4) PRINCÍPIOS E NORMAS EMPRESARIAIS
O Direito Empresarial é um ramo do Direito Privado, assim como são o Direito Civil e o Direito do Consumidor, não obstante, com relação a este último, alguns doutrinadores sustentem que se trata de um direito transversal, entre o Privado e o Público.
Portanto, o Direito Empresarial observa princípios gerais do Direito, especialmente do Direito Privado, os quais orientam, de igual modo, o Direito Civil e o Direito do Consumidor, o que facilita a integração entre as normas destes ramos do Direito na resolução de um caso concreto.
Ocorre que, além de observar os princípios gerais do Direito, as normas empresariais são orientadas, também, por princípios próprios, dentre os quais se pode destacar a onerosidade, a boa-fé e a conservação da empresa.
A onerosidade é um princípio próprio do Direito Empresarial. É sabido por todos que para ser considerada empresarial, a atividade econômica deve ser exercida de forma organizada, com o objetivo de auferir lucro.
Neste sentido, Raúl Aníbal Etchevrry (ETCHEVRRY, 2010), sustenta que:
“... es norma legal que los actos de los comerciantes no se presumen gratuitos, y constituye una regla admitida la que señala que un comerciante o un industrial despliegan una actividad tendiente a realizar buenos negocios, acrecentando su patrimonio com ganâncias derivadas de ellos.”
Não obstante seja consenso que a onerosidade trata-se de princípio norteador do Direito Empresarial, a integração entre as normas num ordenamento jurídico sistêmico é de tal forma intensa, que, ao mesmo tempo que os princípios gerais do Direito aplicam-se a diversos ramos, os princípios próprios de um ramo do Direito pode ter aplicação geral.
Neste sentido, a onerosidade também se aplica no campo do Direito Civil, em matérias patrimoniais, por exemplo, como assinala (ETCHEVRRY, 2010).
“El ánimo de lucro se encuentra em general, em el ordenamiento mercantil, pero no es único o exclusivo de él, ya que em el derecho civil patrimonial surge em diversas instituciones.”
Enquanto a onerosidade é visto como um princípio próprio do Direito Empresarial, a boa-fé é conhecida como um princípio geral do Direito.
Ocorre que no âmbito empresarial a boa-fé assume características próprias. Dadas as peculiaridades da atividade empresarial, as expectativas de condutas e as sanções aplicáveis aos empresários que frustram estas expectativas são distintas da que ocorrem em outros ramos do Direito. Mais uma vez, mostra-se válida a lição de (ETCHEVRRY, 2010).
“La buena fe en materia mercatil se proyecta em una dimensión específica em el quehacer frente al consumidor; así, junto a la tutela del interes general, aparece el concepto de buena fe comercial o moral comercial, que importa un satandard aplicable a la actuación del empresário frente a los consumidores, a sus acreedores y a los terceros.”
Percebe-se, portanto, que o princípio da boa-fé, com características específicas do Direito Empresarial, deve ser aplicado a todas as relações sociais em que o empresário figure como sujeito, inclusive nas relações consumeristas, o que confirma a tese de integração das normas e princípios de diversos ramos do Direito para a solução de um conflito social.
Já a conservação da empresa é visto como um novo princípio próprio do Direito Empresarial.
Especialmente no âmbito do Direito Concursal, a continuidade da empresa, sempre que possível, deve ser garantida para que sejam atendidos os interesses sociais que gravitam em torno da atividade empresarial.
Não obstante isto seja visto como uma idéia nova do Direito Empresarial, conforme assinala (ETCHEVRRY, 2010).
“Estos principios non son más qie la aplicación del principio general del derecho que prefiere la validez a la nulidad, tendiendo al mantenimiento del acto y no a su anulación.”
Vê-se, pois, que nem mesmo no âmbito principiológico o Direito deve ser estudado e/ou aplicado de forma fragmentada. O estudo e aplicação de todos os princípios e normas reguladores de determinada relação social, ou destinados a determinado grupo social, é fundamental para que se alcance um resultado justo e equilibrado.
Em decorrência de novos princípios orientadores do Direito Privado e, especialmente, do Direito do Consumidor e do Direito Empresarial, aos empresários vêm sendo impostas maiores responsabilidades, inclusive, de natureza extracontratual.
Estes novos princípios não podem ser aplicados isoladamente, esquecendo-se os princípios tradicionais, próprios do Direito Empresarial, sob pena de grave desequilíbrio causador de prejuízos para o empresário no curto prazo e para toda a sociedade num prazo maior, conforme leciona (ETCHEVRRY, 2010).
“Sin embargo, dia a dia el hecho de organizarse para actuar en el mercado importa más asumir explícita o implícitamente nuevas formas de responsabilidad cuyas particularidades va estableciendo la jurisprudencia y la doctrina, pero en un futuro habrá de plasmarse en reglas ciertas.
En este avance hay que recomendar prudência y cuidado, porque no siempre se halla apoyo legal, porque creaciones pretorianas pueden causar más daños que beneficios y porque también hay que tener muy en cuenta la realidad emrpesarial y las condiciones del emrcado, no protegiendo única y exageradamente al consumidor o a la parte contractual no dominante.”
Ao contrário do que muitos doutrinadores sustentam, estes novos princípios não foram criados para favorecer o hipossuficiente nas relações privadas, tampouco se operou a publicização do Direito Empresarial ou do Direito do Consumidor. Por esta razão, Fábio Ulhoa Coelho (COELHO, 2008) ressalta que.
“Em conseqüência, deve-se inverter a tendência, que contaminou o pensamento jurídico-privatista, de examinar todas as questões atinentes ao exercício da atividade econômica, por um prisma exclusivamente publicístico, isto é, negando qualquer importância à composição dos interesses pelas manifestações de vontade dos diretamente envolvidos com o negócio.”
(...)
Àqueles dois níveis de abordagem da disciplina da atividade econômica, referidos de início, corresponderiam, portanto, dois modelos doutrinários distintos: o público, relativo às obrigações e direitos do exercente da atividade econômica perante o estado, em que as pretensões das partes são desigualadas para privilegiar os interesses curatelados por esse último; e o privado, pertinente às obrigações e direitos do exercente da atividade econômica perante outros particulares, em que as pretensões são desigualadas para que não haja privilégio de qualquer interesse. Em suma, a compreensão da disciplina privada das atividades econômicas deve ser norteada pelos postulados da auto-regulação dos interesses, observados os limites da ordem positiva, e da equalização das condições de atuação das partes.”
Ocorre que o Direito Privado evoluiu de um modelo liberal – onde imperava a vontade das partes – para um modelo neoliberal – onde o Estado passou a interferir de forma mais intensa nas relações entre particulares para substituir a vontade das partes por normas positivadas.
Todavia, não obstante o modelo neoliberal impeça a imposição da vontade do mais forte sobre o mais fraco, este, também, se revela um modelo injusto na medida em que engessa as partes, impedindo-as de prevalecerem as suas vontades, ainda quando não há imposição da vontade de uma sobre a vontade da outra.
Por esta razão, começou a se desenvolver um novo modelo, reliberalizante, que distingue as relações sociais entre iguais das relações entre desiguais, para que a vontade das partes prevaleça naquelas e a tutela do mais fraco se dê quando preciso.
É com foco neste modelo que os princípios e normas empresariais devem ser aplicados às relações em que os empresários são sujeitos. Objetivar a solução de conflitos sociais que envolvem empresários é fundamental para propiciar maior previsibilidade dos custos decorrentes da sua atividade econômica, e, com isto, garantir maior competitividade entre os empresários e os mercados.
5) DA INTERFERÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS NO CUSTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL
A atividade empresarial é atividade econômica exercida, em regra, por pessoa de direito privado (empresário), com o objetivo, dentre outros, de gerar lucro para si.
Ocorre que, além disto, referida atividade atende a relevante interesse social, consistente no desenvolvimento econômico, especialmente nos países de sistema capitalista, onde, via de regra, o Estado não assume esta tarefa, embora se preocupe com ela.
De fato, a atividade empresarial, ainda que privada, está inserida num contexto social. Assim sendo, causa interferências, benéficas e maléficas, para toda a sociedade. As interferências maléficas costumam ser definidas como custos sociais, enquanto as interferências benéficas são benefícios propiciados pelo particular à toda sociedade.
Neste sentido, os custos sociais devem ser suportados pela própria sociedade quando os benefícios que lhe são proporcionados os superam. Caso contrário, os custos sociais devem ser reparados pelo empresário.
Nesta linha intelectiva, observa o já citado comercialista brasileiro (COELHO, 2008).
“Toda atividade econômica insere-se necessariamente num contexto social, e, assim, gera custos não apenas para o empresário que a explora, mas, em diferentes graus, também para a sociedade. A indústria polui o ar, esgota as fontes de matéria-prima, reclama investimentos públicos em infra-estrutura etc. Gera, por assim dizer, custos sociais, que poderão ou não se compensar com os benefícios que a mesma atividade econômica propicia para a sociedade, como a geração de empregos diretos e indiretos, atendimento aos consumidores, criação de novos negócios etc.”
Portanto, nem todo custo social decorrente do exercício da atividade empresarial deve ser reparado pelo empresário, devendo ser suportado pela própria sociedade os custos que se compensam como os benefícios que lhe são proporcionados pelo desenvolvimento da atividade empresarial.
Deste modo, para garantir o alcance do objetivo de auferir lucro, sem comprometer sua competitividade, o empresário deve calcular o preço dos seus produtos ou serviços oferecidos aos consumidores, levando em consideração, não apenas, despesas quantificáveis com precisão, mas também despesas decorrentes de contingências que não se pode quantificar antecipadamente.
Dentre as despesas que não podem ser quantificadas com precisão, encontram-se as decorrentes da aplicação das normas jurídicas na solução de conflitos advindos das relações sociais nas quais os empresários participam.
As normas jurídicas aplicáveis às relações em que os empresários são partes influenciam, portanto, no custo da atividade empresarial. Por esta razão, qualquer alteração ou aplicação errônea destas normas nas soluções de conflitos em que se envolverem os empresários podem elevar os custos da sua atividade empresarial. Neste sentido (COELHO, 2008).
“Por evidente, também o direito comercial integra esse grupo de ramos jurídicos, cujas normas podem influir nos custos da empresa. Para facilitar o desenvolvimento da matéria, vou me referir a tais normas pela expressão “direito-custo”. Qualquer alteração no direito-custo interfere, em diferentes medidas, com as contas dos empresários e, em decorrência, com o preço dos produtos e serviços oferecidos no mercado. Isto é, cada nova obrigação que se impõe ao empresário, de cunho fiscal, trabalhista, previdenciário, ambiental, urbanístico, contratual, etc., representa aumento de custo para a atividade empresarial e aumento do preço dos produtos e serviços para os seus adquirentes e consumidores.”
Dentre as normas jurídicas disciplinadoras das relações em que são partes os empresários, algumas lhes garantem direitos e outras lhes impõem obrigações. Todas devem ser observadas e harmonizadas, sob pena de desequilíbrio. Se este desequilíbrio for benéfico ao empresário, a sociedade estará arcando com um custo social indevido. Caso contrário, os empresários serão indevidamente onerados.
Ocorre que onerar indevidamente os empresários significa prejudicar toda a sociedade, pois, evidentemente, os custos que serão indevidamente impostos aos mesmos serão repassados por estes aos consumidores, a fim de garantir o objetivo de lucro. Se o alcance deste objetivo restar inviabilizado, os empresários não mais se dedicarão àquela atividade o que prejudica toda a sociedade, vez que esta não mais receberá os benefícios decorrentes da atividade empresarial, a exemplo do desenvolvimento econômico.
Ao tratar deste tema, Fábio Ulhoa Coelho (COELHO, 2008) destaca a importância de uma interpretação e aplicação das normas jurídicas que constituem o chamado direito-custo da forma mais objetiva possível para garantir segurança jurídica e a maior previsibilidade possível aos empresários, especialmente para que os seus custos correspondam aos seus cálculos.
“Em qualquer hipótese, a interpretação das normas do direito-custo exige a maior objetividade possível, com vistas a ensejar a relativa antecipação das decisões judiciais ou administrativas derivadas dessas mesmas normas. O cálculo empresarial é condição da preservação do lucro e este, por sua vez, é a alavanca das atividades econômicas no capitalismo. De fato, se não vislumbrar atraente perspectiva de lucros na exploração de uma empresa, o empreendedor privado dará às suas energias e aos seus recursos outra destinação. Pode-se pretender a superação do sistema capitalista, pelas grandes e inumeráveis injustiças que gera, mas, enquanto ele reger a economia e as nossas vidas, não se poderá negar ao lucro a importantíssima função de móvel fundamental da produção e circulação de bens ou serviços (que, a final, são atividades indispensáveis à sobrevivência de todos). A interpretação o quanto possível e objetiva das normas de direito-custo está ligada ao próprio funcionamento da estrutura econômica do sistema capitalista. E, ressalte-se, a objetividade possível aqui reclamada alimenta tanto o cálculo matemático como o qualitativo. Ambos pressupõem informações confiáveis, embora com graus de precisão diversos.”
Vê-se, pois, que as normas jurídicas que repercutem nos custos da atividade empresarial devem ser criadas, estudadas, interpretadas e aplicadas com a maior objetividade possível para que o cálculo do custo da atividade empresarial se confirme, sob pena de comprometimento dos objetivos dos empresários e/ou, num prazo mais ou menos longo, de prejuízo para toda a sociedade.
5.1) As normas de relações de consumo e o custo empresarial
Dentre as normas que interferem no custo da atividade empresarial destacam-se as normas de relações de consumo.
Com o fenômeno da socialização do direito privado, ocorrido na segunda metade do século XX, surgiram micro-sistemas normativos voltados à defesa dos grupos sociais considerados hipossuficientes técnica e/ou economicamente.
A análise das relações sociais evidenciou que quando há desigualdade de forças entre os seus agentes, o mais forte tende a impor a sua vontade sobre o mais fraco.
Com o objetivo de equilibrar estas relações sociais, o Direito passou a criar normas protetivas daqueles considerados mais fracos, dentre estes os consumidores frente aos empresários.
Neste sentido, surgiram novos princípios norteadores das normas disciplinadoras das relações sociais em que se verifica desigualdade de forças entre seus agentes, destacando-se as normas reguladoras das relações de consumo, das quais são agentes os empresários e consumidores.
Estes princípios e normas protetivas dos consumidores criam obrigações e/ou maior responsabilização dos empresários diante da ocorrência de defeitos nos produtos ou serviços oferecidos aos consumidores, bem como da exposição destes a perigos. Isto eleva o custo da sua atividade empresarial, fazendo surgir a necessidade de adoção de medidas que garantam a competitividade e a obtenção do lucro. De qualquer forma, estas medidas não impedem a elevação dos custos empresariais, o que implica no repasse desta elevação aos consumidores, ainda que a médio ou longo prazo.
A propósito, destaca-se a análise sobre o tema por Fábio Ulhoa Coelho (COELHO, 2008).
“Esses direitos reconhecidos aos consumidores se refletem em obrigações a que se sujeitam os empresários, e, para as cumprir, eles têm à sua frente três alternativas não excludentes. A primeira é a de investir no aperfeiçoamento da empresa, na qualidade do fornecimento de produtos ou serviços, para fins de reduzir a margem de defeitos ou de exposição dos consumidores a perigos. A segunda alternativa do empresário, diante da imposição de novas obrigações frente aos consumidores, é a de contratar seguro, transferindo os riscos para as instituições securitárias. A última opção é a constituição de uma reserva própria para enfrentar a diminuição de receita decorrente do atendimento aos direitos dos consumidores, como a gerada por rescisões de contratos ou reexecução de serviços malfeitos etc.
Qualquer dessas opções implica aumento dos custos e conseqüentemente do preço final do fornecimento, de forma que se repassam, ainda que a médio prazo, aos consumidores, os encargos derivados do aprimoramento das relações de consumo. O consumidor paga mais caro os produtos e serviços que adquire, mas recebe, em contrapartida, maiores garantias quanto à sua qualidade.”
Ocorre que esta conseqüência inevitável – repasse do aumento dos custos para os consumidores – ainda que agregada ao benefício de maiores garantias e qualidades dos produtos e serviços adquiridos, de certa forma, é prejudicial para os próprios consumidores, pois, sendo estes os próprios trabalhadores que vendem a sua força de trabalho aos empresários, não conseguem aumento dos seus salários na mesma proporção, vez que este é mais um custo da atividade empresarial, e, por conta disso, também implica em aumento do preço final dos produtos e serviços oferecidos pelos empresários.
Daí a necessidade de harmonização de princípios e normas para a solução de conflitos entre empresários e consumidores. Nem os princípios e normas consumeristas devem ser aplicadas isoladamente, nem os princípios e normas empresariais são suficientes para solucionar, de forma justa, os conflitos entre empresários e consumidores.
Em outras palavras, como elucida Cláudia Lima Marques (MARQUES, 2009), é preciso estabelecer o diálogo destas fontes – empresariais e consumeristas – não obstante referida autora não trate, especificamente das normas empresariais e, apenas, das normas civis, em geral.
Sobre o diálogo das fontes vale destacar, conforme (MARQUES, 2009):
“Erik Jayme, em seu Curso Geral de Haya de 1995, ensinava que, em face do atual “pluralismo pós-moderno” de um direito com fontes legislativas plúrimas, ressurge a necessidade de coordenação entre as leis no mesmo ordenamento, como exigência para um sistema jurídico eficiente e justo (identité culturelle et intégration: de droit internacionale prive postmoderne, Recueil dês Cours, p. 60 e 251 e ss.).
O uso da expressão do mestre, “diálogo das fontes”, é uma tentativa de expressar a necessidade de uma aplicação coerente das leis de direito privado, co-existentes no sistema. É a denominada “coerência derivada ou restaurada” (cohérence dérivée ou restaurée), que, em um momento posterior à descodificação, à tópica e à microrrecodificação, procura uma eficiência não só jierárquica, mas funcional do sistema plural e complexo de nosso direito contemporâneo, a evitar a “antinomia”, a “incompatibilidade” ou a “não-coerência”.
Vê-se, portanto, que a tese de integração de normas, ou melhor, de harmonização de princípios e normas reguladores de uma mesma relação social, se contrapõe à histórica tese de conflitos de normas, a qual procurava sobrepor uma à outra, seja por sua hierarquia, seja por ser posterior.
Haja vista a complexidade e diversidade do sistema normativo do Direito na atualidade, especialmente, em virtude da existência de várias leis regulamentando uma mesma relação social, o jurista deve buscar a harmonia e a coordenação entre as normas que integram o ordenamento jurídico e não a exclusão de uma para que outra prevaleça sozinha.
O Direito do Consumidor e o Direito Empresarial, muitas vezes, reguladores de uma mesma relação social, integra um novo Direito Privado, que atraiu para si princípios novos para atender sua função social. A coexistência dos princípios e normas destes ramos do Direito é fundamental para que o equilíbrio seja alcançado, para que não se passe de um extremo ao outro da balança. Mais uma vez, é válida a lição de (MARQUES, 2009), estendendo-a para outras partes do mundo.
“No Brasil de hoje, a construção de um direito privado com função social está a depender do grau de domínio que os aplicadores da lei conseguirem alcançar, neste momento, sobre o sistema de coexistência do direito do consumidor, do direito civil e do direito empresarial ou comercial das obrigações. A hora é de especialização e rigor, de atenção e estudo, pois a reconstrução do direito privado brasileiro identificou três sujeitos: o civil, o emrpesário e o consumidor, mesmo sendo os princípios do CC/2022 e do CDC – em geral – os mesmos!”
Em suma, os princípios e normas consumeristas somente serão um custo justo para os empresários se a sua aplicação for harmonizada com os princípios e normas empresariais, num processo de integração e coexistência sistemática destes dois ramos do direito para a solução de conflitos entre empresários e consumidores.
6) CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, conclui-se que a atividade empresarial atende aos interesses de toda a sociedade e não apenas dos empresários.
Na sociedade que adota o modelo capitalista, o desenvolvimento econômico compete, na prática, aos empresários. É este desenvolvimento econômico que garante a manutenção dos postos de trabalhos, o atendimento das necessidades dos consumidores, a arrecadação tributária imprescindível para o Estado exercer suas atividades, etc.
É preciso, portanto, não onerar, injustamente, o exercício da atividade empresarial, sob pena de prejuízo imediato para os empresários e mediato para todos.
Dentre os fatores que oneram a atividade empresarial temos as normas jurídicas, especialmente as normas consumeristas.
Portanto, é necessário aplicar as normas na solução de conflitos entre empresários e consumidores de forma correta, sob pena de privilegiar o empresário – o que não é bom para a sociedade que arcará com um ônus maior do que o que deve assumir – ou prejudicá-lo – o que também não é bom para a sociedade, tendo em vista que estes custos serão repassados para os consumidores e provocará retração no desenvolvimento econômico.
Para que se alcance a justiça na aplicação das normas jurídicas para a solução de conflitos sociais, o Direito deve ser visto como um sistema normativo.
Todas as normas que compõem este sistema normativo positivam valores socialmente aceitos, os quais devem coexistir e harmonizarem-se em prol da sociedade.
Assim sendo, da mesma forma que não é justo tratar empresários e consumidores como iguais, haja vista a desigualdade de forças entre ambos, o que exige a aplicação de normas protetivas aos consumidores, também não é justo privilegiar estes últimos, deixando de aplicar as normas que tutelam os empresários.
A superação da teoria do conflito de normas pela harmonização de princípios e normas de diferentes ramos do direito, mas que regulamentam uma mesma relação jurídica e/ou são destinadas a um mesmo grupo de pessoas é fundamental para que os conflitos sociais da atualidade sejam decididos com equilíbrio e justiça.
7) BIBLIOGRAFIA
AFTALIÓN, Enrique R., VILLANOVA, José y RAFFO, Julio.2009Introdución al derecho. 5ª Ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot.
COELHO, Fábio Ulhoa.2008Curso de Direito Comercial. Vol. 1. 12ª Ed. São Paulo: Saraiva.
COELHO, Fábio Ulhoa.2008Curso de Direito Comercial. Vol. 3. 12ª Ed. São Paulo: Saraiva.
VERNENGO, Roberto José.1995Curso de Teoría General del Derecho. 2ª Ed. Buenos Aires: Depalma.
ARRIGHI, Jean M.1991Los principios básicos de la defensa del consumidor y el panorama actual em América Latina. Buenos Aires: Editorial Juris. Revista Derecho del Consumidor, nº. 1.
CALDANI, Miguel Angel Ciuro.1992Hacia la protección equilibrada del consumidor em el derecho internacional privado. Buenos Aires: Editorial Juris. Revista Derecho del Consumidor, nº. 2.
BENJAMIN, Antônio Herman V., MARQUES, Cláudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe.2009Manual de Direito do Consumidor. 2ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.
ETCHEVERRY, Raúl Aníbal.2010Derecho Comercial y Económico. Parte general. Buenos Aires: Astrea.
