A prevalência da soberania do Estado sobre os valores fundamentais do indivíduo expõe como a Política se interrelaciona com o Direito, tanto no aspecto internacional quanto no interno. O tratamento dado aos migrantes estrangeiros reflete esta lógica aplicável às duas dimensões, extra e intraterritorial.

Introdução

O direito internacional contemporâneo, calcado no sistema westfaliano, não garante a proteção necessária ao indivíduo. Pelo contrário, fundado em sua pedra basilar, o postulado da soberania estatal, transfere ao Estado-nação a prerrogativa de distinguir politicamente, de acordo com sua conveniência e oportunidade, como será administrada a questão migratória. A solução encontrada para o assunto torna o ser humano completamente vulnerável ao arbítrio estatal. Com o final da Segunda Guerra Mundial e todas as barbáries humanitárias, dela decorrentes, perpetradas pelos Estados, a sociedade internacional conscientizou-se da imprescindibilidade das garantias normativa ao indivíduo. Em relação ao tema migratório, devido à grande desorganização demográfica, e os flagelos dela oriundos, gerados pelo conflito, foram celebrados documentos importantes, como a Convenção de Genebra sobre Direitos do Refugiado de 1951 e seu Protocolo de 1967, que fortaleceram institutos jurídicos de proteção humanitária, sem, todavia, interferir diretamente na capacidade soberana do Estado de decisão em última instância. A despeito dos avanços legais internacionais, os fluxos migratórios contemporâneos continuam à mercê da política dos governos locais. A manutenção desta competência soberana deixa os estrangeiros migrantes suscetíveis a discriminações, principalmente, em momentos de crises, que em sociedades capitalistas são a regra, sendo os estados de normalidade, a exceção.

Hodiernamente, período de debacle econômica nas grandes potências capitalistas, verificamos os Estados munidos de estratégias expansionistas e segregacionistas, diferenciando os nacionais dos estrangeiros em seus direitos. Destarte, Ferrajoli assevera[1]: “[...] a desigualdade nos direitos gera a imagem do outro como desigual, ou seja, inferior no plano antropológico, precisamente por ser inferior no plano jurídico.” As crises ressuscitam um argumento xenófobo e facilmente manipulável, o discurso político contra os detentores de menos direitos, os migrantes estrangeiros, tendo reflexo nas políticas migratórias cada vez mais restritivas dos países receptores.

Desta forma, este artigo pretende enfrentar a principal questão da migração internacional: “[...] como conjugar o desejo de um indivíduo de buscar oportunidades e se instalar em outro país, com o monopólio de regular a mobilidade que pertence aos Estados em função de sua soberania?”.[2] Para tanto serão analisados o desenvolvimento normativo e a aplicação das garantias do indivíduo no sistema internacional, bem como o atual tratamento jurídico e político dado pelos Estados às questões migratórias no contexto contemporâneo de crise. O artigo será concluído por meio de uma reflexão crítica acerca da paradoxal relação entre a efetivação das garantias do ser humano e a manutenção de uma ordem jurídica amalgamada na soberania estatal.


1. Regime jurídico internacional e legislação brasileira sobre direito ao refúgio

O desenvolvimento normativo da proteção internacional do indivíduo foi disforme e irregular. Muitos documentos relevantes foram formulados durante o período de Guerra Fria, tendo sua aplicabilidade e sua difusão restritas pelos interesses das grandes potências, que até chegaram a criar uma clivagem entre os direitos, na qual os capitalistas defendiam a ênfase nos direitos civis e políticos, enquanto que os socialistas, nos sociais, econômicos e culturais. O fim da bipolaridade viabilizou o término deste embate, unificando o tratamento aos direitos, como um todo e não mais vistos como partes independentes, uma vez que se verificou o fortalecimento de outros temas relevantes nas relações internacionais que não apenas a segurança e o desenvolvimento. Em função desta convergência dos países para a retórica de defesa de uma perspectiva humanista e holística em relação aos direitos, o assunto tornou-se quase um dogma inquestionável, aparecendo como a nova ideologia posterior ao fim das ideologias políticas, acima quer de ideais socialistas, quer de ambições capitalistas[3].

Politicamente, a retórica dos direitos humanos parece ter triunfado, pois ela pode ser adotada pela Esquerda ou pela Direita, pelo Norte ou pelo Sul, Estado ou púlpito, ministro ou rebelde. Essa é a característica que os torna a única ideologia na praça, a ideologia após o fim das ideologias, a ideologia no fim da história.

O discurso sobre a necessidade de valorização das garantias básicas do indivíduo mostrou-se consensual nos debates mundiais. Em virtude disso, os direitos humanos conquistaram neste início de século XXI um desenvolvimento jurídico e uma difusão no campo da política internacional inéditos. Sendo assim, pode-se, de acordo com a maioria dos doutrinadores de vanguarda[4], sistematizar a ampla proteção do indivíduo dentro do Direito Internacional. Esta pode se dividir em três ramos distintos.

O primeiro e mais geral seria o do Direito Internacional dos Direitos Humanos, responsável por resguardar a proteção e a aplicação das garantias individuais em todos os momentos, quer de normalidade ou paz, quer de exceção ou guerra. Este ramo residual pode, por sua vez, ser subdividido em dois sistemas: o sistema global, de alcance universal, e os sistemas regionais, de abrangência local, notadamente, nos continentes americano, europeu e africano. O sistema global solidificou-se em torno da Organização das Nações Unidas, a ONU, mediante documentos paradigmáticos, como a Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1948; tratados internacionais, como os Pactos Internacionais de 1966 sobre Direitos Civis e Políticos e sobre Direitos Sociais, Econômicos e Culturais, além de outros relevantes[5]; órgãos institucionais, como a Assembleia Geral, o Conselho de Segurança e o Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social; e comissões especializadas, como a outrora Comissão e atual Conselho de Direitos Humanos, vinculado à Assembleia Geral. Os sistemas regionais surgiram vinculados às organizações políticas de cada continente e desenvolveram-se em níveis distintos, seguindo, contudo, o padrão de gozarem de uma Corte competente para julgar as violações cometidas pelos Estados de convenções locais específicas.

O segundo, mais específico, prisma é o Direito Internacional Humanitário que emergiu em meados do século XIX[6], como forma de tutelar os momentos de exceção, as ações das partes e os reflexos das atividades belicosas dentro de um conflito armado. Conhecido como direito da guerra, este ramo é uma forma de humanizar um ato inerentemente desumano. Suas normas emanam atualmente de fontes materiais e formais internacionais, como o Direito de Genebra, composto pelas quatro convenções celebradas em 1949 e seus dois protocolos de 1977 que regula os efeitos da guerra sobre as pessoas envolvidas, o Direito de Haia, que remonta aos tratados de 1899 e 1907 e impõe limites à hostilidade e às ações armadas, o Direito de Nova Iorque, oriundo da convenção de 1989, que dispõe sobre a participação de crianças e adolescentes nos conflitos, e o Direito de Roma, vindo do Estatuto de Roma, de 1998, documento que criou o Tribunal Penal Internacional, proscreveu os crimes de lesa-humanidade e irradiou princípios humanitários.

O terceiro e mais recente alicerce, merecedor de maior aprofundamento neste artigo, é o Direito Internacional dos Refugiados, antes englobado dentro do Sistema Global do Direito Internacional dos Direitos Humanos, passou a ser considerado um ramo autônomo frente à importância que o assunto vem ganhando nos foros internacionais. Seu escopo é a tutela daqueles reconhecidos como refugiados e seu espectro de proteção abrange fontes materiais e fontes formais, as quais advêm da Convenção de Genebra sobre Direito dos Refugiados e do seu Protocolo de 1967, celebrado em Nova Iorque. O Estatuto dos Refugiados de Genebra[7], em seu artigo 1° define o conceito, sendo passível de reconhecimento todo aquele que seja vítima de ameaça ou de perseguição no local onde reside por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, tendo a limitação temporal inicial sido abolida pelo protocolo. O reconhecimento da condição de refúgio garante ao indivíduo uma série de direitos, como à liberdade religiosa, à liberdade de associação, a estar em juízo, ao bem-estar e ao trabalho, previstos no tratado, deixando, porém, a cargo dos Estados a ampliação de seu rol por diplomas legais nacionais. Logo, percebe-se que além da regulação internacional, o direito ao refúgio possui também um tratamento interno, que é ainda mais específico que as normas gerais de Genebra, haja vista a reserva prevista pelos signatários do tratado à soberania estatal.

As legislações internas dos países são responsáveis por complementar a tutela internacional, efetivando o direito ao refúgio. No ordenamento brasileiro, a lei n° 9474/97[8], conhecida como o Estatuto dos Refugiados suplementa e aprofunda as garantias individuais. Logo em seu artigo 1° já amplia as hipóteses de reconhecimento, incluindo, para além dos motivos da Convenção de Genebra, a grave e generalizada violação de direitos humanos no país de nacionalidade do indivíduo como causa justificadora do pedido de refúgio[9]. O artigo 2° estende os efeitos da condição de refugiado ao cônjuge, ascendentes e descendentes e a todos os membros do grupo familiar que dele dependerem economicamente, desde que todos se encontrem em território nacional. As possibilidades de exclusão do direito, trazidas pelo artigo 3° seguem o padrão internacional. Já os artigos 4° ao 6° especificam os direitos atribuídos ao refugiado, seguindo o padrão do Estatuto do Estrangeiro[10], ou seja, excluindo os direitos políticos, o que enfraquece em muito a condição dos refugiados em comparação com a dos nacionais, como sugere Vanessa Oliveira Batista[11]. Os dispositivos seguintes tratam do procedimento do refúgio, iniciado na polícia federal, que notificará o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados, o ACNUR, e encaminhará o caso ao Comitê Nacional para os Refugiados, o CONARE, órgão de deliberação coletiva do Ministério da Justiça. O Comitê decidirá em primeira instância, podendo o requerente, em caso de indeferimento do pedido, recorrer ao Ministro da Justiça, que funcionará como segunda e última instância administrativa. Como é um direito subjetivo, no caso de preenchimento dos requisitos sem o reconhecimento administrativo, considerado pela jurisprudência ato vinculado, poderá o requerente recorrer ao Poder Judiciário para a efetivação de sua garantia. Por fim, o diploma legal abrange em seus últimos dispositivos as hipóteses de cessação e de perda da condição, bem como as soluções dadas à precariedade material. Se comparado com outras identidades jurídicas da questão migratória internacional[12], o direito ao refúgio é bem resguardado, haja vista seu reflexo internacional e interno.

Percebe-se, todavia, que o Estado detém a prerrogativa de optar por uma legislação mais abrangente de direitos, como fez o Brasil, o que não é necessariamente seguido em todas as outras nações signatárias. Mesmo com os avanços normativos, a legislação internacional encontra sérios limites, impostos pelos próprios legisladores, os Estados, tornando precária legalmente a situação dos indivíduos, ou seja, priorizando a soberania estatal em detrimento da efetivação plena das garantias do ser humano[13].

A dependência da ação do Estado para a efetiva implementação, em seu território, dos direitos dos refugiados, e dos migrantes internacionais em geral, favorece uma discricionariedade conveniente. Permite que a prática de respeito às garantias seja, normalmente, discriminatória e seletiva e, nos momentos de crise, abusiva e manipulável de acordo com os interesses políticos.


2. Direito Westfaliano e a Soberania Estatal

A lógica aparentemente contraditória de deixar a cargo do violador (Estado) a regulação da proteção da vítima (indivíduo) é a peculiaridade do Direito Internacional, que desde o século XVII estrutura-se em torno da soberania dos Estados. É necessário recorrer a elementos históricos para compreender esta peculiaridade jurídica westfaliana. Alain Pellet[14] aponta a Reforma Protestante como movimento precursor destas ideias: “O vínculo religioso quebrado pela Reforma é substituída por uma nova comunidade internacional alargada, fundada no humanismo do Renascimento.”. A transição entre Idade Média e Idade Moderna é marcada pelo fim da influência da Igreja nas monarquias. Em meio à lógica feudal, desenvolvia-se o poder da burguesia, cujos interesses se contrapunham àqueles dos proprietários de terras. A concepção católica de mundo, que embasava o modo de produção feudal, já não atendia plenamente aos interesses comerciais da classe ascendente. Com isso, os Estados modernos foram sendo constituídos a partir da visão jurídica de mundo da burguesia, que secularizava a perspectiva teológica, libertando a monarquia da tutela do Papa[15].

O suporte jurídico deste movimento de enfraquecimento do direito divino e de fortalecimento do poder político foi o postulado da soberania do Estado, de reflexos internos (dentro das fronteiras territoriais) e externos (sem questionamentos por outros monarcas).  Inicialmente difundida na França, para resolver o conflito interno em torno da centralização, o conceito dúplice de soberania veio a constituir o pilar das relações internacionais e, consequentemente, do direito internacional após a Guerra dos Trinta Anos[16]. No sistema interestatal, seria a premissa maior da qual irradiariam dois princípios básicos, o da igualdade (jurídica, formal) entre os Estados[17] e o da inexistência de um poder central que detivesse o monopólio do uso da força, a conhecida anarquia sistêmica[18]. Internamente, legitimaria o poder de coerção do Estado, como um poder exclusivo, uno, supremo e indivisível.

O Estado, portanto, é colocado no centro das discussões, sempre atuando em favor do interesse nacional, que imediatamente é o de sobreviver e impor sua vontade em um ambiente descentralizado e horizontal por meio do acúmulo de poder. Não há como pensar a sociedade internacional fora de um sistema de equilíbrio de poder, que coordena o ambiente anárquico (sem um poder hierarquicamente superior) dos Estados. Essa aparente ordenação não segue a semântica convencional. Não há ordem na acepção clássica do termo, mas uma disposição dos Estados, ao mesmo tempo rígida e precária, que necessita da desordem, para que continue se fortalecendo e se perpetuando. As evidências históricas apontam para os entes estatais como organismos, em incessante e permanente pressão competitiva, que, em momentos de crise, são levados a defenderem-se e a desenvolverem-se mediante movimentos expansivos[19].

Os efeitos internos destes movimentos da política internacional são excludentes. Nos casos de turbulência econômica, que circularmente atinge as áreas políticas e sociais, as garantias jurídicas, as quais restam ao indivíduo, prestam-se a legitimar as prerrogativas soberanas, explicitando a simbiose entre direito e política[20]. Direito e Política não podem ser divorciadas. Eles não são idênticos, mas interagem em vários níveis. Estão envolvidos em uma relação simbiótica. A interação entre política e direito é reverberada na relevância que os direitos humanos alcançaram no panorama atual, principalmente, quando em crise o Estado utiliza a política, no sentido schmittiano[21] para restringir direitos, como os dos migrantes, distinguindo-os dos nacionais para elegerem-nos como inimigos. Exatamente como fazem os Estados receptores na Europa, na América do Norte e na Oceania.

Não é preciso que o inimigo político seja moralmente mau ou esteticamente feio; não é necessário que apareça como concorrente econômico, e ainda pode ser que seja produtivo ou vantajoso celebrar contratos com ele. Ainda assim, seguirá sendo o outro, um estrangeiro. [...] O inimigo é, em um sentido singularmente intenso, existencialmente, outro, distinto, um estrangeiro, contra o qual, em casos extremos, cabem conflitos existenciais. 

Desta forma, os estrangeiros ainda continuam a sina de vulnerabilidade ante os interesses do Estado. Quando é conveniente, são bem-vindos, quando é desinteressante, transformam-se em alvo da ira social ou mesmo em seres humanos esquecidos, marginalizados, fora do cômputo de proteção estatal, uma vez que destituídos de direitos políticos, não tem poder de barganha ou representante político que os defenda. Os refugiados, apesar de proteção específica assegurada, neste aspecto podem ser analisados como todos aqueles não nacionais, em situação precária ante a arbitrariedade estatal.


Conclusão

Diante do que foi exposto ao longo do artigo, é imperioso concluir a análise por meio de reflexões sobre o complexo tema. Em primeiro lugar, independentemente da incompatibilidade entre prática e teoria, a primeira observação cabível é relativa ao evidente avanço teórico e normativo da proteção internacional do indivíduo, cada vez mais ampla e dotada de meios de efetivação. Internacionalistas e humanistas, como Cançado Trindade, enfatizam a crescente importância dos direitos humanos no cenário mundial como um dos pilares das mudanças jurídicas[22].

O desencadeamento do movimento universal em prol dos direitos humanos, nas últimas cinco décadas, contribui decisivamente para o resgate histórico do ser humano como sujeito de Direito Internacional- evolução esta que considero o legado mais precioso do desenvolvimento da ciência jurídica no século XX.

A mencionada valorização do ser humano relativiza as premissas clássicas westfalianas do Estado como centro e mais importante sujeito das normas internacionais, remontando aos primórdios da ordenação mundial, o jus gentium romano[23]. A tendência é que esta evolução permaneça, sem retroceder, ainda que não seja possível afirmar com convicção que continuará.

Em segundo lugar, uma observação que pode ser extraída do raciocínio adotado no artigo, diz respeito à lógica do Direito Internacional. Ainda que os indivíduos sejam considerados sujeitos de direito e tenham suas garantias ampliadas, permanece a prevalência da soberania estatal, ou seja, os Estados continuam sendo os sujeitos principais. São eles responsáveis pelas violações de direitos e, ao mesmo tempo, os legisladores que criam a proteção individual. Logo, no processo de elaboração de normas, primam sempre pela reserva das prerrogativas estatais. Esta dinâmica de valorização jurídica do violador (Estado) em detrimento da vítima (indivíduo),[24] segue, a despeito de sua relativização, as premissas da Paz de Westfália.

Em terceiro lugar, a prevalência da soberania do Estado sobre os valores fundamentais do indivíduo expõe como a Política se inter-relaciona com o Direito, tanto no aspecto internacional quanto no interno. O tratamento dado aos migrantes estrangeiros reflete esta lógica aplicável às duas dimensões, extra e intraterritorial. O direito ao refúgio é um exemplo ilustrativo de normatividade, cuja efetividade fica restrita à vontade estatal, pois ambiciona promover uma proteção digna àquele ser humano que não goze da devida proteção jurídica, garantida pela nacionalidade, em seu país de origem e que seja ameaçado ou perseguido por motivos específicos. Suas especificidades serão conferidas, todavia, pelas legislações internas, o que garante a discricionariedade estatal e reduz as garantias individuais na verificação do preenchimento dos pressupostos necessários e no reconhecimento da condição de refugiado. A aplicabilidade da garantia, mesmo pactuada internacionalmente, tem seu cumprimento no território dos Estados, junto com outras prerrogativas atribuídas pelo Estado. Portanto, ainda que seja um direito subjetivo do indivíduo, é necessário o preenchimento dos requisitos prévios, cuja verificação ficará por conta do Poder Público.

Por fim, é imperioso ressaltar que, mesmo munido de uma visão crítica, este artigo não desconsidera o papel do Direito como elemento transformador da sociedade, tanto interna quanto internacional. Houve avanços consideráveis no regime normativo do refugiado. É fundamental, no entanto, não apenas que a tendência de ampliação da proteção jurídica se mantenha, mas que se aprofunde e se acelere, efetivando-se, haja vista a urgência que se tem ante a precariedade dos refugiados.  Em sua relação dialética, ao mesmo tempo, em que privilegia determinados interesses não humanitários, a ciência jurídica é a forma institucional que o indivíduo tem para ampliar suas garantias e conseguir suas reivindicações. A construção dos direitos é um intenso processo de lutas que vai se consolidando e se ampliando ao longo dos anos. Cabe ao jurista revolucionar o Direito para direcioná-lo ao atendimento dos ditames da justiça social, independentemente de questões territoriais, egoísticas, criadas por ideias políticas e não pela necessidade social.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

OSÓRIO, Luiz Felipe Brandão. O direito ao refúgio no Direito westfaliano de Estados. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3558, 29 mar. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/24058>. Acesso em: 23 jun. 2018.

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