INTRODUÇÃO
Com a chamada internacionalização dos direitos humanos, ocorrida, notadamente, a partir da metade do século XX, após os horrores praticados durante a Segunda Guerra mundial, o Direito Internacional tomou rumos novos em relação ao que se praticava entre os Estados Soberanos. Ganhava, naquele momento, espaço a proteção dos indivíduos, pondo fim a ordem concebida em Westfália, reconhecedora somente das figuras dos Estados como sujeitos de direitos no campo das relações jurídicas internacionais.
Os malefícios de um conflito de grandes proporções como a Segunda Guerra Mundial com sua escalada de destruição, originaram a criação de um sistema ético diferenciado, inserindo os direitos humanos na nova agenda internacional que àquela fase se instaurava.
Nesta esteira, cidadãos, antes sob o manto do “super poder” de seus próprios Estados, passam a contar, ao menos na teoria, com uma tutela normativa que ultrapassa as fronteiras dos territórios estatais, surgindo, pois, a figura do Direito Internacional dos Direitos Humanos, pugnando pela defesa e proteção desses direitos a todo e qualquer preço.
A partir desse momento, os Direitos Humanos passam a sofrer, de fato, a internacionalização que permitiu aos indivíduos gozarem de um tratamento diferenciado, sendo, portanto, vistos, inclusive por seus Estados, como “cidadãos do mundo”. É a partir deste marco que o processo de internacionalização recebe o fôlego decisivo visando a sua solidificação.
Entretanto, na contramão desses avanços, o século XXI tem início com a “surpresa” dos atentados terroristas nos Estados Unidos da América (EUA) em 2001, no episódio conhecido como “11 de setembro” e seus desdobramentos.
Neste novo cenário, inúmeros acontecimentos, à primeira vista, colocam em xeque o consagrado Princípio do Devido Processo Legal via de ações perpetradas sob o escudo, quase sempre falacioso do discurso da defesa dos povos, da democracia ou dos Direitos Humanos. Age-se, nesta trilha, procedendo ao que adiante, em momento oportuno, será nomeado como a “inversão dos direitos humanos”.
Exemplos inequívocos desta prática são os eventos que marcam a chamada Guerra contra o Terror, que vão desde a existência de prisões secretas mantidas pelos norte-americanos, passam pela resistência destes em trazer à tona os nomes dos seus prisioneiros, e, envolvem a negativa de acesso da imprensa e dos representantes da própria Organização das Nações Unidas (ONU) aos documentos extraídos das sessões secretas de inquirições.
Das violações supraelencadas emerge a preocupação central deste estudo, qual seja realizar uma análise sobre o discurso lançado pelos defensores do Direito Penal do Inimigo, também conhecido sob a rubrica de Direito Penal de Terceira Velocidade, como solução para a dificultosa tarefa de combater o terrorismo, atentando para outra missão de igual importância no mundo coevo, qual seja, a proteção em um só tempo e plano dos direitos humanos dos cidadãos sem que ocorra a limitação, supressão ou extinção das garantias já conquistadas.
1. CONSIDERAÇÕES SOBRE O DIREITO PENAL DE TERCEIRA VELOCIDADE
Na tese denominada O Direito Penal do Inimigo, o alemão Günther Jakobs, professor catedrático de Direito Penal e Filosofia do Direito da Universidade de Bonn, seu precursor, defende que aquele que persiste em infringir a norma penal, violando o bom convívio social, deve ser considerado inimigo e ser afastado definitivamente do meio social. Pelas linhas desta doutrina, seria aplicado o direito penal clássico (para o cidadão) apenas às pessoas que não persistissem na prática criminosa. Sob prisma diverso, tal teoria seria o remédio reservado para os reincidentes, pois “o Direito Penal do cidadão mantém a vigência da norma [prevenção geral e negativa], e o Direito Penal do Inimigo combate o perigo” (JAKOBS, 2005, p. 30).
Por suas linhas, a sociedade se encontra em constante guerra, de um lado figuram os bons, e, de outro, os maus (inimigos), devendo o Estado atuar preventivamente buscando a prevenção do caos e, assim, exterminando os inimigos da sociedade.
Essencialmente, o que a teoria realiza é uma distinção entre os indivíduos sociais – cidadãos, e aqueles que precisam ser vistos como inimigos do Estado.
Neste diapasão, segundo Roberto Delmanto Junior (2008, p. 463 e 464), o inimigo do Estado não é pessoa, é o inimigo, logo, precisa ser repreendido de forma exemplar, com a imposição de sanções penais desproporcionais e draconianas, tudo porque, tal sujeito, em tese, violou o pacto social.
Ratificando o entendimento acima, ensina Günther Jakobs (2005, p. 42):
Quem não presta uma segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, não só não pode esperar ser tratado ainda como pessoa, mas o Estado não deve tratá-lo, como pessoa, já que do contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas.
Ante o exposto, por meio da segregação entre bons e ruins, o Estado seria capaz de atuar antes da prática criminosa, aplicando ao seu “inimigo” um especial tratamento, visto que este, por perder sua condição de sujeito de direitos, não merece qualquer garantia constitucional ou legal.
A relação entre o indivíduo e o Estado, que deveria ser uma relação pautada no direito, pelo pensamento desenvolvido por Jakobs, passa a ser uma relação de guerra.
Quando o cidadão pratica um crime, a ele é aplicado o chamado Princípio do Devido Processo Legal[1] como garantia de que lhe será aplicada uma sanção penal em resposta ao ato ilícito por ele cometido. Contudo, tal garantia é arbitrariamente suprimida se a questão versar sobre delitos cometidos por um inimigo. O procedimento será sempre diverso, com o Estado, não aplicando pena, mas sim medida de segurança, sem a garantia do devido processo legal.
Sobre o tema, afirma Eduardo Demétrio Crespo (2004, p. 10) que o inimigo é uma fonte de perigo e o grande objetivo é a sua neutralização, razão pela qual a punição se dá de forma antecipada e mais dura, com a restrição da liberdade de agir e até mesmo pensar, em nome do direito que o Estado possui de procurar a segurança frente a indivíduos que reincidem de forma persistente na prática delituosa.
Destaca-se que Jakobs utilizou esse conceito pela primeira vez ainda no século XX, em 1985, antes dos atentados terroristas de 11 de setembro, no entanto, aproveitando a onda de medo gerada pelo evento supra, passou a rediscuti-lo com mais afinco já nos primeiros anos do século XXI, já em meio à chamada “Guerra ao Terror”.
2. A GUERRA AO TERROR
Dá-se a alcunha de Guerra ao Terror ao período iniciado imediatamente após aos atentados de 11 de setembro de 2001, nos Estados Unidos da América.
Sabe-se que o termo terrorismo e as ações empreendidas para o seu combate não são assim tão atuais, entretanto foi posteriormente ao evento supramencionado, e ainda após os atentados aos trens do metrô em Madri, na Espanha (2004) e em Londres, na Inglaterra (2005) que os padrões da política mundial foram alterados drasticamente.
Pode-se dizer, sem qualquer ressalva, que as ações terroristas, levando pânico, destruição e morte as mais diversas partes do globo, têm o condão de criar nas mais diferentes sociedades um clima de total insegurança e temor, elevando o medo ao patamar de maior inimigo dos países desenvolvidos.
Seguindo as mudanças globais em termos de política e relações internacionais, o governo dos EUA visando eliminar o seu mais novo oponente deu início a uma verdadeira “caçada” aos terroristas responsáveis pelo referido ataque, com a eclosão do que foi nomeado de Guerra ao Terror.
A ofensiva norte-americana fora capitaneada, inicialmente, pela chamada Doutrina Bush, baseada, em linhas gerais, na ideia de que a estrutura internacional de persecução penal e o próprio direito internacional não seriam capazes de combater o perigoso inimigo que se tornara o terrorismo, e, objetivando fortalecer os instrumentos de enfrentamento do terror, os EUA e o Reino Unido aprovaram leis que passaram a autorizar os seus policiais a promoverem verdadeiras violações aos direitos fundamentais, que abrangem desde a prisão sem motivação explicita até atos de execuções sumárias.
Nesta linha de raciocínio, Thalif Deen (2005, n.p) elucida que em 26 de outubro de 2001 foi consagrado o USA Patriot Act (Lei Patriota dos Estados Unidos da América), fortalecendo os poderes da polícia sobre a sociedade civil, e, autorizando torturas, detenções ilegais e outros tratamentos desumanos com total desrespeito à dignidade humana, contraditório, ampla defesa e devido processo legal, notadamente no Afeganistão e no Iraque, com especial destaque para as ações na prisão de Abu Ghraib, e na base naval norte-americana na Baía de Guantánamo, em Cuba.
O grande receio ao terrorismo e a necessidade de se agir mais eficazmente contra o inimigo da vez (terroristas), são combustíveis para que os adeptos da tese do Direito Penal do Inimigo sigam difundindo os seus preceitos mundo afora.
Ao lado do “medo” há que se enfatizar que o inegável simbolismo que o discurso da proteção dos direitos humanos assume no mundo hodierno, por vezes, incentiva o desenvolvimento de novas teorias para a defesa dos cidadãos contra os chamados “males” que afrontam a humanidade. Nesta direção, uma doutrina, inegavelmente cerceadora de direitos e garantias, astuciosamente manuseada intentando demonstrar apenas o seu vértice positivo, pode ser vista como a solução para problemas globais, como o terrorismo.
3. O SIMBOLISMO DOS DIREITOS HUMANOS: DO VERDADEIRO AO FALACIOSO
Em eventos recentes da história, o discurso em prol da proteção dos direitos humanos se revelou tão forte que justificou até a implantação de coalizões militares sob a liderança das principais potências econômicas, políticas e militares do mundo.
No mundo contemporâneo, globalizado, a difusão das informações dá-se com velocidade jamais antes vista, e, a presença do inimigo, mesmo que sem face desperta na opinião pública uma enorme sensação de temor, em face de um mal (inimigo) que sempre se faz iminente.
O alemão Ulrich Beck (2000, p. 160) a esse respeito leciona com maestria que:
las imágenes de enemigo tienen el terrible poder de hacerse realidad, porque desencadenan um mecanismo de defensa y contraataque que, al anticipar el miedo, realimenta constantemente todos los miedos.
O temor ao inimigo, mesmo sem saber quem o é, integra uma rede de símbolos que possui de um lado o valor desmedido da causa dos direitos humanos, e, de outro o medo. Esse conjunto de símbolos, segundo Marcelo Neves (2007, p. 6) “é utilizado para indicar todos os mecanismos de intermediação entre sujeito e realidade. [...] A rede simbólica constituiria o “meio artificial” da relação entre homem e realidade”.
Os direitos humanos, com tal entendimento, passam a ser ocultados por um rótulo simbólico, em uma realidade que é desvirtuada com dados manipulados pela grande mídia internacional.
Nesta senda, as informações que deveriam esclarecer situações e conceitos, em face da manipulação aventada acima, acabam por confundir e alienar, difundindo ideologias falaciosas, dentre as quais, a teoria do Direito Penal do Inimigo faz parte.
E nessa sistemática, o poder do discurso dos direitos humanos é empregado para justificar o injustificável, ou seja, apresenta-se uma tese que contraria frontal e totalmente as conquistas obtidas nos últimos anos, como a única alternativa capaz de resolver a problemática do terrorismo, tudo em nome de uma inventiva defesa dos mesmos direitos humanos.
O próprio Günther Jakobs (2005, p. 48), esboçando sua preocupação com o enorme teor simbólico dos direitos humanos, e intentando uma aproximação entre o seu pensamento e o Direito Internacional dos Direitos Humanos, apresenta a seguinte defesa de sua tese:
[...] não me dirijo contra os direitos humanos com vigência universal, porém seu estabelecimento é algo distinto de sua garantia. Servindo ao estabelecimento de uma Constituição mundial <comunitário-legal>, deverá castigar aos que vulnerem os direitos humanos; porém, isso não é uma pena contra pessoas culpáveis, mas contra inimigos perigosos, e por isso deveria chamar-se a coisa pelo seu nome: Direito penal do inimigo.
A fala de Jakobs tem por função precípua rebater o ponto mais frágil de sua teoria, uma vez que repele claramente qualquer possibilidade de rompimento ou distanciamento com os corolários dos Direitos Humanos.
A chamada força simbólica dos direitos humanos tem o condão de transportar os indivíduos para uma via onde o entendimento da realidade é distorcido, provocando nesses uma falsa confiança sobre a nitidez dos eventos, capaz de tornar a subtração de direitos e a retirada da condição de seres humanos, pilares defendidos por Jakobs em sua teoria, eventos absolutamente naturais.
Há, por intermédio do mau uso do discurso simbólico, clara manipulação do conceito de Direito Penal, entendido, pelos ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci (2008, p. 37) como o “corpo de normas jurídicas voltadas à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo as infrações penais e as sanções correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação”. Desta forma, o instituto que, a princípio, teria o condão de limitar o poder estatal, acaba, via do poder do discurso, por incentivar a sua atuação sem balizas.
Em igual vereda, ganha corpo um processo de “demonização” do outro, para que lhe possam ser amputadas as suas garantias básicas. O que dizer da prisão norte-americana que acolhe terroristas em uma base militar na Baía de Guantánamo, em Cuba?
O estado de guerra, disciplinado pelo Direito Internacional prevê o direito humanitário, no entanto aos prisioneiros de Guantánamo nem isso lhes cabe. As regras contidas no Estatuto dos Prisioneiros de Guerra não os alcançam pela aplicação da inversão de direitos aludida nas primeiras linhas deste estudo: “nenhuma humanidade para os inimigos da humanidade, aqui entendida como a civilização ocidental.” (RICOBOM, 2010, p. 321).
4. O PROCESSO DE INVERSÃO DOS DIREITOS HUMANOS
Do exposto em linhas pretéritas pode-se visualizar que os pretensos terroristas não fazem jus a qualquer direito que corresponda a sua real condição, a humana.
Franz J. Hinkelamment (2000, p. 80), em lição que confirma este quadro, aborda em seus estudos tema de extrema relevância para o mundo hodierno, fazendo uso da expressão “inversão dos Direitos Humanos”, asseverando que:
Los derechos humanos se transformaron em una agressividad humanitária: violar los derechos humanos de aquellos que los violan. Detrás de esto hay una outra concción según la cual quien viola derechos humanos, no tiene derechos humanos. [...] el violador de los derechos humanos es transformado en un mostro, em una bestia salvaje, que se puede eliminar sin que haya la más mínima cuestíon de derechos humanos. Pierde hasta el carácter de ser humano. [...] la historia de los derechos humanos modernos es a la vez de la historia de su inversión, la cual transforma la violación de estos mismos derechos humanos modernos en um imperativo categórico de acción política.
Deste modo, caso se tome por empréstimo tanto as palavras de Beck, quanto o lecionado por Hinkelamment, pode-se visualizar a ocorrência de uma autêntica distorção de realidades que acaba por ser responsável por um processo que dá vazão a uma série de violações aos Direitos Humanos que passam, na maioria das vezes, despercebidas da grande opinião pública.
Nesta linha de pensamento, o poder punitivo estatal exterioriza-se pela prévia contenção do inimigo da sociedade via do tratamento dispensado a alguns seres humanos como se estes não fossem pessoas, com direitos e garantias, mas tão somente entes perigosos.
Corroborando o entendimento acima, Eugenio Raúl Zaffaroni (2007, p. 11 e 12) destaca que:
[...] o poder punitivo sempre discriminou os seres humanos e lhes conferiu um tratamento punitivo que não correspondia à condição de pessoas, dado que os considerava um tratamento punitivo sempre discriminou os seres humanos e lhes conferiu um tratamento punitivo que não correspondia à condição de pessoas, dado que os considerava apenas como entes perigosos ou daninhos. Esses seres humanos são assinalados como inimigos da sociedade e, por conseguinte, a eles é negado o direito de terem suas infrações sancionadas dentro dos limites do direito penal liberal, isto é, das garantias que hoje o direito internacional dos direitos humanos estabelece universal e regionalmente [...].
Por todo o exposto, pode-se afirmar, sem qualquer medo de erro, que na esfera de combate ao terrorismo o chamado Direito Penal de Terceira Velocidade encontra campo bastante fértil, utilizando-se, como fora dito em linhas pregressas, de uma rede simbólica que agrega em si o medo do inimigo, a falsa representação dos fatos e o discurso de proteção dos direitos dos cidadãos, sendo aclamado como única solução possível.
Entretanto, o engano apregoado por seus adeptos não pode ser levado adiante caso se penetre um pouco mais a fundo nos pilares sustentados por essa teoria.
Acentua Manuel Cancio Meliá (2005, p. 40), que o problema de maior complexidade, caso queira se levar o Direito Penal do Inimigo adiante, reside no fato de que, seguindo os preceitos desta corrente doutrinária, o terrorista não adentra a relação processual como um sujeito que participa do processo. Segundo o autor, aquele que comete o ato terrorista é visto apenas como um indivíduo perigoso. Nesta esteira aduz o autor em comento que “de novo, como no Direito material, as regras mais extremas do processo penal do inimigo se dirigem à eliminação dos riscos terroristas”.
Retira-se do exposto que a não observância do Devido Processo Legal, dentre outros instrumentos protetivos, é o entrave contundente para o não acatamento da tese de Jakobs no que se refere ao inimigo do direito penal.
Neste ponto traz-se à baila a lição de José Herval Sampaio Júnior (2008, p. 137) que, ratificando o valor insofismável do Devido Processo Legal, com propriedade ensina que esse princípio assume dentro do processo penal uma importância transcendental e que delineia todo o seu agir, limitando inclusive a atividade do legislador, razão pela qual deve a lei sempre se conformar com os direitos e garantias fundamentais do cidadão, não havendo espaço para que se interfira no núcleo de proteção da liberdade do agente, sem que sejam observados os condicionamentos e limites que decorrem da cláusula due process of law.
Aqui, a adoção do pensamento de Guilherme Nucci (2007, p. 650) assegurando que “todos os direitos e garantias fundamentais coexistem e devem ser vistos em harmonia”, é decisiva para que a teoria da Terceira Velocidade do Direito, não prospere.
Esclarece-se aqui, de forma pontual, que não se busca, com a exposição desenvolvida, negar a brutalidade e a gravidade dos crimes praticados pelos terroristas. Contudo, frisa-se que as inúmeras conquistas históricas obtidas na seara dos direitos humanos ao longo de mais de meio século não podem ser retiradas do contexto jurídico internacional em nome da defesa de preceitos que confessadamente invertem os mais fundamentais direitos do homem.
Em total sintonia com o ideário acima, Alberto Silva Franco (2007, p.114) perfilha-se inequivocamente a favor da defesa e da manutenção dos direitos e garantias conquistadas após lutas memoráveis, esposando o pensamento de que por maiores que sejam as pressões internacionais na eliminação prévia do terrorista, não se pode concordar que tudo se perca em nome da chamada segurança coletiva, da irracionalidade e da passionalidade.
Desta forma, o mais robusto obstáculo para a sobrevivência do pensamento doutrinário de Günther Jakobs acerca de um Direito Penal especial para os inimigos do Estado é o reconhecimento de que haverá, com o acolhimento de seus postulados, um verdadeiro processo de “inversão de direitos”, diametralmente oposto ao modelo estatal contemporâneo. Em igual senda não há dúvidas de que o Estado de hoje, ante os avanços percebidos em temas de Direitos Humanos, não mais se ajusta às pretensões demonstradas pela teoria do pensador alemão.
