3. O DIREITO DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS NA UNIÃO HOMAFETIVA FEMININA
3.1. A consolidação da união homoafetiva no ordenamento jurídico brasileiro
Desde o ano de 2001 já eram deferidas às uniões homoafetivas direitos no âmbito do direito de famílias e das sucessões, ora as reconhecendo como entidade familiar, ora aplicando por analogia a legislação da união estável.
As decisões pioneiras se iniciaram no Rio Grande do Sul, mas todos os demais Estados decidiam no mesmo sentido. De modo recorrente, já foram concedidos direitos previdenciários, pensão por morte e a inclusão em plano de saúde às uniões homoafetivas. Também já foram deferidos alimentos e assegurado o direito à curatela do companheiro declarado incapaz.
Em 2011, a respeito das uniões homoafetivas, o julgamento do STF se deu em virtude da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) de nº 132/RJ e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) de nº 4277. A primeira foi apresentada em 2008 tendo como arguente o então Governador do Estado do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral, visando especialmente a que servidores estaduais homossexuais, conviventes em relações estáveis, também pudessem usufruir dos benefícios concedidos aos servidores unidos por laços heterossexuais. A segunda teve como arguente a Procuradoria Geral da República e objetivou, em suma, o reconhecimento, no Brasil, da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, desde que atendidos os requisitos exigidos para a constituição da união estável entre “homem e mulher”.12
Com as decisões, os Tribunais mostraram que procedimentos filosóficos ou religiosos não se podem sobrepor a direitos fundamentais como a dignidade humana, a igualdade e a não discriminação em razão do direito de escolha.
Orientando as decisões de todos os outros Tribunais, a decisão do STF decidiu que as uniões estáveis, para fins de proteção do Estado, abrangem tanto as uniões entre homem e mulher como as chamadas uniões homoafetivas.
Ainda de acordo com Dias13, depois do pronunciamento da Corte Suprema, o grande questionamento que surgiu foi sobre a possibilidade ou não de os homossexuais casarem. Mas o silogismo é singelo, já que o STF impediu qualquer distinção entre uniões hétero e homoafetivas e a Constituição Federal determina que seja facilitada a conversão da união estável em casamento, não há como negar a conversão em casamento, sob pena de desobedecer a decisão do Tribunal Superior e descumprir a recomendação constitucional.
Posteriormente a decisão do STF, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) da 4ª Turma, em Recurso Especial14, admitiu a habilitação para o casamento diretamente junto ao Registro Civil, sem ser preciso antes formalizar a união para depois transformá-la em casamento. Esta não foi a primeira decisão que permitiu o casamento, mas certamente foi a mais significativa, eis que proferida pela Corte que tem o encargo de interpretar as leis federais.
A respeito da decisão no STF, o Ministro Ayres Britto, então relator da ADI de nº 427715, justificando o seu voto pronunciou:
(...) pelo que dou ao artigo 1.723, do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ‘entidade familiar’, entendida esta como sinônimo perfeito de ‘família’.
Ministro Marco Aurélio também justificando a constitucionalidade da ação proferiu:
(...) concluo que é obrigação constitucional do Estado reconhecer a condição familiar e atribuir efeitos jurídicos às uniões homoafetivas. Entendimento contrário discrepa, a mais não poder, das garantias e direitos fundamentais, dá eco a preconceitos ancestrais, amesquinha a personalidade do ser humano e, por fim, desdenha o fenômeno social, como se a vida comum com intenção de formar família entre pessoas de sexo igual não existisse ou fosse irrelevante para a sociedade.
Hoje já é possível ter a união estável, converter a união estável em casamento, também é possível fazer o casamento e se for de interesse das partes fazer a dissolução ou divórcio desta união.
Os direitos e deveres advindo das uniões estáveis entre homem e mulher agora também são reconhecidos nas uniões homoafetivas. A adoção de crianças e/ou adolescentes, mesmo que nunca tenha sido proibido, mas existia a preferência por casais heterossexuais; o direito da inclusão em planos de saúde; da previdência; da divisão de bens adquiridos na constância da união, sendo o regime de comunhão parcial de bens; dos direitos à herança; ao usufruto dos bens do falecido e também do dever de alimentos em caso de necessidade.
Com o pensamento de Dias16, nota-se que os direitos e deveres abrangem de modo geral não só o direito de famílias, mas sim é assegurado o reconhecimento das uniões homoafetivas no âmbito do direito sucessório, previdenciário e trabalhista.
A respeito dos alimentos e a obrigação de alimentar, como já foi exposto em capítulo anterior, a CRFB/88, tem tido por base o princípio da solidariedade, que demonstra que um dos objetivos do Estado Democrático de Direito é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.
Já no CCB/2002, a prestação de alimentos está prevista nos artigos 1694 e seguintes, tratando do direito de pleitear alimentos aquele a quem necessita e a conceder à aqueles que possui o vínculo e possibilidade de ajudar.
Na idéia de Farias17, mesmo não contemplados no artigo 1694 do CCB/2002, que prevê sua possibilidade apenas entre parentes, cônjuges ou companheiros, os alimentos são devidos na união homoafetiva, eis que decorrem, logicamente, de princípios constitucionais, especialmente do dever de solidariedade social e da afirmação da dignidade humana, que, repita-se à exaustão, não pode ser vislumbrado como valor abstrato, desprovido de concretude. Ora, se a relação homoafetiva, como qualquer outro relacionamento heterossexual, lastreia-se no afeto e na solidariedade, não há motivo para deixar de reconhecer o direito a alimentos, em favor daquele que necessita de proteção material.
Assim, com amparo nos valores constitucionais e recentes decisões dos Tribunais, tendo em vista que é objetivo fundamental da CRFB/88 construir uma sociedade solidária, justa e igualitária, visando a promoção do bem estar de todos, sem preconceitos, não há o que se falar em inconstitucionalidade do direito a pleitear alimentos nas uniões homoafetivas, sempre que um dos parceiros deles necessitar, como forma de manter sua integridade.
3.2. Lei 11.804/2008, a chamada lei dos alimentos gravídicos
A Lei nº. 11.804/08, de 05 de novembro de 2008, regulou os alimentos gravídicos conferindo legitimidade ativa à própria gestante para a propositura da ação de alimentos. Ainda nas palavras de Dias (2010) o objetivo da referida lei é proporcionar um nascimento com dignidade ao ser concebido.
Diferentemente dos alimentos positivados no CCB/2002, e por ser uma lei de caráter especial, a lei de alimentos gravídicos traz, em seu artigo 1º, a regulamentação de que a alimentada será a mulher gestante, ou seja, a mãe. Não é o filho, no caso o feto, que tem direito a alimentos, e sim a mulher grávida, que deverá se utilizar de tais alimentos18
Portanto, a legitimidade ativa para constar no pólo ativo de uma ação de alimentos gravídicos é da própria gestante, que a detém até o momento do nascimento do feto, momento em que deixará de ser uma mulher gestante e, consequentemente, também deixará de ter direito aos alimentos gravídicos.
O artigo 2º da citada Lei refere-se ao objetivo dos alimentos, e estes, são destinados a cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes da concepção do parto. São as obrigações e despesas necessárias de terem seus custos compreendidos pelo valor pago a título de alimentos gravídicos.
A respeito das despesas que a gestante tem no período de gravidez, Dias (2010) afirma:
Compreendem inclusive (o rol não é taxativo) as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considerar pertinentes.
Vários artigos da Lei de Alimentos Gravídicos foram vetados pelo Presidente da República. Os fundamentos dos vetos foram a inconstitucionalidade de tais artigos, bem como o fato de contrariarem o interesse público.
O artigo 3º da referida lei determinava que o foro competente para o ajuizamento da ação de alimentos gravídicos seria o do domicílio do réu, aplicando a regra geral de que as ações fundadas em direito pessoal serão propostas naquele foro, nos moldes do artigo 94 do CPCB/73.
Porém aquele artigo feria a regra já estabelecida de que o alimentando tem o foro competente, tal como determina o CPCB/73, em seu artigo 100. Em tal hipótese, há de se considerar que a gestante deve ter o foro privilegiado não só pelo fato de se enquadrar como alimentada, mas, principalmente, pela condição especial em que se encontra.19
Outro artigo vetado, sendo este feito pelo Ministério da Justiça, foi o 4º, que tinha como texto os seguintes dizeres:
Art. 4º Na petição inicial, necessariamente instruída com laudo médico que ateste a gravidez e sua viabilidade, a parte autora indicará as circunstâncias em que a concepção ocorreu e as provas de que dispõe para provar o alegado, apontando, ainda, o suposto pai, sua qualificação e quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe, e exporá suas necessidades.
Como razões do veto o Ministro da Justiça justificou que o laudo sobre a viabilidade da gravidez continua sendo importante, no entanto, a gestante, independentemente da sua gravidez ser viável ou não, necessita de cuidados especiais, o que enseja dispêndio financeiro.
O projeto de lei original enviado para sanção do Poder Executivo determinava em seu artigo 5º que o juiz, ao receber a petição inicial, deveria designar uma audiência de justificação para a oitiva da autora, apreciando as provas e, caso desejasse, poderia colher o depoimento da parte-ré e de testemunhas.
O veto tem fundamento na ausência de obrigatoriedade da audiência de justificação para outras ações de alimentos, além de entender que tal procedimento poderia causar um retardo desnecessário para a lide.
No artigo 6º da Lei, uma vez convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz poderá fixar os alimentos gravídicos. Após o nascimento, tais alimentos são convertidos em pensão alimentícia para o filho, até que uma das partes peça a sua revisão.
Como já foi dito nos capítulos anteriores, aqui também, o legislador não deixou de fora o binômio entre necessidade do alimentado e a possibilidade do alimentante. Depois relatar a fixação dos alimentos gravídicos o legislador escreve que no artigo 6º que “(...) o juiz fixará os alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré”.
A respeito da contestação, o legislador, no artigo 7º da Lei 11.804/08 determina 05 dias como prazo para resposta. Nas palavras de Almeida e Valadares (2011) “o prazo para resposta é o mesmo concedido nas cautelares, cujo objetivo é dar agilidade ao processo, uma vez que a demora na resposta da prestação jurisdicional pode causar prejuízos irreversíveis à autora da demanda”.
Outro artigo vetado é o 8º, que determinava que, se houvesse oposição à paternidade, a procedência do pedido estaria condicionada à realização de exame pericial pertinente, ou seja, o exame de DNA.
Como justificativa do veto, o Presidente da República pronunciou as seguintes palavras:
O dispositivo condiciona a sentença de procedência à realização de exame pericial, medida que destoa da sistemática processual atualmente existente, onde a perícia não é colocada como condição para a procedência da demanda, mas sim como elemento prova necessário sempre que ausente outros elementos comprobatórios da situação jurídica objeto da controvérsia.
Entre os dispositivos vetados está o artigo 9º, o qual versava sobre a partir de quando seriam devidos os alimentos gravídicos. Entretanto por razões de celeridade no processo motivou o veto do artigo. A explicação do Presidente foi de que a prática judiciária revela que o ato citatório nem sempre pode ser realizado com a velocidade que se espera e nem mesmo com a urgência que o pedido de alimentos requer. Ainda nas palavras do Presidente, justificando o veto expôs: “Determinar que os alimentos gravídicos sejam devidos a partir da citação do réu é condená-lo, desde já, à não existência, uma vez que a demora pode ser causada pelo próprio réu, por meio de manobras que visam impedir o ato citatório”20
Mais um artigo que recebeu o veto foi o 10º. De acordo com o artigo 10 da Lei 11.804/08 a responsabilidade da gestante pelos danos materiais e morais causados ao réu, caso não fosse ele o pai do bebê, seria objetiva. Independente da culpa, bastando apenas o nexo e o dano causal para gerar a responsabilidade por parte da genitora.
O veto considerou tal imposição de responsabilidade objetiva como uma norma intimidadora e ainda acrescentou que seria sua manutenção um atentado contra o livre exercício ao direito de ação, já que haveria uma punição para a gestante simplesmente por não obter êxito na demanda.21
No artigo 11 da lei dos alimentos gravídicos, descreve o permissivo legal para a utilização da lei, de forma subsidiária, com a Lei de Alimentos e o CPCB/73. Já no artigo 12, último deles, tem-se a data que a lei entrou em vigor, qual seja, na data de sua publicação, portanto, no dia 5 de novembro de 2008.
De forma resumida a Lei estudada visa facilitar a concessão de alimentos à gestante, visto que esta necessita de auxílio nas despesas adicionais do período de gravidez, como alimentação, assistência médica e cuidados especiais. Assim a Lei de alimentos gravídicos diminui o obstáculo contido na Lei de Alimentos, pois antes seria necessário aguardar o nascimento do filho e comprovar a paternidade para se pleitear alimentos, já agora a mãe pode gozar desse auxílio já na gestação.
A obrigação do pai em auxiliar a mãe durante a gravidez é clara, porém desde que seja na medida de suas possibilidades e necessidades respectivamente. A necessidade de alimentos não se dá somente após o nascimento da criança, pelo contrário, ela se inicia a partir do momento da concepção, ou seja, a necessidade se inicia com a comprovação da gravidez, e não da comprovação da vida e da paternidade.
3.3. União homoafetiva feminina e os alimentos gravídicos
Como visto dentro da família homoafetiva encontra-se a existência da possibilidade de uma família formada por duas mulheres, que tenham entre si sinais de afeto, amor, carinho, e todas as demais atitudes características de uma família. E ainda de acordo com a Ministra Nancy Andrighi22 e com o que já foi estudado, sendo esta convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família, sem a ocorrência dos impedimentos do artigo 1521 do CCB/2002, com a exceção do inciso VI quanto à pessoa casada separada de fato ou judicialmente, haverá, por consequência, o reconhecimento dessa parceria como entidade familiar, com a respectiva atribuição de efeitos jurídicos dela advindos.
Como todas as decisões no ordenamento jurídico brasileiro são comuns, e o reconhecimento da união homoafetiva como união estável, e posteriormente, sendo reconhecida a possibilidade de conversão em casamento civil, os parceiros homossexuais com o desejo de ampliar suas famílias utilizam-se dos recursos disponíveis para isso. É habitual o interesse desses casais em ter filhos. Os homossexuais masculinos buscam cada vez mais a adoção de crianças e os casais formados por duas mulheres optam além da adoção, homossexuais femininos podem optar pela inseminação artificial. É um direito que lhes é assegurado pela CRFB/88, e também através dos que são seus pilares, entre outros, o direito à dignidade, liberdade e, principalmente, o direito à igualdade.
A medicina, através das técnicas de reprodução humana artificial, vem trazer métodos inovadores a fim de possibilitar aqueles que encontram dificuldade para procriar, a possibilidade de realização do tão esperado projeto parental. A incapacidade para a procriação pode derivar de diversos fatores, como fisiológicos, psicológicos, médicos ou biológicos, vindo essas novas técnicas de reprodução trazer esperança àqueles que sonham com a concretização do referido projeto parental.
Com as idéias de Corrêa e Costa23, para a concepção do filho entre um casal homoafetivo feminino é necessária a reprodução assistida, que é um conjunto de técnicas utilizado por médicos especializados, que tem como principal objetivo tentar viabilizar a gestação em mulheres com dificuldades de engravidar. Muitas vezes essas dificuldades, até mesmo a infertilidade do casal ou um de seus membros, podem trazer sérios prejuízos ao relacionamento conjugal. Dentre as principais técnicas atualmente disponíveis, destacam-se: inseminação artificial, fertilização in vitro seguida de transferência de embriões, transferência intratubária de gametas e transferência intratubária de zigotos, gestação por mãe substituta.
Qualquer dessas técnicas pode ser utilizada ora de forma homóloga ora de forma heteróloga, o que será definido de acordo com a proveniência do material biológico utilizado para a fecundação.
Ainda no pensamento de Corrêa e Costa, será homóloga quando os gametas utilizados para a fecundação artificial forem do casal interessado na procriação. E será heteróloga quando, na impossibilidade de um ou de ambos os interessados na procriação doarem os seus próprios gametas, forem utilizados gametas de terceiros na fecundação.
A forma heteróloga pode ser apresentada em três formas: A primeira é a reprodução heteróloga unilateral a patre, que é quando o terceiro é doador do espermatozoide; a segunda é a reprodução heteróloga a madre, que tem a terceira pessoa como doadora do óvulo, o qual será fecundado in vitro, para depois ser transferido para o útero da mulher que deseja procriar; e por ultimo a reprodução heteróloga bilateral, que é quando ocorre a doação por terceiros tanto do espermatozoide como do óvulo, sendo a fertilização realizada in vitro e após transferido para o útero da mulher que gerará o embrião implantado.24
3.3.1. Autonomia da vontade na inseminação artificial heteróloga
Por via normal, o casal deverá decidir se deseja ter filhos, e, caso ocorra a opção ou a necessidade de inseminação artificial heteróloga, determina a lei que esta ocorra com a prévia autorização do marido, artigo 1597, V, do CCB/2002.
O artigo 1597 do CCB/2002 descreve o seguinte:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. (grifo nosso)
Conforme já visto, a Inseminação Artificial heteróloga, prevista no artigo acima, dá-se quando utilizado o sêmen de outro homem, normalmente doador anônimo, e não o do marido, para a fecundação do óvulo da mulher. Tal procedimento, ao contrário da inseminação artificial homóloga, gera dúvidas no que tange à filiação, visto que a criança gerada através dessa técnica possuirá pais biológicos diversos daqueles que irão lhe registrar e acolher.
As exigências são que a mulher seja capaz e, que o marido ou o companheiro tenha concordado de maneira livre e consciente. Se o marido autorizou a inseminação artificial heteróloga não poderá negar a paternidade em razão da origem genética, nem poderá ser admitida investigação de paternidade, com idêntico fundamento. O pai biológico também não poderá intentar ação contra o pai não biológico, marido da mãe, para impugnar a paternidade.
Com isso as inseminações artificiais feitas sem o consentimento do companheiro não dão a possibilidade de entrar com pedido de alguns direitos gerados pelo casamento, uma vez que o CCB/2002 deixa expressadamente que se tenha a prévia autorização do marido, o que se faz crer que, mesmo que seja utilizado sêmen de um terceiro doador, é necessário que o casal seja casado, ou presume-se que vivam em união estável.
Não estabelece a Lei Civil se o consentimento deve ser expresso ou tácito. A omissão legislativa traz dúvidas e insegurança.
3.3.2. Direito aos alimentos gravídicos na união homoafetiva feminina
As cláusulas do contrato de união estável entre pessoas do mesmo sexo podem tratar de todos os assuntos concernentes a direitos disponíveis, inclusive sendo permitido aos conviventes que estabeleçam outra espécie de regime de bens que não o da comunhão parcial.
Com a igualdade imposta por decisões do STF, os companheiros agora podem requerer pensão, estabelecer o regime de bens, suceder à herança, bem como requerer benefícios previdenciários e a adoção conjunta, entre obter a concessão de outros direitos previstos para a união estável.
Apesar do artigo 1597, V, do CCB/2002, mencionar a expressão “marido”, faz prevalecer às decisões do STF e STJ, que como foi dito, igualou a união estável com a união homossexual, tendo os mesmos direitos e deveres.
Portanto se tem os mesmo efeitos para autorização da companheira não gestante nas uniões homoafetivas femininas.
A possibilidade da concessão do direito aos alimentos gravídicos na união homoafetiva, nesse sentido, depende da vontade das duas partes.
Nesta união, caso ocorra, futuramente, a separação do casal homoafetivo feminino, independente do motivo, é parte legitima a gestante da união homoafetiva no pedido a alimentos gravídicos, uma vez que está sujeita a todas as despesas geradas pelo período de gravidez que a Lei 11.804/2008 descreve em seu artigo 2º.
Após a decisão de equiparação da união homoafetiva com a união estável dando os mesmo direitos e deveres, principalmente no que tange a direitos alimentícios, faz com que seja incluso o casal homoafetivo feminino na Lei dos Alimentos Gravídicos, isto porque, a gestante homoafetiva corre os mesmos riscos de não arcar financeiramente com a gravidez.
Da inseminação artificial heteróloga feita na união homoafetiva feminina com prévia autorização da companheira, seja ela tácita ou expressa, são considerados filhos na constância da união, portanto estes têm direito e deveres, tais como sucessão e alimentos.
Seria possível então incluir os casais homoafetivos femininos na Lei nº 11.804/08, desde que fique declarado na inseminação artificial heteróloga que houve consentimento das duas partes, afirmando que o feto gerado é filho do casal homoafetivo feminino.
