2 A NECESSIDADE DE UMBILICAL CORRELAÇÃO ENTRE O NORMADO E O VERIFICADO NA REALIDADE DO COTIDIANO
Conforme a concepção apresentada por Friedrich Müller[41], a aplicação do direito não pode ficar estagnada ao paradigma antigo do positivismo, ou seja, de que a lei é “os caracteres sobre o papel dos textos legais”. Propondo um novo paradigma ele observa que a ação jurídica é complexa, que para a devida solução há que se levar em conta muito mais do que apenas a semântica da frase, do texto e do contexto. Tal teoria ficou mundialmente conhecida como “Teoria Estruturante do Direito”.
Segundo essa teoria, a aplicação prática do direito não deve ficar restrita a “norma e fato”, deve-se levar em consideração a estrutura da normatividade jurídica. Destarte, a normatização jurídica, levando em consideração o direito e a realidade, deve ser analisada como problema do bom emprego do direito. O raciocínio dessa questão só se completa com o estudo aprofundado da jurisprudência constitucional.
Assim considera Friedrich Müller[42]:
Com especial rigor, o direito constitucional faz tomar consciência sobre a questão em torno do direito normativo e da realidade normatizada. À primeira vista já demonstra que é precisamente neste terreno que se vê a jurisprudência, ante a necessidade de recorrer a fatos empiricamente demonstráveis do mundo social, para assim apoiar a interpretação de disposições legais ou mesmo para definir o conteúdo destas.
Como se vê, Müller, em sua Teoria Estruturante do Direito, afirma que o tratamento da problemática da aplicação exige uma reformatação do que é norma, de modo que deve ser levado em conta a materialidade inerente e intrínseca à realidade que circunda o direito na ocasião de sua integração e aplicação.
A norma, portanto, deve ser estudada a partir de reflexões internas da própria ciência jurídica e não deixando de lado mesmo outras ciências ou a filosofia e sempre levando em consideração a própria realidade em si.
Diz Friedrich Müller[43] com propriedade:
(...) a ciência do direito é suficientemente rica de impulsos práticos assim como de um potencial de reflexão para se mover a uma teoria moderna, enquanto procedendo de forma indutiva e imanente, aprofundada pela sua própria reflexão, em vez de desviar sua rota pelos planos de disciplinas não-jurídicas. (nossa tradução)[44]
Há de se notar que a teoria formulada por Müller coloca em foco a relação entre texto de norma (dados linguísticos) e a realidade, sendo que os elementos constantes e inerentes a ambos são codeterminadores do conteúdo da norma, que nada mais é do que o produto de um trabalho progressivo, dinâmico e materialmente vinculado. A norma jurídica, assim, não é apenas um dever-ser, mas é entendida como um fenômeno real formada de linguagem e de fatos. A conclusão, portanto, é que não faz sentido haver oposição entre dever-ser e ser. A teoria estruturante da norma jurídica reveste de caráter normativo tudo aquilo que determina o caso concreto a ser decidido, tudo o que possibilita à sua solução. A norma deve ser estabelecida para o caso concreto partindo de um trabalho sobre os textos (que são os dados linguísticos) e sobre os dados baseados em fatos (que são os dados da realidade). Desse duplo trabalho emana a estrutura da norma em um programa normativo (que é o resultado do trabalho de interpretação) e um âmbito normativo (que é resultado da análise do segmento da realidade pertinente ao caso).
A concretização da norma, assim, pode adequadamente designar o processo real de criação normativa, aliás, tal concepção é adotada por várias diferentes correntes do pensamento hermenêutico, com significados muito distintos, sendo, inclusive, por vezes antagônicos. Dessa forma a concretização pode e deve ser entendida como uma construção estruturada da norma jurídica, e não apenas e tão somente como especificação, densificação, individualização ou justificação. É comum acontecer na jurisprudência a apresentação que precedendo a decisão, exibe os motivos determinantes da decisão: eles proclamam o texto da norma jurídica em um caso (não apenas o texto de norma), para em seguida se chegar à norma-decisão que dá solução ao caso da espécie.
Ao moldar a teoria da norma jurídica como um processo dinâmico materialmente ordenado segundo os pressupostos de uma teoria constitucional adequada às exigências estruturais do que hoje é conhecido como Estado Democrático de Direito, a ciência jurídica exsurge como ciência eminentemente decisória e a construção normativa resulta dos diversos operadores do direito envolvidos – ação constitucionalmente orientada, dirigida e vinculada, da jurisprudência, da ciência jurídica e da legislação, bem como da administração e do governo. É por isso que se pode dizer que a norma jurídica não é criação do processo legislativo, mas sim resulta da participação de todos os agentes, aqui compreendido os poderes públicos e também os atores privados, envolvidos na solução do caso concreto.
A teoria estruturante do direito afasta a concepção tradicional da função da metódica (a importância da metódica jurídica é relativa em dois sentidos: é específica para a ciência jurídica e é limitada pela racionalidade possível no direito), imaginada como uma arte da justificação, para uma concepção pós-positivista de ponderação sobre a produção do direito que seja, ao mesmo tempo, realista e respeitosa, dos princípios da democracia e do Estado de Direito. Aliás, Dworkin, que também pretende superar o formalismo positivista, aponta que no positivismo a fundamentação da decisão busca a sua justificação. Pode-se acrescentar que não busca a construção da norma, atividade que aquele que decide está verdadeiramente realizando. Ronald Dworkin[45] disseca o positivismo na versão que considera a mais elaborada, a exposta por Herbert Hart, como se vê:
Quando um juiz recorre a uma regra de qualquer norma que a legislatura emite é lei, ele está tomando um ponto de vista interno que o efeito existe, mas ele vai além de simplesmente dizer que é assim. Ele sinaliza sua disposição de considerar a prática social como uma justificação para sua conformidade com ela. (nossa tradução)[46]
Destarte, da perspectiva do pós-positivismo, o magistrado em sua atuação quando toma decisões, ou seja, quando decide casos jurídicos, é verdadeiramente um construtor da norma jurídica, não podendo ser considerado apenas como mero justificador das decisões tomadas.
Friedrich Müller[47] continua explicando:
Como ciência social normativa, a ciência jurídica deve, para além de toda e qualquer mediação meramente linguística e conceitual, incluir com a maior abrangência possível os teores materiais envolvidos a serviço da implementação prática, da objetividade normativamente fundamentada e da validade universal plausível no âmbito do ordenamento jurídico positivo. (...) A racionalização da aplicação do direito visa portanto, não em último lugar, a inserção metodicamente controlada dos teores materiais envolvidos na concretização de prescrições jurídicas.
A norma jurídica, então, deve e precisa ser produzida no decurso temporal da decisão proferida. Assim, não existe um tempo antes do caso, o próprio caso da decisão lhe é coconstitutivo. O texto que está descrito na lei é tão somente um dado de entrada do processo que pode ser chamado de concretização. A norma jurídica que é criada no caso está estruturada segundo “programa da norma” e “âmbito da norma”, ou seja, “segundo o resultado da interpretação linguística e o conjunto dos fatos individuais e gerais do caso/tipo de caso conformes à interpretação linguística”[48].
Desse modo, o “direito é alográfico. E alográfico é porque o texto normativo não se completa no sentido nele impresso pelo legislador”. Assim, o intérprete “desvencilha a norma do seu invólucro (o texto), nesse sentido ele ‘produz’ a norma”, portanto, o significado, ou seja, a norma, é o resultado da atividade interpretativa. Desse modo, as normas resultam da interpretação, de modo que o ordenamento “é um conjunto de interpretações, isto é, um conjunto de normas”[49].
A significação do enunciado normativo, portanto, está ligado à realidade do momento atual e também do caso concreto, de modo que, sob tal paradigma, fica afastado o ato interpretativo que se esgota na literalidade ou gramaticidade do dispositivo legal, pois, em assim procedendo, viola-se a axiologia imersa na norma, essa fundante de sua teleologia. Como, v. g., se quer demonstrar pelo enunciado principiológico fundante da seguridade social transcrito no art. 194 da Constituição Federal, que, adverte-se, deve ser conjugado com o todo constitucionalizado no diploma de 1988.
Nesse pormenor, portanto, o texto constitucional deve ser interpretado como máxima de garantias e direitos fundamentais. Imprescindível, portanto, a conformação normativa constitucional com a base empírica informadora e fundamentadora verificada na realidade contemporânea brasileira, de modo a se abarcar todas as peculiaridades inerentes à seguridade social que somente assim se inserem nos signos linguísticos constituidores das normas constitucionais. Assim, v. g., a abordagem constitucional, a partir da principiologia fundante da seguridade social, adstrita ao disciplinamento do tema afeto à desaposentação, da aposentadoria rural, da pensão por morte aos universitários maiores de 21 anos, da concessão de auxílio-reclusão a dependentes de baixa renda, apesar de serem os segurados, instituidores do benefício, de renda superior a do limite legal.
E, nesse sentido, portanto, tem-se claro que a interpretação do direito é constitutiva, e não simplesmente declaratória. “Vale dizer: não se limita a uma mera compreensão dos textos e dos fatos; vai bem além disso”[50].
Portanto, somente a partir do processo interpretativo, em sua significação histórico-concreta, no sentido de volver os olhos do etéreo ao telúrico, ter-se-á a consubstanciação de enunciados em normas, que, em seu viés principiológico, com sua textura aberta, prestam-se a amalgamar as fundações da seguridade social, segundo o “programa da norma” e o “âmbito da norma”.
CONCLUSÃO
A principiologia adstrita à seguridade social corporifica e constitui o fenômeno jurídico a ela inerente. O seu viés normativo apresenta-se como determinações que veiculam a axiologia pertinente aos objetivos determinados pela Constituição Federal, imantados para o bem estar e a justiça social, conforme seus ditames.
A acepção própria dos direitos sociais, com sua tecitura adstrita às normas de natureza programáticas e sua inerência próxima ao viés principiológico é tendente à inconsistência e abertura conceitual, o que resulta em não concretização ou insuficiente concretização dos direitos sociais.
Assim, ao se superar o paradigma estático da norma cristalizada no texto legal, e se propugnar por uma direção que leva em consideração o contexto, além do texto, Friedrich Müller rompe com o positivismo empertigado, e propõe uma consideração dinâmica do Direito.
Portanto, a acepção normativaprincipiológica de seguridade social, que se lê na Constituição Federal, ao considerar tal viés, desconsidera a acepção por vezes apriorística, para se valer de uma postura interpretativa à materialidade inerente e intrínseca à realidade que circunda o direito na ocasião de sua integração e aplicação.
A normatividade inerente ao fenômeno da seguridade social deve ser estudada, portanto, a partir de reflexões internas da própria ciência jurídica, não descurando de outras ciências ou da filosofia, mas sempre levando em consideração a própria realidade em si.
E mais, abarca-se, dentro dessa acepção, a noção alográfica do Direito, a saber que o texto normativo não é o sinônimo de norma, e que o sentido nele impresso pelo legislador se completa pela significação haurida da realidade, mediada pelo processo interpretativo.
REFERÊNCIAS.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. Malheiros Editores Ltda. São Paulo: 2009.
AMADO, Frederico. Direito e Processo Previdenciário Sistematizado. 4ª ed. Salvador: Editora Juspodium, 2013.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. São Paulo: Campus, 2004.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. revista. Livraria Almedina: Coimbra, 1993.
CASTRO. Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário, 14ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012.
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Massachusetts: Harvard University Press, 1977-1978.
FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 5ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.
GRAU. Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
JÚNIOR, Miguel Horvath. Direito Previdenciário. 4ª ed. São Paulo: Quartier Latin, 2004.
KERTZMAN, Ivan. Curso Prático de Direito Previdenciário. 7ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2010.
MIRANDA, Jediael Galvão. Direito da Seguridade Social. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.
MÜLLER, Friedrich. Discours de la Méthode Juridique. Paris: Presses Universitaires de France, 1996.
______________. O novo paradigma do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
NETO, Michel Cutait. Auxílio-Doença. Leme: J. H. Mizuno, 2006.
CASTRO. Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário, 14ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012.
CANOTILHO, José Joaquim. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003
ROCHA, Daniel Machado. O Direito Fundamental à Seguridade Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
____________; JÚNIOR, José Paulo Baltazar. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 10ª. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. 2ª tiragem. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2003.
RODRIGUES, José Albertino (org). Émile Durkheim. 9ª ed. São Paulo: Editora Ática, 2004.
SANTOS, Marisa Ferreira dos. O Princípio da Seletividade das Prestações de Seguridade Social. São Paulo: Editora Ltr, 2004.
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 23ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2010.
TSUTIYA, Augusto Massayuki. Curso de Direito da Seguridade Social. Editora Saraiva: São Paulo, 2007.
