Resumo: O presente trabalho tem por objetivo analisar a possibilidade de dispensa de carregamento de canais obrigatórios determinado pela Lei nº 12.485, de 2011 (Lei do SeAC), que dispôs sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado, e as regras a que se sujeitam as prestadoras desse serviço para fazerem jus a esse direito.
Palavras-chave: Anatel; Regulação; Serviço de acesso condicionado; Carregamento de canais obrigatórios; Dispensa.
Sumário: Introdução; 1. Obrigatoriedade de carregamento de canais em decorrência da edição da Lei nº 12.485, de 2011; 2. Dispensa de carregamento dos canais obrigatórios; 3. Relação do carregamento de canais obrigatórios com a implantação da televisão digital; 4. Conclusão.
INTRODUÇÃO
A Lei nº 12.485, de 2011, que dispôs sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado, entre outras providências, criou novas obrigações às prestadoras desse serviço. Nesse contexto, inclui-se a imposição de oferta, sem ônus aos seus assinantes, de Canais de Programação de Distribuição Obrigatória. Porém, às prestadoras também foi aberta a possibilidade de solicitar dispensa à Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel para não ofertar parte ou a totalidade desses canais aos seus assinantes. O presente texto analisa as regras a que estão sujeitas as mencionadas empresas e as consequências advindas do seu cumprimento. Além disso, também examina as implicações da inexistência de decisão do órgão regulador dentro do prazo estabelecido pela lei. Por fim, aborda-se, concomitantemente à regulamentação do SeAC, como fica a interpretação da obrigatoriedade de substituição do sistema de transmissão analógica pela digital, imposta às prestadoras de serviços de TV por assinatura pelo Decreto nº 5.820, de 2006.
1 OBRIGATORIEDADE DE CARREGAMENTO DE CANAIS EM DECORRÊNCIA DA EDIÇÃO DA LEI Nº 12.485, DE 2011
Com a edição da Lei nº 12.485, de 2011, também conhecida como Lei do Serviço de Acesso Condicionado (Lei do SeAC)[1], pois, entre outras providências, dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado, novas obrigações foram criadas às prestadoras desse serviço. Entre elas, a imposição de oferta dos Canais de Programação de Distribuição Obrigatória. É o que estabelece o art. 32 da mencionada lei. Vejamos o disposto no seu caput e incisos:
Art. 32. A prestadora do serviço de acesso condicionado, em sua área de prestação, independentemente de tecnologia de distribuição empregada, deverá tornar disponíveis, sem quaisquer ônus ou custos adicionais para seus assinantes, em todos os pacotes ofertados, canais de programação de distribuição obrigatória para as seguintes destinações:
I - canais destinados à distribuição integral e simultânea, sem inserção de qualquer informação, do sinal aberto e não codificado, transmitido em tecnologia analógica pelas geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens, em qualquer faixa de frequências, nos limites territoriais da área de cobertura da concessão;
II - um canal reservado para a Câmara dos Deputados, para a documentação dos seus trabalhos, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;
III - um canal reservado para o Senado Federal, para a documentação dos seus trabalhos, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;
IV - um canal reservado ao Supremo Tribunal Federal, para a divulgação dos atos do Poder Judiciário e dos serviços essenciais à Justiça;
V - um canal reservado para a prestação de serviços de radiodifusão pública pelo Poder Executivo, a ser utilizado como instrumento de universalização dos direitos à informação, à comunicação, à educação e à cultura, bem como dos outros direitos humanos e sociais;
VI - um canal reservado para a emissora oficial do Poder Executivo;
VII - um canal educativo e cultural, organizado pelo Governo Federal e destinado para o desenvolvimento e aprimoramento, entre outros, do ensino a distância de alunos e capacitação de professores, assim como para a transmissão de produções culturais e programas regionais;
VIII - um canal comunitário para utilização livre e compartilhada por entidades não governamentais e sem fins lucrativos;
IX - um canal de cidadania, organizado pelo Governo Federal e destinado para a transmissão de programações das comunidades locais, para divulgação de atos, trabalhos, projetos, sessões e eventos dos poderes públicos federal, estadual e municipal;
X - um canal legislativo municipal/estadual, reservado para o uso compartilhado entre as Câmaras de Vereadores localizadas nos Municípios da área de prestação do serviço e a Assembleia Legislativa do respectivo Estado ou para uso da Câmara Legislativa do Distrito Federal, destinado para a divulgação dos trabalhos parlamentares, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;
XI - um canal universitário, reservado para o uso compartilhado entre as instituições de ensino superior localizadas no Município ou Municípios da área de prestação do serviço, devendo a reserva atender a seguinte ordem de precedência:
a) universidades;
b) centros universitários;
c) demais instituições de ensino superior.
Ou seja, além dos canais ofertados pelas prestadoras de serviços de televisão por assinatura, tornou-se obrigatória a disponibilização dos canais relacionados nos incisos do art. 32 da Lei do SeAC, em sua área de prestação, a todos os seus assinantes, e sem quaisquer ônus ou custos adicionais para eles.
Disposição semelhante adveio com o Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado, aprovado pelo Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, por meio da Resolução nº 581, de 26 de março de 2012, em seu art. 52.
Além da obrigatoriedade de carregamento desses canais, nos termos do § 6º do art. 32 da Lei do SeAC e do § 10 do art. 52 do Regulamento do SeAC, as prestadoras devem oferecê-los em bloco e em ordem numérica virtual sequencial, não podendo ser intercalados com outros canais de programação, respeitada a ordem de alocação dos canais no serviço de radiodifusão de sons e imagens, inclusive em tecnologia digital, de cada localidade.
2 DISPENSA DE CARREGAMENTO DOS CANAIS OBRIGATÓRIOS
Entretanto, as prestadoras podem pedir dispensa à Anatel para não ofertar parte ou a totalidade desses canais aos seus assinantes. Porém, somente se for comprovada a inviabilidade técnica ou econômica que a empresa ficará desobrigada dessa determinação legal. Nesse diapasão, confiram-se o disposto nos §§ 8º e 20 do art. 32 da Lei do SeAC, bem como no § 11 do art. 52 do Regulamento do SeAC, verbis:
Lei do SeAC
Art. 32 [...]
§ 8º Em casos de inviabilidade técnica ou econômica comprovada, a Anatel determinará a não obrigatoriedade da distribuição de parte ou da totalidade dos canais de que trata este artigo nos meios de distribuição considerados inapropriados para o transporte desses canais em parte ou na totalidade das localidades servidas pela distribuidora.
[...]
§ 20. A dispensa da obrigação de distribuição de canais nos casos previstos no § 8º deverá ser solicitada pela interessada à Anatel, que deverá se manifestar no prazo de 90 (noventa) dias do recebimento da solicitação, sob pena de aceitação tácita mediante postura silente em função de decurso de prazo.
Regulamento do SeAC
Art. 52 [...]
§ 11. Em caso de inviabilidade técnica ou econômica, a Prestadora estará desobrigada do cumprimento do disposto no § 10º deste artigo e deverá comunicar o fato à Anatel, que deverá ou não aquiescer no prazo de 90 (noventa) dias do comunicado, após o qual será considerado aprovado nos termos apresentados pela Prestadora, até que haja o pronunciamento da Agência.
Na hipótese de a Anatel permitir que a prestadora deixe de ofertar parte dos canais elencados no art. 32 da Lei do SeAC, ainda há outra condicionante à empresa. Se a inviabilidade técnica ou econômica for para cumprimento do disposto no inciso I, deverá ser observada a isonomia entre os canais de que tratam esse inciso em uma mesma localidade.
Assim, se a prestadora carregar um canal de geradora local de radiodifusão de sons e imagens, pertencente a um conjunto de estações, sejam geradoras locais ou retransmissoras, deverá carregar, ao menos, um canal de geradora de cada um dos demais conjuntos de geradoras e retransmissoras que se caracterizem pela presença nas cinco regiões geopolíticas do país, com alcance de, pelo menos, um terço da população brasileira, e pelo provimento da maior parte da programação por uma das estações para as demais, nos termos do § 2º do art. 52 do Regulamento do SeAC.
Em outras palavras, se a prestadora de serviço de televisão por assinatura ofertar um dos canais dispostos no inc. I do art. 32 da Lei do SeAC, deverá ofertar, também, pelo menos um dos demais conjuntos que contenham as mesmas características previstas no art. 52, § 2º, do Anexo à Resolução nº 581, de 2012, em regulamentação do § 9º da Lei nº 12.485, de 2011. Confiram-se, verbis:
Lei nº 12.485, de 2012
Art. 32 [...]
§ 9º Na hipótese da determinação da não obrigatoriedade da distribuição de parte dos canais de que trata este artigo, a Anatel disporá sobre quais canais de programação deverão ser ofertados pelas distribuidoras aos usuários, observando-se a isonomia entre os canais de que trata o inciso I deste artigo de uma mesma localidade, priorizando após as geradoras locais de conteúdo nacional ao menos um canal religioso em cada localidade, caso existente, na data da promulgação desta Lei.
Regulamento do SeAC
Art. 52 [...]
§ 2º No caso de inviabilidade técnica ou econômica para o cumprimento do disposto no inciso I, deve-se observar que o carregamento de um canal de Geradora Local de radiodifusão de sons e imagens, pertencente a um conjunto de estações, sejam geradoras locais ou retransmissoras, e caracterizado pela presença em todas as regiões geopolíticas do país, pelo alcance de, ao menos, um terço da população brasileira e pelo provimento da maior parte da programação por uma das estações para as demais, implicará o carregamento de, ao menos, um canal de Geradora de cada um dos demais conjuntos de geradoras e retransmissoras com as mesmas características. [Grifo nosso].
E, com a finalidade de orientar as prestadoras de serviços de televisão por assinatura quanto ao cumprimento desse dispositivo regulamentar, foi publicado pelo Superintendente de Serviços de Comunicação de Massa da Anatel o Ato nº 5.607, de 27 de setembro de 2012[2], que divulgou, em seu anexo, quais os conjuntos de estações geradoras ou retransmissoras atendem aos critérios do § 2º do art. 52, em um total de 14 (catorze).
Desse modo, ofertado algum canal pertencente a um dos 14 conjuntos de estações geradoras ou retransmissoras constantes do anexo do referido Ato, pelo menos 1 (um) canal dos demais também deve ser disponibilizado aos assinantes da prestadora de serviços de televisão por assinatura, em observância ao princípio da isonomia.
Como já dito anteriormente, nas situações de inviabilidade técnica ou econômica, a prestadora pode requerer dispensa do carregamento dos Canais de Programação de Distribuição Obrigatória. Porém, o pedido de dispensa dessa obrigatoriedade será analisado pela Anatel, que poderá aquiescer ou não com o requerimento.
Nesse sentido, vejamos os requisitos a serem cumpridos pela prestadora para ser desobrigada do carregamento em exame, estabelecidos no art. 53 do Regulamento do SeAC, verbis:
Art. 53. Na análise para a dispensa da obrigação de distribuição dos Canais de Programação de Distribuição Obrigatória, conforme o disposto nos §§ 8º e 9º do art. 32 da Lei nº 12.485, de 2011, a Agência avaliará a Área de Abrangência do Atendimento de cada estação da Prestadora e observará aos seguintes princípios:
I - para fins da análise de que trata o caput, a abrangência de cada estação será aquela prevista no Projeto Técnico apresentado pela Prestadora;
II - a dispensa de que trata o caput será definida por estação, levando-se em consideração a Área de Abrangência do Atendimento da estação e os municípios contemplados em cada estação;
III - são critérios para a análise de dispensa da obrigação de distribuição dos Canais de Programação de Distribuição Obrigatória, dentre outros que a Anatel julgar relevantes:
a) inexistência de Rede de Telecomunicações ou de outro mecanismo para disponibilizar o Canal de Distribuição Obrigatória nas instalações indicadas pela Prestadora, nas condições do § 4º do art. 32 da Lei nº 12.485, de 2011;
b) inexistência de empresa Programadora credenciada pela Ancine;
c) limitação técnica de capacidade da estação quanto ao número de canais de programação disponíveis para o serviço;
d) possibilidade de impacto econômico significativo, comprovado por análise econômico-financeira conforme § 1º do art. 54 deste Regulamento, com eventual substituição de canais de programação.
IV - a Agência definirá quais dos Canais de Programação de Distribuição Obrigatória a Prestadora estará dispensada da distribuição obrigatória em cada uma de suas estações, por meio de Ato específico;
V - estações com Área de Abrangência do Atendimento menor ou igual do que um município deverão sempre distribuir todos os Canais de Programação de Distribuição Obrigatória do município da Área de Abrangência do Atendimento, salvo motivo relevante;
VI - serão avaliados também critérios técnicos relacionados à tecnologia ou conjunto de tecnologias empregadas na prestação do serviço por meio de cada estação, conforme informado no Projeto Técnico apresentado à Agência;
VII - a Anatel poderá solicitar informações adicionais que julgar necessárias para a análise de dispensa da obrigação de distribuição dos canais de programação.
§ 1º A análise de que trata o caput será realizada sempre que for licenciada nova estação para a prestação do serviço, ou por solicitação da Prestadora.
§ 2º A dispensa será temporária, conforme definido em Ato específico da Anatel.
§ 3º A decisão da Anatel pela dispensa da obrigação de distribuição será proferida por prazo determinado, não superior a 3 (três) anos, findo o qual será realizado, de ofício, a reavaliação das condições técnicas ou econômicas alegadas. [Grifos nossos].
Segundo os §§ 8º e 20 do art. 32 da Lei do SeAC c/c o § 11 do art. 52 do Regulamento do Seac, já transcritos retro, apresentado à Anatel o requerimento de dispensa de carregamento dos canais obrigatórios pela prestadora, a Agência deverá emitir pronunciamento dentro do prazo de 90 (noventa) dias. Se o órgão regulador não aquiescer no mencionado prazo, ocorrerá aceitação tácita da Agência quanto ao pedido de dispensa até que seja decidido o pedido formulado.
Ademais, de acordo com o disposto no § 12 do Regulamento do SeAC, “o prazo estabelecido no § 11 ficará suspenso enquanto não forem apresentados esclarecimentos e documentos imprescindíveis à análise do processo, solicitados à Prestadora pela Anatel”.
Assim, a demora na apresentação de documentos, ou no fornecimento de esclarecimentos solicitados pela Anatel à prestadora, suspenderá o prazo de 90 (noventa) dias previstos pela Lei para manifestação da Agência.
Além disso, nos termos do art. 53, § 3º, do Regulamento do SeAC, “a decisão da Anatel pela dispensa da obrigação de distribuição será proferida por prazo determinado, não superior a 3 (três) anos, findo o qual será realizado, de ofício, a reavaliação das condições técnicas ou econômicas alegadas.”
Por outro lado, é importante destacar que o inc. I do art. 32 da Lei do SeAC , bem como o inc. I do art. 52 do Regulamento do SeAC (disposições semelhantes), ao fazerem referência ao sinal aberto e não codificado, e à tecnologia analógica, estão se reportando aos canais transmitidos pelas geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens, e não às características dos serviços prestados pela empresa de televisão por assinatura.
Ademais, os mesmos dispositivos, em seu caput, afirmam que o carregamento dos Canais de Programação de Distribuição Obrigatória é dever de todas as prestadoras, independentemente da tecnologia de distribuição empregada.
Portanto, a determinação imposta pela legislação do SeAC não faz distinção acerca da tecnologia utilizada pela prestadora de TV por assinatura. Ou seja, a obrigatoriedade é para todas, que utilizem tecnologia analógica ou digital.
Nessa seara, também cumpre ressaltar que o § 12 do art. 32 da Lei do SeAC deve ser interpretado conjuntamente com o inc. I do caput. Assim, vejamos o que dispõem os citados dispositivos, verbis:
Art. 32. A prestadora do serviço de acesso condicionado, em sua área de prestação, independentemente de tecnologia de distribuição empregada, deverá tornar disponíveis, sem quaisquer ônus ou custos adicionais para seus assinantes, em todos os pacotes ofertados, canais de programação de distribuição obrigatória para as seguintes destinações:
I - canais destinados à distribuição integral e simultânea, sem inserção de qualquer informação, do sinal aberto e não codificado, transmitido em tecnologia analógica pelas geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens, em qualquer faixa de frequências, nos limites territoriais da área de cobertura da concessão;
[...]
§ 12. A geradora local de radiodifusão de sons e imagens de caráter privado poderá, a seu critério, ofertar sua programação transmitida com tecnologia digital para as distribuidoras de forma isonômica e não discriminatória, nas condições comerciais pactuadas entre as partes e nos termos técnicos estabelecidos pela Anatel, ficando, na hipótese de pactuação, facultada à prestadora do serviço de acesso condicionado a descontinuidade da transmissão da programação com tecnologia analógica prevista no inciso I deste artigo.
O inc. I do caput determina a obrigatoriedade de carregamento de canais destinados à distribuição integral e simultânea do sinal aberto e não codificado, transmitido em tecnologia analógica pelas geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens. Já o § 12 permite que estas últimas ofertem sua programação com tecnologia digital para as distribuidoras de forma isonômica e não discriminatória, mediante negociação entre a prestadora e a distribuidora. Com essa pactuação, à prestadora de serviço de acesso condicionado fica facultada a transmissão da programação com tecnológica analógica prevista no inciso I do caput.
Ou seja, uma regra não exclui a outra. A prestadora de serviço de acesso condicionado está obrigada a ofertar todos os canais com as características fixadas no inc. I do art. 32. Se qualquer das geradoras desses canais quiser ofertar esses mesmos canais com tecnologia digital para as prestadoras de TV por assinatura, estas poderão optar em descontinuar a transmissão desses mesmos canais com tecnologia analógica. Ou seja, a programação desses canais continuará a chegar a todos os assinantes da prestadora, só que com tecnologia digital.
E essa regra deve ser vista em conformidade com o § 2º do art. 52 do Regulamento do SeAC. Segundo esse dispositivo, se a prestadora de TV por assinatura ofertar qualquer canal com as características fixadas no inc. I do art. 32 da Lei do SeAC, ou inc. I do art. 52 do Regulamento do SeAC, pertencente a um conjunto de estações que atenda os parâmetros fixados no § 2º do art. 52, deverá ofertar, também, pelo menos 1 canal pertencente aos demais conjuntos de geradoras e retransmissoras com as mesmas peculiaridades.
