Cláusulas abusivas nos contratos de adesão bancários
As obrigações comerciais, e assim as bancárias, constituem-se pela concordância das partes relativamente ao objeto da convenção. Os contratos, via de regra, são escritos, principalmente aqueles que envolvem relações complexas ou que instrumentam operações típicas. Relativamente às partes é desnecessário dizer que em um dos polos deve sempre estar um Banco ou pessoa jurídica equivalente, considerada instituição financeira, capaz de praticar atos constitutivos de obrigação comercial, que o objeto seja lícito e possível, forma prescrita ou não defesa em lei.
APELAÇÃO - AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATOS BANCÁRIOS - RELAÇÃO DE CONSUMO - POSSIBILIDADE - LIMITAÇÃO DOS JUROS - INOCORRÊNCIA - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - TAC - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - AUSÊNCIA DE PROVAS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DO AUTOR – PERICIAIS (...) A lei obriga; as Súmulas, diferentemente, apenas se prestam como orientação e, quando dotadas de efeito vinculante, como o próprio nome diz, geram meros vínculos incapazes de revogar expressa disposição legal. As prescrições originadas desses enunciados, portanto, não têm o condão de obstar a aplicação da lei, o que, se compreendido de outra maneira, implicaria na supressão dos efeitos de legislação editada segundo a forma constitucionalmente estabelecida, equivalendo à revogação da norma ou no mínimo, à negativa de sua vigência. (...) (Apelação Cível 1.0024.07.598043-3/002, Rel. Des.(a) Tibúrcio Marques, 15ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/08/2012, publicação da súmula em 30/08/2012)
PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL EM AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - RETENÇÃO LEGAL - AFASTAMENTO - EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA – AÇÃO DECLARATÓRIA - CONTRATO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO - NULIDADE - PREJUÍZO À DEFESA DA PARTE HIPOSSUFICIENTE.
1 - Caracterizada está a excepcionalidade da situação de molde a afastar o regime de retenção previsto no art. 542, § 3º, do CPC, a fim de se evitar a ocorrência de notório prejuízo, quer ao serviço judiciário, quer às próprias partes, ante a possibilidade do julgamento do feito vir a ser prolatado por juízo incompetente (MC nº 3.378/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ de 11.6.2001; MC nº 2.624/RJ, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, DJ de 28.8.2000).
2 - O entendimento desta Corte de Uniformização Infraconstitucional é firme no sentido da incidência da legislação pró-consumidor aos contratos de financiamento e compra e venda de imóvel (contratos de adesão), vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação (AgRg no REsp nº 802.206/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJ de 3.4.2006; REsp 642968/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ de 8.5.2006; AgRg no REsp nº 714.537/CE, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJ de 13.6.2005; REsp nº 662.585/SE, de minha relatoria, DJ de 25.4.2005).
3 - Uma vez adotado o sistema de proteção ao consumidor, reputam-se nulas não apenas as cláusulas contratuais que impossibilitem, mas que simplesmente dificultem ou deixem de facilitar o livre acesso do hipossuficiente ao Judiciário. Desta feita, é nula a cláusula de eleição de foro que ocasiona prejuízo à parte hipossuficiente da relação jurídica, deixando de facilitar o seu acesso ao Poder Judiciário (REsp nº 190.860/MG, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, DJ de 18.12.2000; AgRg no Ag nº 637.639/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJ de 9.5.2005).
A questão que envolve o objeto do contrato, de saber qual seja diante da inúmera gama de avenças, é complexa. E mais se torna quando se tem presente seus efeitos jurídicos mal compreendidos e resolvidos pela doutrina.
Para melhor compreender a contextualização dos contratos bancários, é importante analisar aspectos como: depósito, redesconto, empréstimo, desconto, antecipação, abertura de crédito, cartas de crédito, operações de crédito, conta corrente, financiamento. Por conseguinte, ao relacionar os contratos bancários com o Código de Defesa do Consumidor, será possível conceber toda a fundamentação jurídica que envolve a questão.
No sentido da aplicação do CDC aos contratos bancários de adesão e às operações destas entidades, no art. 3°, caput, considera os bancos como fornecedores. O produto da atividade negocial bancária é o crédito e o dinheiro, bens juridicamente consumíveis, agindo assim, como prestadores de serviços, quando recebem tributos mesmo de não cliente, podendo inclusive, celebrar contrato de aluguel de cofre, para a guarda de bens e valores, igualmente enquadrável na relação de consumo.[30]
A contratação por adesão e a ampla liberdade contratual conferida às instituições financeiras tornam o consumidor a parte hipossuficiente na relação jurídica de consumo. De sorte que o consumidor está exposto às práticas de cláusulas abusivas, inseridas nos contratos de adesão bancários.[31]
A existência de lei não é suficiente para que os infratores contumazes deixem de praticar abusividades nas cláusulas contratuais com prejuízos para o consumidor. Esse tipo de infração é muito identificado nos contratos realizados com as instituições financeiras onde, em sua grande maioria, ficam em aberto cláusulas que permitem à instituição bancária a cobrar taxas e tarifas a qualquer título, causando sérios prejuízos ao consumidor. É claro que a lei nos ampara, entretanto, questionar-se determinadas quantias junto ao Poder Judiciário se torna inviável e mais oneroso, tanto em termos de tempo como em termos financeiros.
De efeito, tem-se tornado comum o manuseio de disposições desfavoráveis ao consumidor da prestação de serviço, objetivando a mais rápida e eficiente executoriedade do crédito inadimplido, pelo caminho, nada natural do reconhecimento de documentos assinados em branco, garantias em excesso, eleição de foro, repactuação das dívidas e a progressão geométrica de juros e consectárias, numa espécie de bola de neve, suscitando perplexidade e a total impossibilidade do dever responder à altura da importância.[32]
Na visão de Souza, Viola e Barcellos[33], sabe-se que as cláusulas abusivas relacionadas ao contrato de adesão bancário são: estipulação de carência para cancelamento de cartão de crédito; perda das prestações pagas como multa por inadimplemento em caso de financiamentos; recebimento de valor inferior ao valor contrato na apólice de seguro; reajuste de preços excessivos; estipulação da faturação de cartão de crédito e de conta corrente como dívida líquida e certa e exigível; capitalização de juros; capitalização mensal dos juros; assinatura de títulos de crédito em branco; eleição de fórum diferente daquele onde reside o consumidor; inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; utilização compulsória de arbitragem; apresentação de extrato bancário com o título executivo extrajudicial.
Dos contratos bancários, dentro das espécies mútuas e nas adesões de cartão de crédito, evidencia-se cláusula em que o consumidor delega e/ou outorga ao banco credor com o qual contrata fazendo com que em seu nome emitam títulos cambiais que serão contra o consumidor executadas nos valores em que as instituições financeiras figuram como mandatário. No entanto, esta cláusula foi considerada abusiva e proibida, em consonância com o art. 51, VIII, do Código Defesa do Consumidor. Ademais o Superior Tribunal de Justiça, ainda em relação a questão sumulou pois esta explicita e harmonizou no que dispõe a Súmula 60, “é nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”.
Notas
[1] BORGES, Luis Roberto. A vulnerabilidade do consumidor e os contratos de relação de consumo. 2010. Disponível em: <http://www.unimar.br/pos/trabalhos/arquivos/D68FF46FDC8E7AC15360732153D931A7.pdf>. Acesso em: 14 out. 2012.
[2] Ibid.idem.
[3] LÔBO, Paulo. As Tendências Atuais do Direito Contratual no Domínio da Regulamentação das Cláusulas Abusivas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 21.
[4] PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura. Cláusulas abusivas nos contratos de adesão. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n.47, nov. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/708>. Acesso em: 30 jan. 2011.
[5] MOREIRA, Luiz Fernando. Teoria geral dos contratos de adesão. Disponível em: <http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=202>. Acesso em: 30 jan. 2011.
[6] NUNES, Rizzato, op. cit., p. 4.
[7] NUNES, Rizzato, op. cit., p. 4.
[8] BORGES, Luis Roberto. Op.cit.
[9] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.52.
[10] BORGES, Luis Roberto. Op.cit.
[11] PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura. Op.cit.
[12] VENOSA, Silvio de Salvo, op. cit., p. 385.
[13] WALD, Amoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro - vaI. 11. Obrigações e Contratos, p. 183.
[14] ROSA, Josimar Santos. Contrato de Adesão. São Paulo: Atlas, 1994, p. 32.
[15] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil - v.. III, p. 43.
[16] MARQUES, Cláudia Lima, op. cit., p. 147
[17] MARQUES, Cláudia Lima, op. cit., p. 222.
[18] BONATTO, Cláudio, op. cit., p. 145.
[19] NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 245.
[20] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 81.
[21] SEGALLA, Alessandro Schirrmeister. O dano extrapatrimonial contratual no âmbito das relações de consumo. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 50, abr. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2008>. Acesso em: 02 out. 2009.
[22] BITTENCOURT, Marcelo Teixeira. O Contrato de Seguros e o Código de Defesa do Consumidor. Rio de Janeiro: Idca Jurídica, 2000, p. 9.
[23] BONATTO, Cláudio, op. cit., p. 149.
[24] MANDELBAUM, Renata, op. cit., p. 207.
[25] Ibid.idem, p. 207.
[26] LÓBO. Paulo Luiz Neto. Condições gerais dos contratos e cláusulas abusivas, p. 155.
[27] MARQUES, Cláudia Lima, op. cit., p. 147.
[28] MANDELBAUM, Renata. Contratos de adesão e contratos de consumo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 211.
[29] MANDELBAUM, Renata, op.cit.
[30] HENRIQUE JÚNIOR, A.L. Cláusulas abusivas nos contratos bancários de adesão. Disponível em: <http://www.artigos.com/artigos/sociais/direito/clausulas-abusivas-nos-contratos-bancarios-de-adesao-14361/artigo/>. Acesso em: 23 nov. 2012.
[31] Ibid.idem.
[32] ABRAÃO, Nelson. Direito bancário. São Paulo: Saraiva, 2011, p.469.
[33] SOUZA, Carlos Afonso Pereira de; VIOLA, Rafael; BARCELLOS, Daniela Silva Fontoura. Responsabilidade civil e direito do consumidor. 2009. Disponível em: <http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/archive/a/a9/20100222191407!Responsabilidade_Civil_e_Direito_do_Consumidor_-_Vol_I.pdf>. Acesso em: 23 out. 2012.
