Teoria da actio nata na execução fiscal

Resumo: A presente monografia tem por finalidade analisar os principais entendimentos jurídicos acerca da aplicação da teoria da “actio nata”, no redirecionamento da execução fiscal em face do sujeito passivo na execução fiscal em face dos sócios-gerentes, quando for constatada a dissolução irregular da sociedade empresarial. Nesse sentido, a problemática consistirá em estudar, a luz dos princípios tributários constitucionais, a possibilidade e viabilidade de aplicação da teoria da “actio nata” no redirecionamento da execução fiscal contra os sócios-gerentes da sociedade empresária dissolvida de maneira irregular. Os procuradores da Fazenda Nacional e, principalmente, os Magistrados deparam-se constantemente com contextos fáticos que desvendam fraudes à Execução em curso. A defesa da adoção da teoria da “actio nata” encontra-se respaldo justamente nesta seara, uma vez que se mostra em plena harmonia com os postulados de hermenêutica constitucional/tributário. Para melhor compreensão da questão proposta, o desenvolvimento do trabalho partirá de uma análise individualizada dos princípios constitucionais em matéria tributária, passando pelo princípio basilar do direito público da supremacia do interesse público sobre o privado, dando ênfase à execução fiscal. Também será estudado o instituto da prescrição que versa sobre a perda da pretensão, ou seja, a extinção de uma ação judicial possível, em virtude da inércia de seu titular por um lapso de tempo e, sobretudo, da prescrição intercorrente, que ocorre no curso do processo de execução fiscal em virtude da inércia da Administração, no caso, do seu órgão representativo - Fazenda Nacional, por não praticar os atos essenciais que lhe incumbe para a satisfação do crédito. E por fim, será apreciado cada ponto da teoria da “actio nata”, notadamente sua aplicação, sua inserção no ordenamento jurídico pátrio, sua viabilidade, e os benefícios consectários. Quanto à aplicação da teoria objeto de estudo, cabe mencionar que a maioria dos precedentes no Superior Tribunal de Justiça rejeita a tese da actio nata nas execuções fiscais, entretanto, também neste Tribunal Superior, há precedentes em favor desta teoria. Os defensores da teoria da “actio nata” apóiam-se, justamente, na sua aplicação como uma provável solução para os ilícitos tributários, eis que o termo inicial da contagem do prazo prescricional será o nascimento da ação, que se dá com a violação a um direito, impedindo, assim, a ocorrência da prescrição de créditos tributários em razão de atos fraudulentos dos devedores ou responsáveis solidários.

Palavras-chave: Dissolução irregular. Responsabilidade. Redirecionamento. Sócio Gerente. Actio nata.

Sumário: INTRODUÇÃO. CAPITULO I- 1.0 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. 1.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1.2. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 1.3. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1.4. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE. 1.5 PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO. 1.6 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO NA EXECUÇÃO FISCAL. CAPITULO II- 2.0. DA EXECUÇÃO FISCAL. 2.1 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. 2.1.1 Responsabilidade Tributária. 2.1.1.1 Responsabilidade por substituição. 2.1.1.1.1 Responsabilidade por transferência. 2.2 EXECUÇÃO FISCAL. CAPÍTULO III- 3.0 ACTIO NATA. 3.1 TEORIA DA “ACTIO NATA". 3.2 TEORIA DA “ACTIO NATA” APLICADA À EXECUÇÃO FISCAL. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

Há algum tempo, considerava-se a pesquisa científica “coisa de gênio”, ou seja, algo excepcional, fruto da “inspiração”, avesso a qualquer tipo de planejamento. Hoje, já não é mais possível admitir essa idéia de “estalo”, pois sabe-se que as descobertas e invenções do mundo moderno não ocorrem por acaso ou por “intuição”, mas por meio de pesquisas sistemáticas, organizadas (ANDRADE apud MEDEIROS, 2008,P.267)

INTRODUÇÃO

Hodiernamente o maior litigante do Poder Judiciário brasileiro é o Poder Público. Dentre os processos mais volumosos da justiça brasileira uma significativa parcela é de execuções fiscais.

A maior fonte de receita do Estado, inclusive desde de Roma, são os tributos, chamada pelo Direito Financeiro como receita derivada, por obrigar o sujeito passivo ao seu pagamento, por meio do direito de coerção.

Outrossim, sabemos que, justamente em função da demora nos julgamentos de tais processos, surge o problema relacionado ao tempo em que tais casos serão solucionados, seja com a extinção da execução por pagamento, seja com a declaração da prescrição intercorrente prevista no Art. 40 da Lei 6.830/1980.

É justamente na contagem do prazo prescricional, que se socorrem os vários devedores para com isso evitar a expropriação de seus bens, sejam eles particulares, sejam eles da atividade empresária.

O Superior Tribunal de Justiça, vem aplicando de maneira maciça o entendimento de que o poder público tem o prazo de 5 anos após a citação da sociedade, para incluir no feito os sócios-gerentes. Contudo, devemos ver essa interpretação com certas reservas, pois é possível que no executivo fiscal, o exeqüente somente venha descobrir a situação de dissolução irregular após o prazo de 5 anos.

A tese da actio nata, vem justamente colocar uma ponderação nesta contagem do prazo feita de maneira linear pelo STJ. Deve-se assim, aplicar o prazo com a preocupação do possível intuito fraudatório e dissimulado, às vezes, presente no executado.

É curial, ainda, assinalar que com a aplicação da tese da actio nata se pode prosseguir a execução salvando o crédito público e sancionando de certa forma aquelas empresas que tentam protelar o máximo o procedimento para fugirem da ação executiva do poder público.

Então, com a possibilidade de redirecionamento, é possível aumentar a arrecadação do Estado, destinar mais verbas públicas para setores essenciais da sociedade, bem como utilizar-se de um sistema retributivo e preventivo na prática de ilícitos tributários.

CAPÍTULO I

1.0 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

A doutrina moderna ultimamente tem feito uma distinção entre princípios jurídicos e regras. Os princípios seriam conteúdos normativos mais abstratos ao passo que as regras seriam menos abstratos, donde as regra teriam uma maior facilidade de interpretação.

Segundo Humberto Ávila^[1], em artigo sobre o tema: “A busca de uma definição mais precisa de princípios jurídicos é necessária. Não tanto pela diferença da denominação, mas pela distinção estrutural entre os fenômenos jurídicos que se procura descrever mediante o emprego de diversas categorias jurídicas. Ora, tanto a doutrina como a jurisprudência são unânimes em afirmar que as normas jurídicas mais importantes de um ordenamento jurídico são os princípios. Do próprio ordenamento jurídico brasileiro constam normas positiva ou doutrinariamente denominadas de princípios, alguns fundamentais, outros gerais. Sua definição não pode, por isso, ser equívoca, antes deve ser de tal forma formulada, que a sua aplicação diante do caso concreto possa ser intersubjetivamente controlável. Não é outra a finalidade deste estudo.

A definição de princípio (“Grundsatz”) foi elaborada por ESSER já em 1956. Para ele os princípios, ao contrário das normas (regras), não contêm diretamente ordens, mas apenas fundamentos, critérios para justificação de uma ordem. A distinção entre princípios e regras não seria, portanto, apenas com base no grau de abstração e generalidade da prescrição normativa relativamente aos casos aos quais elas devem ser aplicadas: a distinção seria de “Qualität”. Os princípios não possuem uma ordem vinculada estabelecida de maneira direta, senão que apenas fundamentos para que essa seja determinada.

Segundo o critério do fundamento de validade adotado por WOLLFBACHOF e FORSTHOFF, os princípios seriam diferentes das regras por serem dedutíveis objetivamente do princípio do Estado de Direito, da idéia de Direito ou do princípio da justiça. Eles funcionariam como fundamentos jurídicos para as decisões. Ainda que com caráter normativo, não possuiriam a qualidade de normas de comportamento, dada a sua falta de determinação.

Na trilha dessa doutrina, LARENZ define os princípios como normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretação e aplicação do deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento”.

Ademais, para o ingresso no estudo dos princípios, cabe mencionar a íntima ligação com os direitos fundamentais, sendo, pois, um instrumento para garantir os mesmos de forma auto-aplicável, como a “capacidade, liberdade, dignidade da pessoa humana, propriedade e igualdade, além de valores republicanos, federalistas e solidaristas”. (NAVARRO COÊLHO, 2006, p.198)

De igual sorte, os princípios Constitucionais Tributários revelam as concretizações das imposições constitucionais, vislumbrando o engrandecimento e garantias dos direitos fundamentais. Segundo Navarro Coelho (2008, p.199), “os princípios constitucionais tributários são, portanto, cláusulas constitucionais perenes, pétreas, insuprimíveis (art.60, parágrafo 4º, da CF)”, que limitam futuras mutações no texto normativo, com o fim maior de garantir os direitos fundamentais, bem como a segurança jurídica.

Também defende o autor, (2008, p.197), que “os princípios expressos na Constituição da República, em matéria tributária, são conexos aos direitos fundamentais.

Assim, como vimos os princípios são importantes conteúdos normativos na seara do direito que servem de baliza na análise dos institutos jurídicos. No campo tributário a maioria dos princípios tributários são extraídos do Título VI da Constituição Federal. A seguir faremos um apanhado geral sobre os principais princípios na seara tributária.

1.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Em relação ao princípio da Legalidade devemos ter o cuidado de fazer a necessária distinção entre os vários princípios da legalidade existentes no na própria Constituição Federal. Não devemos confundir a legalidade tributária com a legalidade geral prevista no Art.5º, inciso II da norma ápice.

A legalidade prevista no art. 5º refere-se aos particulares e não ao Poder Público, posto que para este existe a chamada vinculação positiva, onde somente permitido fazer aquilo que a Lei permite.A legalidade tributária decorre do Art.150, inciso da Constituição, uma vez que somente é permitida a cobrança de tributos ou sua desoneração, em regra, por meio de Lei.

O professor Roque Antonio Carrazza^[2], citando o escólio de Paulo de Barros Carvalho, não discrepa desse entendimento senão vejamos: “Assinale-se que à lei instituidora do gravame é vedado deferir atribuições legais a normas de inferior hierarquia, devendo ela mesma, desenhar a plenitude da regra matriz da exação, motivo por que é inconstitucional certa prática, cediça no ordenamento brasileiro, e consistente na delegação de poderes para que órgãos administrativos complementem o perfil dos tributos. É o que acontece com diplomas normativos que autorizam certos órgãos da Administração Pública Federal a expedirem normas que dão acabamento à figura tributária concebida pelo legislador ordinário. Mesmo nos casos em que a Constituição dá ao Executivo federal a prerrogativa de manipular o sistema de alíquotas, como no Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI), tudo se faz dentro de limites que a lei especifica”.

Portanto, somente a Lei pode criar deveres instrumentais tributários, dispor sobre pagamento dos tributos, competência administrativa dos órgãos e repartições que irão lançá-lo, cobrá-los e fiscalizá-los, assim como descrever infrações tributárias com a imposição de sanções.

O princípio em análise sempre esteve registrado nas Constituições brasileiras, seja de forma implícita ou explícita. Desde a Constituição Imperial até a Carta de 1988.

Este princípio garante legitima a vontade popular na instituição dos tributos na medida em que, somente por meio de Lei formal e material, pode-se criar o tributo.

1.2 PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

O princípio da anterioridade no direito tributário sempre teve como referência o instituto da segurança jurídica, evitando-se a surpresa do contribuinte, pelo Estado na cobrança de espécies tributárias.

O mestre Hugo de Brito^[3] ensina, in verbis, que:

"A lei fiscal há de ser anterior ao exercício financeiro em que o Estado arrecada o tributo. Com isto se possibilita o planejamento anual das atividades econômicas, sem o inconveniente da insegurança, pela incerteza quanto ao ônus tributário a ser considerado”.

O Supremo Tribunal Federa, por meio da ADIN 939, já declarou que o princípio da anterioridade tributária é cláusula pétrea, pois consiste em garantia individual do contribuinte.

Nestas plagas, o supracitado princípio apresenta um liame com os direitos fundamentais do contribuinte de forma individual que visa a elidir eventuais tributos que sejam criados ou majorados de forma inesperada, sem oportunidade de um planejamento financeiro prévio.

Cumpre acrescentar que o aludido princípio exige para a perfeição da norma tributária a observância de dois critérios temporais, um anual e outro nonagesimal, que foram acrescentados por meio da Emenda Constitucional nº.42 de 2003.

O princípio da anterioridade anual, art.150, III, ”b”, CF/88, sempre presente na seara tributária brasileira, impede a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro da lei que majorou ou instituiu o tributo.

Por outro lado, o princípio da anterioridade nonagesimal, art.150, III, “c”, CF/88 estabelece a vacância mínima de 90 (noventa) dias entre a data de publicação da lei tributária e sua vigência, justamente para evitar surpresas abruptas e inesperadas para os coletados.

Registre-se, ainda, que ambas as anterioridades, anual e nonagesimal, possuem cada qual, um rol de tributos considerados exceções que incidem de forma imediata, tornando-os assim exigíveis no mesmo exercício financeiro em que são criados ou majorados.

Com efeito, o rol de tributos da exceção da anterioridade anual, prevista no art.150, § 1°, parte inicial da CF/88 são: Imposto sobre Importação, Imposto sobre Exportação, Imposto sobre Produtos Industrializados, Imposto sobre Operações Financeiras, Imposto Extraordinário de Guerra, Empréstimo Compulsório para Calamidade Pública ou Guerra Externa e por fim a Contribuição de intervenção no domínio econômico sobre Combustíveis (CIDE - Combustível) e o Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços sobre Combustíveis (ICMS - Combustível), que foram acrescentados por meio da Emenda Constitucional nº.33 de 2001 (MACHADO, 2010).

Verifica-se também o rol de exceções à anterioridade nonagesimal, no art.150, § 1°, parte final da CF/88, especificamente, o Imposto de Importação, Imposto de Exportação, Imposto de Renda, Imposto sobre Operações Financeiras, Imposto Extraordinário de Guerra, Empréstimo Compulsório para Calamidade Pública ou Guerra Externa e Alterações na base de Cálculo no Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) e o Imposto sobre a propriedade de veículos automotores.

Curial assinalar que justamente a maioria dos tributos com caráter extrafiscal não se sujeitam a anterioridade notadamente em razão dos princípios da ordem econômica que orientam também a forma de tributação do país.

1.3 PRINCÍPIO DA ISONOMIA

O princípio da isonomia teve como ideia central à concepção de Aristóteles de que há que tratar os iguais de maneira igual e desiguais de maneira desigual. Por essas razões, garantir-se-á um tratamento uniforme aos contribuintes em face aos ônus fiscais que se sujeitam.

O princípio da isonomia tributária está previsto no art.150, II, CF/88, onde dispõe que […] é vedado a União […] I- instituir tratamento desigual entre os contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional […] (BRASIL, 2010, p.53)

Ressalte-se o princípio veda de forma expressa privilégios concedidos a qualquer contribuinte, seja em razão de vínculo pessoal ou em razão de ocupação profissional. Portanto, leva-se em consideração a capacidade contributiva de cada contribuinte, bem como a situação de equivalência (SABBAG, 2011).

A capacidade contributiva por sua vez, presente historicamente desde a Constituição Imperial de 1824, à luz do art.179, XV, caracteriza-se na aplicação da proporcionalidade e a seletividade na cobrança de tributos, levando-se em consideração as condições econômicas reais do contribuinte, bem como, a essencialidade e utilidade social do bem (LOPES, 2005).

Sobre o princípio em estudo, Rui Barbosa (apud NAVARRO COÊLHO, 2006, p.272) ensina que “só há tratamento igual aos desiguais em matéria tributária se cada qual tiver de contribuir com imposto, de acordo com sua capacidade contributiva”.

Destarte, vê-se que, para Rui Barbosa, há efetiva concretização da isonomia tributaria quando analisada a capacidade contributiva. Cabe dizer que a capacidade contributiva é uma maneira de instrumentalizar o princípio da isonomia, disposto no art.145, § 1° da CF/88 ipsis litteris: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos [...] §1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte [...] (BRASIL, 2010, p. 53)

O princípio acima vislumbra limitar a carga tributária de forma vinculada as possibilidades técnicas de cada imposto, bem como garantir o mínimo existencial do contribuinte, já que um dos fundamentos do Estado brasileiro encontra-se no princípio da dignidade da pessoa humana.

Nessa direção, o princípio da isonomia tributária, assim como, a capacidade contributiva, foi criado visando iluminar o desempenho do legislador, a fim de distinguir os marcos limitadores, bem como, considerar as desigualdades econômicas entre os contribuintes a cada período. (NAVARRO COELHO, 2006).

Nessa toada, afirma Aliomar Baleeiro (apud NAVARRO COELHO, 2006, p.273).

A Constituição escrita não passa de semente que se desenvolve das seivas da terra, ao sol e ao ar do amplo debate, em abundancia vegetação e florescência das leis, regulamentos, jurisprudências e práticas políticas. A Constituição, dizia Woodrowd Wilson, não se reduz a documentos de juristas, mas representa o veículo da vida e o seu espírito é sempre o da época. Sem dúvida, mas se o jardineiro da Constituição, em suas podas, enxertias, adubações e hibridações, pode dar novos matizes e perfumes às rosas, engendrando as mais belas variedades, é lhe proibido, entretanto, transforma-las em cravos ou parasitárias orquídeas por virtuosismos de genética. Por mais caprichosa que seja a policromia e a variação esquisita dos aromas no Direito Constitucional, as rosas deverão sempre facilmente reconhecíveis como rosas.

Ad argumentandum, o autor pretendeu ilustrar poeticamente a Constituição como norma fundante do ordenamento jurídico, passível de mutações, mudanças na interpretação, adaptáveis para acompanhar a evolução dos comportamentos na sociedade, onde fica encarregado ao legislador, legitimado, a tarefa de atualizar a constituição, cabendo, nas questões tributárias, diante das oscilações econômicas e financeiras dos contribuintes, reduzir desigualdades e atingir a justiça tributária.

Deveras, o legislador está autorizado segundo Navarro Coelho a “tratar desigualmente aos iguais, sem ofensa ao princípio, tais são os casos derivados da extrafiscalidade e do poder de polícia”.

Quanto à extrafiscalidade, segundo Geraldo Ataliba (apud SABBAG, 2011, p.155).

consiste [...] no uso de instrumentos tributários para obtenção de finalidades não arrecadatórias, mas estimulantes, indutoras ou coibidoras de comportamentos, tendo em vista outros fins, a realização de outros valores constitucionalmente consagrados.

Nesse passo, a extrafiscalidade possui propósitos excepcionais para regular o mercado, atender a outras necessidades coletivas, bem como, garantir “a redistribuição de renda e da terra, a defesa da economia nacional, a orientação dos investimentos privados para setores produtivos, a promoção do desenvolvimento regional e setorial entre outros” (DOMINGOS DE OLIVEIRA apud, SABBAG, 2011, p.156). Evidenciando-se que a extrafiscalidade possui a função de ordenar a economia de acordo com as mudanças do mercado.

Por seu turno, o poder de policia consubstancia-se na atividade administrativa pública voltada a regular diretamente a prática de ato ou abstenção de fatos em razão da segurança, da ordem, dos costumes, das disciplinas da produção e do mercado, do exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização, da tranqüilidade pública e do respeito à propriedade e aos direitos individuais e coletivos, como reza o art. 78 do Código Tributário Nacional (BRASiL, 2010).

De fato, o poder de polícia investe a Administração pública de meios, inclusive, fiscais, para limitarem direitos ou liberdades em benefício da supremacia do interesse público sobre o privado, a fim de resguardar bens comuns.

Nesse sentido, conceitua Hely Lopes Meirelles o poder de polícia como “a faculdade que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso, gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”(2011, p.135). Tal conceito sinaliza a observância da supremacia do interesse público sobre o privado, in casu, nas relações econômicas, a fim de regular a implementação da isonomia no mercado, o que garante segurança no exercício de atividades econômicas supervisionadas pelo poder público.

1.4 PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE

O texto constitucional dispõe de postulados limitadores da tributação expresso, in casu no art.5º. [...] XXXVI – “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (BRASIL, 2010, p.9). Nesse passo, é importante registrar que a retroatividade está afastada, genericamente, em observância do direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada, para proteger os contribuintes de não terem seus direitos atingidos por fatos passados, ou seja, já consumados no tempo.

Ademais o art.150, III, “a” da CF dispõe de forma específica referente à lei fiscal, […] “é vedado a União […] III - cobrar tributos: em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado”. (BRASIL, 2010, p.53).

Vale dizer que, a lei tributária não poderá utilizar fatos do passado para a incidência de tributos que antes não eram exigíveis, em consonância da segurança jurídica, bem como, a previsibilidade do tributo.

A esse propósito, cabe trazer à baila, as palavras de Hans Kelsen para quem (apud SABBAG, 2011, p.189) “as leis retroativas são consideradas censuráveis e indenizáveis porque ferem nosso sentimento da justiça infligir uma sanção, especialmente uma punição, a um indivíduo por causa de uma ação ou omissão às quais o indivíduo não poderia saber que se vincularia tal sanção”.

Ad argumentandum, na visão do autor retroagir corresponderia a uma censura, haja vista a falta de conhecimento do contribuinte do rol de ações ou omissões que poderia utilizar-se sem incorrer em uma vinculada sanção.

Para Luciano Amaro (apud Sabbag, 2011, p.188)

o que a Constituição pretende, obviamente, é vedar a aplicação da lei nova, que criou ou aumentou tributo, a fato pretérito, que portanto, continua sendo não gerador de tributo, ou permanece como gerador de menor tributo segundo a lei da época de sua ocorrência.

Nesse sentido, a lei tributária deve alcançar fatos geradores posteriores a sua criação ou majoração garantindo assim a segurança jurídica, bem como o equilíbrio dos direitos nas relações de imposições tributárias, em consonância com o princípio do tempus regit actum, onde a incidência do fato gerador deve ocorrer durante sua vigência da lei instituidora ou majoradora de tributo. (LOPES, 2005)

Por outro lado, insta esclarecer, que a irretroatividade não é determinada no ordenamento jurídico brasileiro, como um postulado absoluto, conforme se extrai do art.106, I, II, do Código Tributário Nacional (Brasil, 2010, p.690), “a lei aplica-se a ato ou fato pretérito [...]”. Dessa forma, na seara tributária, há hipóteses em que não se aplica o princípio da irretroatividade, embora se complete de maneira harmoniosa, ás hipóteses em que a lei é interpretativa e quando a lei for mais benéfica ao contribuinte.

No que tange a lei interpretativa insta esclarecer que cabe a mesma, apenas sanar pontos imprecisos, obscuros ou ambíguos na norma tributária, sem que acarrete ius novum, ou seja, sem que acrescente novas normas punitivas, ou outras quaisquer que venha a acrescer uma maior onerosidade ao contribuinte, seja ela em qualquer aspecto punitivo.

Já quanto à lex mitior, a lei mais benéfica, vem discriminada as hipóteses nas alíneas da seguinte forma, art.106- a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, CTN.

a) quando deixe de defini-lo com infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; por fim, c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo as sua prática. (BRASIL, 2010, p. 690)

Em termos conclusivos, a norma mais benéfica retroagira, nas supracitadas hipóteses, sob a condição de tratar-se de ato não definitivamente julgado, seja ele em âmbito administrativo ou judicial, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

1.5 PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO

O princípio da vedação ao confisco possui previsão milenar, assim com o princípio da legalidade, dessa forma no século XVIII, cita Montesquieu (apud, SABBAG, 2011, p.231) que “não há nada que a sabedoria e a prudência devam regular tão bem quanto a porção que se tira e a porção que se deixa aos súditos”.

Posto isto, nota-se, que em síntese a conquista da garantia do mencionado princípio, adveio de batalhas populares, travadas ao longo da histórica em matéria tributária.

Já no Brasil tem-se relato do tributarista Ricardo Lobo Torres (apud, SABBAG, 2011, p.231), no século XIX, o Decreto de 1821, ao proibir “tomar-se a qualquer coisa alguma contra sua vontade, e sem indenização” sendo considerado o primeiro documento oficial que consagrava o princípio do não confisco.

Insta consignar que, consta expressamente no texto Constitucional o devido procedimento de criação, majoração, fato gerador e cobrança dos tributos, observada a vedação ao confisco e à capacidade contributiva, que decorre do mesmo, revelando dessa forma, a capacidade de suportar a carga tributária á luz da dignidade da pessoa, bem como o direito à propriedade, tudo com o fim de assegurar a legalidade do tributo e a efetividade do pagamento e, em contrapartida, o conhecimento prévio pelo contribuinte e a viabilidade real do recolhimento do tributo, ou seja, o afastamento de eventual caráter confiscatório (SABBAG, 2011).

A Constituição garante o direito de propriedade em seu art.5º e de forma expressa, veda a incidência de tributos com efeito confiscatório conforme art.150, “é vedado a União [...]IV – utilizar tributo com efeito de confisco” (BRASIL, 2010, p.53)

Extrai-se deste dispositivo que a cobrança abusiva de tributos compromete o mínimo existencial presente no art.7º, IV, CF, ou seja, o patrimônio mínimo para o sustento, desenvolvimento e atendimento das necessidades vitais essenciais do cidadão, além de inviabilizar as atividades empresariais.

Cumpre acrescentar que a luz do estudado princípio, confisco ou confiscação para Silva (apud SABBAG, 2011, p.233) “é o ato pelo qual se apreendem e se adjudicam o fisco bens pertencentes a outrem, por ato administrativo ou por sentença judicial, fundados em lei”. É importante relatar que o confisco será realizado, por meio de procedimento administrativo, sendo garantido todos os direitos inerentes ao contraditório e a ampla defesa, bem como, por meio de processo judicial, concretizado através da execução fiscal, onde o Estado, titular da demanda fiscal, retira a totalidade ou parcela da propriedade do contribuinte sem justa indenização.

Nesse sentido conceitua Lopes (2005, p.282) “tem efeito confiscatório os tributos que absorvem todo o valor da propriedade, aniquilam a empresa ou impedem o exercício de atividade lícita e moral”. Ainda nessa mesma trilha, a constituição federal no art. 5º, XXII, garante o direito de propriedade, embora seja também garantido o poder de tributar do Estado. Ocorre que em ambas, as garantias, segundo o STF, caberá a instrumento da ponderação dos princípios constitucionais, a luz da proporcionalidade, conciliando o interesse público e o interesse privado na proteção da propriedade.

Dessa forma, pode-se concluir que é cabível elidir esse impasse, o poder Judiciário que analisará cada caso in concreto, haja vista que irá ditar os limites confiscatórios, a tributação plausível segundo a capacidade contributiva, a demarcação dos índices de tolerância do confisco em sua totalidade. Diante o exposto, o STF entende que o caráter confiscatório deve ser analisado à luz de todo o sistema tributário, ou seja, em relação à carga tributária total, resultantes dos tributos em conjunto e não isoladamente, a fim de analisar o grau de suportabilidade econômica da carga tributária sob o contribuinte.

1.6 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO NA EXECUÇÃO FISCAL

O Princípio Constitucional da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado, constitui o norte que rege todos os atos da Administração Pública seja na elaboração das leis, seja na execução das mesmas. A Administração Pública por sua vez, abrange sua estrutura física, bem como, suas atividades desenvolvidas perante os administrados, fundando assim um Estado organizado.

Com efeito, o Estado veio a caracterizar-se atualmente, através da famosa obra “O Príncipe” de Maquiavel, por volta do século XVI, onde desenvolveu a idéia, da centralização e organização como fonte da devida manutenção do poder do Estado, tendo vista que a época encontrava-se o mesmo em instabilidade política (CARVALHO FILHO, 2007).

Desse modo, a definição de Estado é abrangente e peculiar conforme o prisma analisado. Sob a ótica de Carvalho Filho (2007, p.1) “o Estado é um ente personalizado, apresentando-se não apenas exteriormente, nas relações internacionais, como internamente, neste caso como pessoas jurídica de direito público, capaz de adquirirem direitos e contrair obrigações na ordem jurídica”.

Nesse diapasão, evidencia-se a representatividade do povo, do território e do Governo soberano, seja em âmbito externo ou interno, por meio do personificado Estado. Sendo assim, o Estado para a manutenção da soberania, organiza-se quanto ao seu território nacional, a estruturação dos Poderes, direitos e garantias dos governados dentre outros, para a execução de serviços públicos e outras atividades de interesses coletivos. Dessa forma, o Estado abrange a União, bem como, seus estados-membros, municípios e Distrito Federal, independentes e harmônicos conforme Constituição Federal.

Cumpre registrar ainda que, compete ao Estado também, organizar a Administração, por meio de lei, quanto à estruturação legal de entidades e órgãos, funções desempenhadas por agentes públicos e serviços próprios do mesmo, em benefício da coletividade. Por essas razões, a atividade administrativa por reger objetivos do Estado e principalmente da sociedade em geral, norteia-se em seu atos, ou seja, manifestações unilaterais de vontade que tem por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si mesma, por meio de princípios legitimadores (LOPES MEIRELLES, 2011).

Urge mencionar, ademais que o Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o privado, sendo basilar da Administração Pública, encontra-se de forma implícita no art. 37 da CF e de forma expressa na lei nº.9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, em seu art.2º. onde dispõe que, “A Administração Pública, obedecerá, dentre outros, aos princípios [...], do interesse público” (BRASIL, 2010, p.1374).

Antes de nos debruçarmos sobre o conceito do interesse público, urge esclarecer que desde o Império Romano, todas as relações privadas eram regidas pelo Código Civil, bem como na Idade Média. Dessa forma, após a ascensão dos burgueses e o desenvolvimento econômico acelerado o homem era analisado como o fim único do Direito, prevalecendo assim o individualismo.

Desse traço, no final do século XIX, houve movimentos contra o individualismo exagerado, tendo em vista as desigualdades sociais que eram geradas. Nesse sentido, após a Constituição Federal de 1988, constituído o Estado Democrático de Direito, caracterizando segundo Carvalho Filho (2007, p.26) “como o Welfare Estate, Estado bem-estar”, ou seja, o homem, a propriedade absoluta e a autonomia da vontade deixaram de ser o foco central do Direito.

Por essas razões, passou a ser o cerne da Constituição a dignidade, a qualidade de vida e os interesses coletivos, norteando assim todos os ramos do Direito.

Partindo-se dessa nova premissa da Constituição, o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado é instituído como princípio geral do Direito essencial em qualquer sociedade. É fundamental destacar que é vedada qualquer forma de vantagem pessoal ou de terceiros em qualquer ato realizado pela Administração, podendo assim, incidir em desvio de finalidade.

Nesse passo, entende Lopes Meirelles (2011, p.103) que o supracitado princípio é também conhecido como “princípio da finalidade pública”, ou seja, a Administração Pública possui o poder-dever de traçar objetivos comuns à coletividade, sendo proibido a sua disponibilidade, para garantir o bem estar social.

Frise-se que Di Pietro (2011, p. 67) afirma no mesmo sentido que “as pessoas administrativas não têm portando disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e realização, sob pena de responder por omissão”.

A esse propósito, há observância do íntimo vínculo do princípio da supremacia do interesse público com o princípio da indisponibilidade do interesse público, segundo o qual a Administração Pública não pode dispor desse interesse geral, assim como, renuncia-lo, por ser o mesmo, derivado do poder que lhe foi concedido por meio de lei.

O interesse público segundo Celso Antônio Bandeira de Melo (2007, p.57)

É o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é que a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto se abrigando também o depósito intertemporal destes mesmos interesses, vale dizer, já agora, encarados eles em sua continuidade histórica, tendo em vista a sucessividade das gerações de seus nacionais.

Com efeito, a Administração Pública é regida em todos os seus atos pelo Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado. Não poderia ser diferente, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, integrante da Advocacia Geral da União (AGU), responsável pela atuação na área fiscal, também deve observar o dito princípio na sua atuação - representar a União em causas fiscais, na cobrança judicial e administrativa dos créditos tributários e não-tributários e no assessoramento e consultoria no âmbito do Ministério da Fazenda. (PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL, 2011).

O citado princípio coaduna-se, em linhas gerais, com os objetivos da sociedade, embora, haja exceção, representa o desejo final de toda uma coletividade.

Dessa forma, há uma reciprocidade de interesses, na medida em que a coletividade de forma conjunta obtém vantagens e obrigações que recai de forma análoga a todos, não ferindo, desse modo, o direito subjetivo de cada indivíduo, garantindo dessa maneira a estabilidade social.

Por essas razões, para a aplicabilidade do princípio acima, são asseguradas ao Estado prerrogativas, com o fim de proteger o interesse público, que se manifestam em diferentes campos. Para tanto, o poder público encontra-se em superioridade, ou conforme assevera Bandeira de Melo (2007, p.67) “prevalece uma verticalidade nas relações entre Administração e particulares”, prevalecendo os interesses daquela em caso de conflito com interesses destes.

Segundo o professor Carvalho Filho (2009, p. 31), ”o indivíduo tem que ser visto como integrante da Sociedade, não podendo os seus direitos, em regra, ser equiparados aos direitos sociais”. Em vista disso, a sociedade tem como objetivos acautelar condições materiais indispensáveis para o integral gozo dos seus direitos, podendo haver assim a necessidade de intervenção do Estado, segundo critérios da justiça distributiva.

Por derradeiro, nota-se, que o estudo em tela, visa a analisar a atuação do Fisco na exigência de tributos. O recolhimento desses tributos são fontes para garantir as diretrizes inseridas no art. 3º da Constituição Federal, ou seja, a construção de uma sociedade livre, justa, a redução das desigualdades sociais, bem como a promoção do bem estar da coletividade e a manutenção e organização do próprio Estado. Dessa forma, solidifica o interesse público capaz de atender as necessidades vitais inerentes a coletividade.