18.AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADIn por omissão) está prevista no art. 103, § 2º da CF/88:

§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

A ADIn por omissão somente foi normatizada em 2009, pela Lei 12.063, que incluiu o Capítulo II-A na Lei 9.868/99, que regula o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante do Supremo Tribunal Federal.

A inconstitucionalidade omissiva por ser total ou parcial. Terá cabimento quando houver omissão do Executivo ou do Legislativo na regulação de norma de eficácia limitada ou programática. Nas palavras de Alexandre de Moraes:

As hipóteses de ajuizamento da presente ação não decorrem de qualquer espécie de omissão do Poder Público, mas em relação às normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo e de caráter impositivo, em que a constituição investe o Legislador na obrigação de expedir comandos normativos. Além disso, as normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade, por dependentes de atuação normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade, são suscetíveis de ação direta de inconstitucionalidade por omissão”. (MORAES, 2006, p. 720)

A nosso ver, os direitos sociais previstos no art. 6º da CF possuem densidade normativa suficiente para ensejar a ação de inconstitucionalidade por omissão do Poder Público na sua regulação, diante do entendimento de que todas as normas constitucionais possuem um mínimo de eficácia.

Importante julgado do STF sobre o assunto é a ADIn 1.698/DF. O Partido dos Trabalhadores e outros ingressaram com ação direta de inconstitucionalidade por omissão atribuída ao Presidente da República, que por sua inércia estaria violando o art. 6º da CF (especificamente o direito à educação), dentre outros dispositivos do texto constitucional, os quais estabelecem “a necessidade de erradicação do analfabetismo no País e a garantia da oferta e implementação perene de ensino fundamental obrigatório e gratuito para todos os brasileiros, inclusive para os que a ele não tiverem acesso na idade própria”.¹

Em seu voto, a ministra-relatora Carmen Lúcia, questionada pelo Min, Ayres Brito, reconheceu a possibilidade de controle de constitucionalidade por omissão de políticas públicas no campo da educação. No entanto, a ação foi julgada improcedente, pois entendeu-se que não houve omissão do Poder Público, já que foram editadas leis e instituídos diversos programas para tentar erradicar o analfabetismo.

Percebe-se, assim, que na atual composição do STF admite-se interposição de ADIN por omissão com vistas a proteger os direitos sociais reconhecidos na CF.

Em reforço de tal posição, temos o escólio de Paulo Bonavides:

O problema da 'juridicização' dos direitos sociais tornou-se crucial para as Constituições do Estado social. Cumpre, pois, na busca de uma solução, observar toda essa sequência: reconhecer a vinculação constitucional do legislador a tais direitos, admitir que se trata de direitos de eficácia imediata, instituir o controle judicial de constitucionalidade e, por fim, estabelecer mecanismos suficientes que funcionem como garantias efetivas de sua aplicabilidade. Nesses dois últimos aspectos assinalados, são também de extrema relevância o controle abstrato das normas, a criação de tribunais constitucionais e o uso de instrumentos comparáveis à queixa constitucional dos alemães (Verfassungsbeschwerde), que reforçam consideravelmente a proteção dos sobreditos direitos, tornando-os de todo 'justiciáveis', contrariando, assim, a crença de quantos os supunham mero programa de política social enxertando no corpo das Constituições. (BONAVIDES, 2004, p. 186)

Porém, a ADIn por omissão acaba tendo pouca utilidade prática, diante da interpretação dada ao instituto quanto aos seus efeitos. Segundo Uadi Lammêgo Bulos, a decisão que declara a omissão constitucional tem efeito mandamental, de observância obrigatória. Porém, no caso do Legislativo, O STF não estipula prazo para que o Legislativo adote as medidas cabíveis, sob o entendimento de ruir o princípio da separação dos poderes. Como não é estipulado prazo, o Legislativo não pode ser responsabilizado pela mora. (BULOS, 2010, p. 336)

Em relação aos órgãos administrativos, como o prazo de 30 dias é estipulado na própria constituição, caso não adote as providências dentro do prazo ficará sujeito a indenizar pelos danos que causar. Entretanto, não poderá o STF forçá-lo a cumprir a determinação contida na ADIn.

Observa-se, assim, a pouca utilidade prática da ADIn por omissão. Trata-se de decisão judicial sem força, pois não tem o poder de impor-se. Vê-se que os seus efeitos concretos são muito tímidos, pois não tem o condão de concretizar norma constitucional pendente de providência legislativa, normativa ou de consecução prática. No atual sentido dado ao instituto pelo STF, a ADIn serve apenas para reconhecer a omissão e realizar um apelo ao legislador para que cumpra seu munus, que é legislar, e aos órgãos administrativos para que o faça em 30 dias, sem, porém, haver qualquer coerção do Judiciário para o cumprimento da decisão. O reconhecimento da omissão não enseja o seu suprimento pelo judiciário.

19.ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

A arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) está prevista de forma sumária no art. 102, § 1º da CF:

§ 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei .

A ADPF foi regulamentada pela Lei 9.882/99. Segundo o art. 1º, caput, do diploma normativo, a ADPF será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e tem por objeto a prevenção ou reparação de lesão a preceito fundamental, resultado de ato do Poder Público. Também caberá a arguição quando o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição (art. 1º, parágrafo único, inc. I).

A noção de preceito público é uma cláusula aberta, que dependerá de conceituação a ser dada pelo STF. Em outros termos, será considerado preceito fundamental o que a Corte Suprema julgar que o é.

A doutrina e jurisprudência nos dão alguns exemplos de cabimento da ADPF: arguição de inconstitucionalidade de lei municipal em cotejo com a Constituição Federal (nesse caso não tem cabimento a ação direta de inconstitucionalidade); alegação de inconstitucionalidade de ato concreto do Poder Público contrário à CF; arguição de não recepção pela Constituição Federal de norma anterior a ela, etc.

Segundo o art. 4º, § 1º da Lei 9.882/99 “não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade”.

Assim, tendo em vista o princípio da subsidiariedade, somente quando não houver outro meio apto a resolver a controvérsia, será admitido o manejo da ADPF.

O Presidente da República vetou o inc. II do art. 2º da Lei 9.882/90, que aduzia que qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público era legitimada para propor ADPF.

Para Streck, o veto representou um retrocesso e uma negativa ou restrição do amplo acesso ao Judiciário. Vejamos:

A negativa de acesso direto do cidadão à jurisdição constitucional através da ADPF configura violação ao próprio dispositivo que estabeleceu a ação. Com efeito, o texto originário da Constituição cuidou de assegurar um mecanismo supletivo de acesso à jurisdição constitucional. (STRECK, 2002, p. 639)

A utilização de arguição de descumprimento de preceito fundamental para combater a inércia que inviabiliza a concretização dos direitos sociais é aceita pela doutrina e pelo STF, desde que respeitado o princípio da subsidiariedade.

A decisão monocrática proferida pelo Min. Celso de Mello na ADPF nº 45/DF é um importante exemplo da possibilidade de utilização de tal instrumento para a salvaguarda dos direitos sociais. A arguição foi proposta pelo PSDB contra ato do Presidente da República, que vetou artigo da lei orçamentária que previa despesas com a saúde pública. Segue abaixo a ementa:

Argüição de descumprimento de preceito fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da “reserva do possível”. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do “mínimo existencial”. Viabilidade instrumental da argüição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração). (ADPF 45 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 29/04/2004, publicado em DJ 04/05/2004 PP-00012 RTJ VOL-00200-01 PP-00191

20.O MANDADO DE INJUNÇÃO COMO INSTRUMENTO PARA A CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS

O mandado de injunção está previsto no art. 5º, inc. LXXI: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

Trata-se de um dos remédios constitucionais mais majestosos, com a finalidade de tutela das liberdades públicas, dos direitos fundamentais e das qualidades que diferenciam uma nação de um estado totalitário: nacionalidade, soberania e cidadania.

Pela previsão constitucional, juntamente com a ação direta de inconstitucionalidade - caso o intuito de sua criação fosse preservado - seria o principal instrumento de defesa dos indivíduos contra a inefetividade constitucional; a principal arma para salvaguardar os direitos sociais.

Entretanto, o STF, logo após a promulgação da Carta de 1988, conferiu interpretação tão restritiva ao mandado de injunção que acabou por inutilizá-lo. Isso é tão evidente, que durante quase 24 anos de vigência da Constituição, tivemos apenas uma centena de mandados de injunção impetrados junto à Suprema Corte, sendo que a maioria sequer foram conhecidos.

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Streck afirma que:

o instituto do mandado de injunção tem como comparativo no direito alienígena o writ of injunction do direito anglo-americano. O conteúdo de sua decisão deve(ria), em nosso sistema jurídico, consistir na outorga direta do direito pleiteado pelo cidadão. Ou seja, na falta de regulamentação de um dispositivo constitucional que contenha a gama de direitos alcançados pelo mandado de injunção, deveria o Poder Judiciário, como se legislador fosse, conceder o direito para aquele caso concreto. (STRECK, 2002, p. 421/422)

Sobre o posicionamento do STF na definição dos efeitos do mandado de injunção, Bulos faz interessante classificação teórica, apontando que nos últimos anos parece haver uma tendência de mudança no rumo jurisprudencial, para dar maior efetividade ao instituto. Segundo o eminente constitucionalista são elas:

Tese não concretista – a sentença do Supremo apenas reconhece, formalmente, a existência da mora legislativa. E a única coisa que a Corte pode fazer é exortar o Congresso Nacional legislar;

Tese concretista individual direta – logo que o Supremo julga procedente o mandado de injunção, ele implementa a eficácia da norma constitucional. E, após o preenchimento do vazio normativo, não há solução de continuidade, porque a decisão da Corte apenas produz efeitos entre as partes;

Tese concretista individual intermediária – julgado procedente o mandado de injunção, o Poder Judiciário estabelece prazo para o Congresso Nacional elaborar a norma regulamentadora. Se, após o término desse prazo, o Legislativo não tomar nenhuma providência, permanecendo a inércia inconstitucional, o impetrante do writ passa a ser assegurado o seu direito; e

Tese concretista geral – a sentença, preferida na injunção, é erga omnes, tem eficácia ampla, abrangendo a todos, pois o Judiciário implementa o exercício do direito, mediante uma deliberação irrestrita, que vigorará até o dia em que o Poder Legislativo sanar o estado de inércia inconstitucional. Aqui o Supremo Tribunal pode legislar no caso concreto, ou seja, pode proferir sentença substituindo aquilo que deveria constar na lei. (BULOS, 2010, p. 764/765). (Grifos nossos)

Por muitos anos o STF adotou a tese não concretista, aplicando, em alguns casos pontuais, a tese concretista individual intermediária. Os principais argumentos e pontos dessa posição foram delineados no conhecido MI 107/DF, de relatoria do Min. Moreira Alves. São eles:

i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial; iv) a decisão proferida em sede do controle abstrato de normas acerca da existência, ou não, de omissão é dotada de eficácia erga omnes, e não apresenta diferença significativa em relação a atos decisórios proferidos no contexto de mandado de injunção; iv) o STF possui competência constitucional para, na ação de mandado de injunção, determinar a suspensão de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benéfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de poderes institucionais legitima que o STF determine a edição de outras medidas que garantam a posição do impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador.²

Essa posição gerou bastante descontentamento no mundo jurídico, pois retirou do mandado de injunção a sua finalidade de dar efetividade às normas constitucionais, ficando conhecido como uma ação inócua, um simples apelo ao legislador.

Entretanto, a partir do julgamento do MI 708-0/DF, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, a Corte Suprema parece caminhar-se para uma evolução jurisprudencial sobre o assunto, no sentido de adotar-se a tese concretista geral.

Referido Mandado de Injunção foi ajuizado pelo SINTEM – Sindicado dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa, com o fim de ser reconhecido o direito de greve aos servidores públicos diante da mora legislativa do Congresso Nacional em regulamentar tal direito.

Em outras oportunidades o STF havia julgado procedentes vários mandados de injunção com o mesmo pedido, porém ficou adstrito em reconhecer a mora do legislativo, sem, no entanto, dar efetividade ao comando constitucional.

Como bem salientado pelo Min. Gilmar Mendes, “a mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidação de uma típica omissão judicial. (MI 708-0/DF)

Pela sua relevância, segue abaixo a ementa do aludido mandado de injunção:

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)

A decisão do STF extremamente feliz nesse caso. Ratificou o direito de greve aos servidores públicos previsto na Constituição Federal e para dar-lhe efetividade mandou que se aplicasse as disposições das leis que regulam o direito de greve no âmbito privado.

No mandado de injunção MI 721/DF o STF seguiu a linha do julgado acima. A decisão proferida guarda estreita relevância com os direitos sociais previstos no art. 6º da CF, pois o STF supriu omissão legislativa, concedendo aposentadoria especial (direitos à previdência) à servidor público. Segue ementa:

MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.(MI 721, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2007, DJe-152 DIVULG 29-11-2007 PUBLIC 30-11-2007 DJ 30-11-2007 PP-00029 EMENT VOL-02301-01 PP-00001 RTJ VOL-00203-01 PP-00011 RDDP n. 60, 2008, p. 134-142)

Com a possibilidade de consolidação da jurisprudência do STF, o mandado de injunção ganhará força e servirá como um excelente instrumento na concretização dos direito sociais.

Por fim, o mandado de injunção guarda muitas semelhanças com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Para evitar confusão entre os conceitos, segue tabela formulada por Bulos com as principais características dos institutos:

Diferenças entre mandado de injunção e ADIN por omissão³