da Vinacc em resposta à ABGLT”); “O Brasil não é o Irã: o projeto anti-homofobia”, In: <www.conscienciacrista.org.br>; e “O 'discreto' apoio da Rede Globo aos projetos anti-homofobia”, In: <www.conscienciacrista.org.br>. Ver também “explicações” comportamentais dos pais determinando a orientação sexual dos filhos em: “Homossexualismo e homossexualidade”, In: <http://www.ultimato.com.br> ou ainda um outro texto de religiosos mostrando com orgulho serem “homofóbicos”, uma vez que a culpa pela epidemia do vírus HIV seria dos homossexuais: “Em Defesa da Homofobia”, In: <www.juliosevero.com.br>.
[3] É pacífico no STF o entendimento de que não existem direitos absolutos (só para citar um caso, veja-se decisão dada na Cautelar no Mandado de Segurança n. 25.617, Rel. Min. Celso de Mello, DJ. 03/11/2005).
[4] Direito de igualdade que não se limita a tratamento isonômico em todos os casos, mas implica também tratamento diferenciado. Ou como diz Boaventura de Sousa Santos: “Temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza e o direito de sermos diferentes quando a igualdade nos descaracteriza” (SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepção multicultural de direitos humanos. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo cultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003, p. 458).
[5] Sobre isso ver: BAHIA, Alexandre. A Interpretação Jurídica no Estado Democrático de Direito: contribuição a partir da Teoria do Discurso de J. Habermas. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo A. (coord.). Jurisdição e Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 301-357.
[6] Aliás, o debate no STF por ocasião do HC. 82424 foi justamente sobre o “conflito” entre “liberdade de expressão” e “racismo”: um livro que prega que os judeus querem “dominar o mundo” (qq. semelhança...) – que se consideram superiores, que atuam no oculto para obter ganhos e que, pois, devemos “tomar cuidado com eles” – um livro assim não é exercício regular da “liberdade de expressão” e sim racismo. Cf. BAHIA, Alexandre. Anti-Semitismo, Tolerância e Valores: anotações sobre o papel do Judiciário e a questão da intolerância a partir do voto do Ministro Celso de Mello no HC 82.424. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 847, p. 443-470, maio 2006.
[7] Conforme noticiado pelo jornal El País, em 21/02/12: “La homofobia no está protegida por la libertad de expresión”. Disponível em: <http://sociedad.elpais.com/sociedad/2012/02/09/actualidad/1328801278_987970.html>.
[8] As expressões “orientação sexual” e “identidade de gênero” podem ser definidas de várias formas e é importante a lembrança de Alexandre Bortolini no sentido de que qualquer tentativa de conceituação e de classificação é sempre redutora de complexidade, já que a sexualidade humana é plural. De toda sorte, apenas para dar os contornos sobre o que se pretende com as expressões acima, pode-se definir orientação sexual diz respeito à “atração, o desejo sexual e afetivo que uma pessoa sente por outras”. Assim, de forma simplificada podem ser enumeradas as orientações homossexual, heterossexual e bissexual. Já a “identidade de gênero” (ou identidade sexual) “tem a ver com como eu me coloco diante da sociedade, com quais grupos, representações e imagens eu me identifico e me reconheço” (BORTOLINI, Alexandre. (coord.). Diversidade Sexual na Escola. Rio de Janeiro: Pró-Reitoria de Extensão/UFRJ, 2008, p. 8-9). Classificados os seres humanos sob este aspecto se pode falar em: gênero masculino, gênero feminino e transgêneros (travestis e transexuais).
[9] Vale a pena observar ainda que é previsto que o Governo dos EUA destinará US$ 5 milhões por ano em financiamento para os anos fiscais de 2010 até 2012 para ajudar as agências estaduais e locais pagam para investigar e julgar os crimes de ódio; e também que se exige que o FBI acompanhe as estatísticas sobre crimes de ódio com base no sexo e identidade de gênero (as estatísticas dos outros grupos já foram rastreados).
[10] Cf. CARVALHO NETTO, Menelick de. A Constituição da Europa. In: SAMPAIO, José A. Leite (coord.). Crise e Desafios da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 282.
[11] RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade e a discriminação por orientação sexual no direito brasileiro. Revista de Informação Legislativa, a. 38 n. 149 jan./mar. 2001, p. 287. Segundo Relatório da ILGA, nessa decisão os membros do Comitê confirmaram que “as legislações que criminalizam relações sexuais consensuais do mesmo sexo estão violando não apenas o direito à privacidade mas também o direito à igualdade face à lei sem qualquer discriminação, contrária aos artigos 17(1) e 26 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos”.
[12] Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf>. Acesso em 24/04/2012.
[13] E nem se venha falar que “orientação sexual” e “identidade de gênero” não estão expressamente previstas, uma vez que, como já mostramos noutro lugar (BAHIA, Alexandre. A não-discriminação como Direito Fundamental e as redes municipais de proteção a minorias sexuais - LGBT. Revista de Informação Legislativa, n. 186, p. 89-106, abr./jun. 2010), eles podem ser ou incluídos na expressão “sexo” lá constante ou no genérico “e outras formas de discriminação” – meio, aliás, usado pela ONU e OEA para incluir os LGBT nas minorias protegidas pelos respectivos sistemas como mostramos acima.
José Alves Capanema Júnior
Eis uma das melhores e mais objetivas obras, que eu já li, sobre igualdade de Direitos. Brilhante professor Alexandre Bahia derrubou a pseudo ideia de que os LGBTs querem superioridade de direitos; bem como elucidou que diversos países e legislações, perfeitamente comparáveis e muitas aplicáveis ao Brasil, já dão uma efetiva proteção aos LGBTs. UMA SALVA DE PALMAS, PELO BRILHANTE ARTIGO.
Eduardo Cardoso Dhois
Primeiro,a expressao "homofobia" nao existe fobia vem do termo "medo exagerado" e só um especialista pode determinar isso e a regras da psicologia nao permite que ideologia ou conviccao vire doenca,a palavra"homofobia" apesar de ser usada em dicionarios e irregular pois fere o direito a expressao e a norma da vida que diz que ninguém é obrigado a aceitar ou nao aceitar nada de forma forcada,,voce e um adolofóbico'nao aceita como legitimo a decisao do outro de nao aceitar algo'seu show de asneira "nao existe homofobia" as ilegalidades e os excessos ja sao previstos em lei.