Resumo: O presente artigo buscou analisar a possibilidade jurídica da adoção de crianças e adolescentes por casais homossexuais. Mostrou-se a visão histórica da homossexualidade e deu-se ênfase aos princípios constitucionais da dignidade humana, da igualdade e, com especial destaque, ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Sendo a família procedente da união homoafetiva constituída dos mesmos elementos conformadores do modelo familiar adotado pela maioria, não é possível discriminá-las tão somente em virtude da orientação sexual de seus membros.
Palavras-chave: homossexuais. adoção. possibilidade jurídica.
1 INTRODUÇÃO
Este artigo objetiva discutir a possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais, tendo em vista que tal adoção ainda é causa de muita polêmica não só no Brasil como também em diversos países.
Os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade permitem atribuir aos pares homossexuais o status de família, merecendo igual reconhecimento e proteção do Estado, conforme do art. 226, caput, da Constituição Federal[1].
Considerando-se, no entanto, que a questão sob estudo envolve diretamente crianças e adolescentes, é preciso dar ênfase ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.
Observa-se que ainda sem lei que regulamente tal assunto, já houve decisões no sentido favorável para casais homossexuais adotar em conjunto uma criança ou adolescente. Isto porque os juízes que decidiram os casos se pautaram nos princípios fundamentais da dignidade humana, igualdade e o melhor interesse da criança e adolescente de serem adotados.
2 A HOMOSSEXUALIDADE
Época triste a nossa, em que é mais difícil quebrar um preconceito do que um átomo.
Albert Einstein
O termo homossexual surgiu pela primeira vez em 1869, com o médico húngaro Kartebeny.
A expressão é um híbrido do grego e do latim, com o primeiro elemento derivado do grego homos – mesmo –, significando, portanto, atos sexuais e afetivos entre pessoas do mesmo sexo.
Nas palavras de Vecchiatti[2]:
Como se sabe, a sociedade contemporânea ainda tem muitas reservas com relação a homossexuais. Em decorrência da ignorância e de seus preconceitos sobre o tema, acaba dispensando a eles um tratamento muitas vezes discriminatório – seja por meio de agressões físicas, verbais ou até mesmo pela proibição da manifestação homoafetiva em determinados locais, quando manifestações heteroafetivas idênticas são permitidas. Faz isso por considerar a homoafetividade uma conduta ‘imoral’, que seria passível de reprovação. Ora, se a sexualidade da pessoa dependesse da ‘opção’ dela, qual pessoa escolheria de livre e espontânea vontade ser de uma forma que sofre o repúdio social? [...] Entenda-se bem o que se está dizendo: não se trata de considerar esta ou aquela orientação sexual como ‘certa’, ‘natural’, e assim por diante. Trata-se apenas de afirmar que as pessoas optariam viver da forma mais fácil, sem a dificuldade ‘extra’ do preconceito social. Afinal, aqueles que amam pessoas do mesmo sexo têm, além das mesmas dificuldades cotidianas daquelas que direcionam seu amor a pessoas de sexto diverso, a dificuldade oriunda da discriminação homofóbica, do desprezo social.
2.1 VISÃO HISTÓRICA DA HOMOSSEXUALIDADE
2.1.1 Visão Bíblica
A homossexualidade existe na história da humanidade desde os povos mais antigos, no entanto a Bíblia Sagrada em Levítico[3] (18:22 e 20:13), que trata da santidade do casamento, repudia a prática homossexual quando nos diz: “Não se deite com um homem como que se deita com uma mulher; é repugnante”; “Se um homem se deitar com outro homem como quem se deita com uma mulher, ambos praticaram um ato repugnante. Terão que ser executados, pois merecem a morte”.
De acordo com Dias[4], a Bíblia busca preservar a etnia baseada em Gênesis e utilizando a história de Adão e Eva, ponderando como fator essencial da vida o homem, a mulher e sua família.
2.1.2 Cultura romana
Na Idade Antiga a prática homossexual era considerada normal entre os gregos, egípcios, romanos e assírios.
Segundo Braga[5], “A história registra que dos quinze primeiros imperadores de Roma, só Cláudio era exclusivamente heterossexual. Mas foi o imperador Júlio César que ganhou a fama, [...]”.
A homossexualidade em Roma não era praticada de forma tão intensa quanto na Grécia, visto que Roma censurava os que figuravam no polo passivo da relação sexual com pessoas do mesmo sexo.
Dias[6] explica que em Roma a passividade era alvo de preconceito da sociedade pelo fato de ser socialmente associada à impotência política, implicando fraqueza de caráter.
2.1.3 Código de Ética Judaica
A conduta homossexual, no código de ética judaica, era considerada uma anomalia de conduta gravíssima, assim como em Levítico (20:13), sujeita a pena de morte.
Os judeus ortodoxos entendem o comportamento homossexual como uma abominação proibida pela Torá – o livro sagrado que foi revelado diretamente por Deus.
Apesar de grupos ortodoxos afirmarem que qualquer mudança em Torá é um atentado contra a lei divina, uma divisão recente no Comitê da Lei Judaica, em janeiro de 2007, reinterpretou a questão significativamente, e agora permite que homens e mulheres homossexuais se tornem rabinos.
De acordo com Oliveira[7], as práticas homossexuais são vistas pelo judaísmo progressivo como aceitáveis. Segundo o autor, “alguns acreditam que a proibição presente na Torá tinha a intenção de banir o sexo homossexual praticado em rituais [...], cultos de fertilidade e templos de prostituição”.
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Um Estado que se intitula Democrático de Direito não pode desrespeitar seus princípios fundamentais, devendo assegurar a realização das garantias, direitos e liberdades que consagra, sob pena de comprometer sua própria soberania[8].
O Estado na condição de protetor da sociedade deve propiciar a todos, inclusive aos casais homossexuais, condições efetivas que acolham aos seus interesses, como por exemplo, a adoção, com respaldo nos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade em decorrência de sexo e ou preferência sexual, visando sempre o bem estar social e a justiça.
2.2.1 Dignidade da pessoa humana
A Constituição Federal[9] estabelece os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, entre eles está a dignidade da pessoa humana.
O princípio da dignidade da pessoa humana mostra-se sob dois aspectos: primeiro, como um direito individual protetivo em relação ao Estado e aos demais indivíduos; segundo, como um dever fundamental de tratamento igualitário dos demais indivíduos.
A dignidade da pessoa humana é conceituada, na linguagem de Sarlet, como:
A qualidade intrínseca e distintiva da cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem à pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos[10].
Segundo a Resolução do Conselho de Direitos Humanos de ONU, em junho 2011, todos os seres humanos nascem livres e iguais no que diz respeito a sua dignidade e seus direitos e que cada um pode se beneficiar do conjunto de direitos e liberdades, sem nenhuma distinção de qualquer espécie[11].
No entanto, a discriminação fundamentada na orientação sexual configura desrespeito à dignidade da pessoa humana, violentando o maior princípio da nossa Carta Magna.
2.2.2 Igualdade
O princípio da igualdade, também conhecido como princípio da isonomia, está consagrado no capítulo atinente aos direitos e garantias fundamentais, no art. 5º da Constituição Federal[12], onde visa garantir a igualdade de todas as pessoas perante a lei.
Além do art. 5º, tanto o art. 3º em seu inciso IV[13] como o art. 7º em seu inciso XXX[14], ambos da Constituição Federal brasileira, vedam expressamente qualquer desigualdade em razão do sexo.
Nas lições de Chimenti, o princípio da igualdade ou isonomia:
Deve ser considerado sob duplo aspecto: o da igualdade na lei e o da igualdade perante a lei. Igualdade na lei constitui exigência destinada ao legislador, que, na elaboração da lei, não poderá fazer nenhuma discriminação. Aliás, a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5º, XLI). A igualdade perante a lei pressupõe que esta já esteja elaborada e se traduz na exigência de que os Poderes Executivo e Judiciário, na aplicação da lei, não façam qualquer discriminação [...][15]
Segundo Rios[16], o princípio da igualdade no direito brasileiro envolve as dimensões formal e material, além de adotar critérios proibitivos de diferenciação. “O rol destes critérios proibitivos de diferenciação tem sua sede principal no art. 3º, IV, da Constituição da República, [...]”. A Carta Magna não dispõe expressamente da vedação a discriminação por orientação sexual. “Desse modo, a ausência de expressa previsão do critério orientação sexual não é obstáculo para seu reconhecimento, não bastasse a explícita abertura constitucional para hipóteses não arroladas explicitamente no texto normativo.” Pode-se, finalmente, subentender que a vedação se encontra, in fine, do art. 3º, IV, sob o pretexto “quaisquer outras formas de discriminação”.
2.2.3 Melhor interesse da criança e do adolescente
O melhor interesse da criança e do adolescente foi considerado como um princípio fundamental a partir da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil através do Decreto nº 99.710/90, que dispõe:
Artigo 3
1. Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança[17]. [Grifo nosso].
A Constituição Federal introduz vários dispositivos voltados ao tratamento da criança e do adolescente e em concordância com a ratificação dada à Convenção dos Direitos da Criança de 1989 e através da Emenda Constitucional nº 65/2010, amplia os direitos da criança e do adolescente, dando nova escrita ao art. 227, da Magna Carta, que dispõe:
Art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)[18]
Vale ressaltar que com a Convenção dos Direitos da Criança, nasceu em julho de 1990, pela Lei nº 8.069, o Estatuto da Criança e do Adolescente, que vem dando maior importância à proteção integral da criança, ampliando o rol dos direitos infanto-juvenis e alterando a proteção e a justiça para os menores de dezoito anos.
O melhor interesse da criança é o que tem prevalecido nas decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Exemplo disso é o Acórdão da Quarta Turma, do STJ, tendo como Relator o Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27 de abril de 2010, que permitiu a adoção de crianças por um casal homossexual:
DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL. SITUAÇÃO JÁ CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMÍLIA. PRESENÇA DE FORTES VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATÓRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORÁVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1º DA LEI 12.010/09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA.
1. A questão diz respeito à possibilidade de adoção de crianças por parte de requerente que vive em união homoafetiva com companheira que antes já adotara os mesmos filhos, circunstância a particularizar o caso em julgamento.
[...]
3. O artigo 1º da Lei 12.010/09 prevê a "garantia do direito à convivência familiar a todas e crianças e adolescentes". Por sua vez, o artigo 43 do ECA estabelece que "a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos".
4. Mister observar a imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque está em jogo o próprio direito de filiação, do qual decorrem as mais diversas consequencias que refletem por toda a vida de qualquer indivíduo.
5. A matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si.
[...]
7. Existência de consistente relatório social elaborado por assistente social favorável ao pedido da requerente, ante a constatação da estabilidade da família. Acórdão que se posiciona a favor do pedido, bem como parecer do Ministério Público Federal pelo acolhimento da tese autoral.
8. É incontroverso que existem fortes vínculos afetivos entre a recorrida e os menores – sendo a afetividade o aspecto preponderante a ser sopesado numa situação como a que ora se coloca em julgamento.
9. Se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de qualquer natureza para as crianças, se elas vêm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da adoção é medida que se impõe.
10. O Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica. Vale dizer, no plano da “realidade”, são ambas, a requerente e sua companheira, responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, de modo que a elas, solidariamente, compete a responsabilidade.
11. Não se pode olvidar que se trata de situação fática consolidada, pois as crianças já chamam as duas mulheres de mães e são cuidadas por ambas como filhos. Existe dupla maternidade desde o nascimento das crianças, e não houve qualquer prejuízo em suas criações.
12. Com o deferimento da adoção, fica preservado o direito de convívio dos filhos com a requerente no caso de separação ou falecimento de sua companheira. Asseguram-se os direitos relativos a alimentos e sucessão, viabilizando-se, ainda, a inclusão dos adotandos em convênios de saúde da requerente e no ensino básico e superior, por ela ser professora universitária.
13. A adoção, antes de mais nada, representa um ato de amor, desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor, é um gesto de humanidade. Hipótese em que ainda se foi além, pretendendo-se a adoção de dois menores, irmãos biológicos, quando, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, que criou, em 29 de abril de 2008, o Cadastro Nacional de Adoção, 86% das pessoas que desejavam adotar limitavam sua intenção a apenas uma criança.
14. Por qualquer ângulo que se analise a questão, seja em relação à situação fática consolidada, seja no tocante à expressa previsão legal de primazia à proteção integral das crianças, chega-se à conclusão de que, no caso dos autos, há mais do que reais vantagens para os adotandos, conforme preceitua o artigo 43 do ECA. Na verdade, ocorrerá verdadeiro prejuízo aos menores caso não deferida a medida.
15. Recurso especial improvido[19]. [Grifo nosso]
Seguindo o voto do relator, a Turma reafirmou um entendimento já consolidado pelo STJ: nos casos de adoção, deve prevalecer sempre o melhor interesse da criança. “Esse julgamento é muito importante para dar dignidade ao ser humano, para o casal e para as crianças”, afirmou.
3 A INSTITUIÇÃO FAMÍLIA
A família é a base da sociedade e tem proteção especial do Estado[20], é o que determina a nossa Magna Carta.
Podemos expor duas teorias básicas: a patriarcal e a matriarcal. A primeira é fundamentada no conceito de que “o pai é o chefe natural da família monogâmica ou poligâmica”[21]. Já a segunda passou a ser conhecida com a descoberta de outras civilizações, onde “a mulher, senhora soberana da casa, exercia ação nos negócios públicos”[22].
O Direito, sendo uma ciência dinâmica, deve seguir as mudanças que ocorrem na sociedade. Com o passar dos tempos foram surgindo diversos acontecimentos que abalaram a sociedade e geraram inúmeras transformações, e com elas surgiram os novos modelos de família. As famílias que antigamente eram formadas pelo casamento, passam a ser compostas por divorciadas (os), pais e mães solteiros e seus filhos, casais do mesmo sexo, entre outras.
Segundo Jenczak[23]:
A típica família brasileira – patriarcal, matrimonializada e hierarquizada – não escapou ao impacto da modernidade. Sua estrutura foi afetada e modificada por fenômenos que vão da urbanização e da industrialização, passando pelas revoluções tecnológicas, o movimento feminista, os anticoncepcionais e a diminuição da interferência da Igreja, até a instituição do divórcio no Brasil, em 1977. Tudo isso gerou novas espécies de família.
Nas palavras de Ana Carolina Teixeira[24]:
A mudança mais recente e que mais influenciou o modus vivendi atual foi a sua passagem de uma instituição econômica e patriarcal para um núcleo afetivo, voltado para a promoção da personalidade e da dignidade de seus membros. A família passou a existir em função de seus componentes, e não o contrário.
A família atual é uma família que existe em prol da pessoa humana e não em prol de um modelo fixo de família desejado pelo Estado ou pelo moralismo social.
3.1 ENTENDIMENTO TRADICIONAL DE FAMÍLIA: MATRIMONIAL
Da união entre um homem e uma mulher nasceu a concepção de família para a sociedade, sendo que o casamento foi um meio para institucionalizar tal entidade. Seguindo a afirmação acima, para Regis de Oliveira[25], “o matrimônio é o meio mais comum e mais aceito pela sociedade do mundo todo para se constituir uma família”.
Farias[26] aduz que a família era entendida como uma unidade de produção, onde eram realçados os vínculos patrimoniais. Seus membros uniam-se em família com o objetivo de formar patrimônio, para posteriormente transmitir aos herdeiros, independendo de laços afetivos.
Com a revolução industrial necessitou-se de mão de obra, assim a mulher entrou no mercado de trabalho e também passou a ser fonte de subsistência da família. A família mudou-se do campo para a cidade e deixou de ser vista somente como reprodutiva.
O casamento, até a entrada da Constituição atual, era a única forma de concepção da família.
3.2 FAMÍLIA HOMOAFETIVA: UMA NOVA CONCEPÇÃO DE FAMÍLIA
A união entre pessoas do mesmo sexo, com intuito de constituir família, antes tão mistificada, hoje é comum, ganhando cada vez mais espaço e força social.
Martins[27], em seu artigo Pais fora do comum, vem nos falando o que é uma família hoje:
O que é uma família hoje? Formas de relacionamento novas resultam em arranjos inéditos, o que significa que a partir de agora o afeto vale muito mais do que laços burocráticos. A possibilidade de escolher as pessoas com quem se quer viver – a chamada “nova família” – abre um leque variado de combinações possíveis em que o amor parece ser a chave do relacionamento.
Para Boscaro[28]:
A entidade familiar não mais se constitui para a proteção do próprio grupo que representa, ou do instituto do casamento e, sim, para procurar defender os interesses individuais de cada um dos seus membros, unidos por opção pessoal e não mais por imposição social e na busca de um ideal comum de felicidade e de realização própria, ao lado de pessoas que lhes são caras.
Essa nova concepção de família é um fato que necessita ser observada e amparada pelo Direito. Hoje não se nega a existência de tais uniões, o que ainda discute-se é a formação de entidade familiar, seus contornos e efeitos no mundo jurídico.
O Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), em 2007, elaborou o Estatuto das Famílias – Projeto de Lei nº 2.285, que inseriu a união homoafetiva no âmbito de proteção legal, reconhecendo-a como entidade familiar merecedora da tutela jurídica, equiparada à união estável.
No dia 05 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou conjuntamente a ADI nº 4.277/DF e a ADPF nº 132/RJ, reconhecendo, por unanimidade, a união civil entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, devendo o Estado dispensar às uniões homoafetivas o mesmo tratamento atribuído às uniões estáveis heterossexuais. Segue ementa do julgamento:
Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. [...]
2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. [...]
3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. [...]
4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. [...]
5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. [...]
6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES[29].
O Relator Ministro Ayres Britto, em seu voto, disse que o artigo 1723 do Código Civil deve ser interpretado conforme a Constituição, para dele excluir “qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ‘entidade familiar’, entendida esta como sinônimo perfeito de ‘família’”.
A partir deste julgamento, os casais formados por pessoas do mesmo sexo passaram a ter reconhecido o direito de receber pensão alimentícia, ter acesso à herança de seu companheiro em caso de morte, poderão adotar filhos e registrá-los em seus nomes, dentre outros direitos, já que aos mesmos ficaram assegurados os direitos e deveres da união estável heterossexual.
Logo após a decisão histórica do STF que reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, no dia 27 de junho de 2011 houve a primeira sentença no Brasil que converteu a união estável homoafetiva em casamento, o responsável por tal sentença foi o juiz Fernando Henrique Pinto, de São Paulo.
No dia 25 de outubro de 2011, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento ao recurso especial nº 1183378/RS no qual duas mulheres pediam para serem habilitadas ao casamento civil, conforme decisão a seguir:
DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI N. 4.277/DF.
[...]
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família.
3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado "família", recebendo todos eles a "especial proteção do Estado". [...]
4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição - explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos.
5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a "especial proteção do Estado", e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família.
6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto.
[...]
8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar.
[...]
11. Recurso especial provido[30]. [Grifo nosso]
Em seu voto, o Relator Ministro Luis Felipe Salomão, afirmou que “o mesmo raciocínio utilizado, tanto pelo STJ quanto pelo STF, para conceder aos pares homoafetivos os direitos decorrentes da união estável, deve ser utilizado para lhes franquear a via do casamento civil, mesmo porque é a própria Constituição Federal que determina a facilitação da conversão da união estável em casamento (art. 226, § 3º)”.
O Ministro Raul Araujo votou para o não conhecimento do recurso, divergindo do Relator. Segundo o mesmo, o caso seria de comprtência do STF, por envolver interpretação da Constituição Federal, continua ainda, afirmando que o reconhecimento à união homoafetiva dos mesmos efeitos jurídicos da união estável entre homem e mulher, da forma como já decidido pelo STF, não alcança o instituto do casamento.
O ministro Marco Buzzi, acompanhando o voto do Relator, destacou que a união homoafetiva é reconhecida como família. Se o fundamento de existência das normas de família consiste em gerar proteção jurídica ao núcleo familiar, e se o casamento é o principal instrumento para essa opção, seria despropositado concluir que esse elemento não pode alcançar os casais homoafetivos.
No dia 05 de maio deste ano, a decisão do STF que reconheceu a união estável para casais homossexuais completou 1 (um) ano, e para comemorar essa data, em 10 de maio foi publicado pela Assessoria de Comunicação do IBDFAM[31] que, Maria Berenice Dias, vice-presidente nacional do Instituto e presidente da Comissão de Diversidade Sexual do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), deu inicio a campanha para apresentar o projeto do Estatuto da Diversidade Sexual por iniciativa popular, buscando 1,4 milhão de assinaturas, ou a participação de 1% do eleitorado nacional.
Segundo a matéria, “o Estatuto tem como objetivo assegurar todos os direitos à população LGBT – lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais, além de criminalizar a homofobia e a adoção de políticas públicas para coibir a discriminação”. Dentre os direitos que deverão ser assegurados, podemos observar o art. 15 do Anteprojeto do Estatuto da Diversidade Sexual:
Art. 15 - A união homoafetiva faz jus a todos os direitos assegurados à união heteroafetiva no âmbito do Direito das Famílias e das Sucessões, entre eles:
I – direito ao casamento;
II – direito à constituição de união estável e sua conversão em casamento;
III – direito à escolha do regime de bens;
IV – direito ao divórcio;
V – direito à filiação, à adoção e ao uso das práticas de reprodução assistida;
VI – direito à proteção contra a violência doméstica ou familiar;
VII – direito à herança, ao direito real de habitação e ao direito à concorrência sucessória[32]. [Grifo nosso]
Ainda na notícia publicada pela Assessoria do IBDFAM, é enfatizado pela presidente da Comissão de Diversidade Sexual da OAB, seção Rio de Janeiro, Raquel Costa, a necessidade de haver uma legislação específica para garantir tais direitos aos homossexuais.
De acordo com informação divulgada no site do STF, em 05 de maio deste ano, a decisão que levou ao reconhecimento da união estável para casais do mesmo sexo é a 2ª (segunda) mais acessada na história da corte[33].
