O Código de Processo Penal Brasileiro passou por várias reformas nos últimos anos. Alterando o rito procedimental, vieram as Leis n.º 11.689/08 e 11.719/08, que, primando pela oralidade, conferiram maior rapidez à instrução processual. De sua parte, a Lei n.º 11.690/08 alterou dispositivos relativos à prova, valorizando as provas produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e dissecando a questão das provas ilícitas, no que regulamentou matéria já versada na Constituição Federal (artigo 5º, inciso LVI).
Mais recentemente, em meados do ano de 2011, veio à luz a Lei n.º 12.403/11, que implantou reformas relevantes no que tange aos aspectos da prisão, da liberdade provisória e da fiança, disciplinando, ainda, uma série de medidas cautelares que podem ser aplicadas durante as investigações ou no transcorrer do processo, dentre as quais merece especial registro nesse trabalho a suspensão do exercício da função pública.
É certo que as medidas cautelares em geral somente podem ser impostas de forma excepcional, quando presentes os conhecidos e tradicionais requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. No campo processual penal, o fumus boni iuris está relacionado com a viabilidade do processo principal, com a real possibilidade de condenação do acusado na ação penal. E o periculum in mora consiste na demonstração de que a medida é necessária para garantir o regular desenvolvimento do processo ou das investigações.
De acordo com o preceituado no artigo 319, inciso VI, do Código de Processo Penal, a suspensão do exercício da função pública pode ser decretada quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais.
Embora o legislador tenha utilizado a expressão função pública, a medida pode ser imposta aos agentes públicos em geral, sejam titulares de cargos efetivos, cargos comissionados, empregos públicos ou contratados de forma precária. O que importa é a condição de agente público e o receio da utilização do cargo para a prática de ilícitos penais, valendo destacar que na prática a medida é utilizada principalmente nos crimes praticados contra a administração pública (peculato, corrupção, prevaricação, fraude à licitação, dentre outros), podendo se vislumbrar, também, sua aplicação nos crimes de tortura e abuso de autoridade.
A questão que se coloca é a seguinte: o agente público também pode ser afastado cautelarmente de suas funções por conveniência da instrução criminal, nos casos de utilização do cargo ou função para impedir ou dificultar a produção de provas?
Partindo de uma interpretação literal, a resposta é negativa, pois, de acordo com a lei (artigo 319, inciso VI, do Código de Processo Penal), a suspensão do exercício da função pública somente tem lugar “quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais”.
Todavia, uma interpretação sistêmica e teleológica da legislação processual pode levar a outra conclusão. O artigo 282, caput, do Código de Processo Penal estabelece que as medidas cautelares em geral devem ser aplicadas quando necessárias para a investigação ou a instrução criminal, o que de plano já seria suficiente para afastar qualquer controvérsia e admitir o afastamento do agente por conveniência da instrução criminal.
Se não bastasse, o artigo 312 do Código de Processo Penal prevê que a prisão preventiva pode ser decretada, dentre outras circunstâncias, por conveniência da instrução processual, caso em que a custódia tem como objetivo precípuo salvaguardar a produção da prova, especialmente nas situações concretas de ameaça a testemunhas, ocultação de documentos e destruição dos vestígios do crime.
Se tais situações podem ensejar a prisão preventiva, seria incongruente que não pudessem ensejar o afastamento cautelar do agente público. É que, se cotejado com a prisão preventiva, o afastamento é medida menos gravosa, tanto que o artigo 282, § 6º, do Código de Processo Penal estabeleceu que “a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”. Evita-se a prisão e decreta-se o afastamento, que na esfera cível já é admitido pela Lei de Improbidade Administrativa “quando a medida se fizer necessária à instrução processual” (artigo 20, parágrafo único, da Lei n.º 8.429/92).
Lecionando sobre o assunto, Renato Marcão[1] pondera que “não admitir a medida cautelar com vistas à preservação da idoneidade da prova, no mais das vezes irá significar expor o agente à possibilidade de prisão preventiva por conveniência da instrução criminal, quando presentes os demais requisitos da lei”.
Nesse contexto, o bom senso e a sempre necessária consulta ao princípio da proporcionalidade conduzem-nos à conclusão que o afastamento cautelar da função pública deve ser admitido não somente para evitar a prática de novas infrações penais (garantia da ordem pública), como também quando o agente público estiver interferindo negativamente na produção das provas (conveniência da instrução criminal). A referida interpretação atende, ainda, ao objetivo maior da Lei n.º 12.403/11, qual é evitar ao máximo o encarceramento provisório.
Referências bibliográficas
BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do código de processo penal: comentários à Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011, prisão preventiva, medidas cautelares, liberdade provisória e fiança, Edilson Mougenot Bonfim. São Paulo, Editora Saraiva, 2011
CAPEZ, Fernando. Processo penal simplificado, Fernando Capez. São Paulo, Editora Saraiva, 2011
GOMES, Luiz Flávio. Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito, Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha, Ronaldo Batista Pinto. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008
MARCÃO, Renato. Prisões cautelares, liberdade provisória e medidas cautelares restritivas, de acordo com a Lei n. 12.403, de 4-5-2011, Renato Marcão. São Paulo, Editora Saraiva, 2011
NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, Guilherme de Souza Nucci. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2011
Nota
[1] MARCÃO, Renato. Prisões cautelares, liberdade provisória e medidas cautelares restritivas, de acordo com a Lei n. 12.403, de 4-5-2011, Renato Marcão. São Paulo, Editora Saraiva, 2011
