4 ADOÇÃO POR CASAIS HOMOSSEXUAIS
Quando se é capaz de lutar por animais, também se é capaz de lutar por crianças ou idosos. Não há bons ou maus combates, existe somente o horror ao sofrimento aplicado aos mais fracos, que não podem se defender.
Brigitte Bardot
O tema “Adoção” é um dos mais polêmicos e contraditórios que norteiam as famílias formadas por homossexuais, principalmente por dois motivos: o reconhecimento perante a sociedade e o Estado da existência de um núcleo familiar homoafetivo e, em segundo plano, a consequência gerada aos adotados por estas famílias.
O que não se pode ignorar é o direito dos homossexuais à adoção e as benesses trazidas à sociedade, em decorrência a formação de um novo lar aos adotados.
A Dinamarca, em 1999, foi o primeiro país do mundo a reconhecer o direito dos homossexuais à adoção. Na América do Sul, o primeiro país a permitir tal adoção foi o Uruguai, em 2009, seguido pela Argentina e pela Cidade do México, ambos em 2010[34].
4.1 CONCEITO DO INSTITUTO DA ADOÇÃO
Acquaviva[35] discorre sobre a origem da palavra Adoção, enfatizando que vem do latim Ad optare, que quer dizer, optar, escolher.
O instituto da adoção foi conceituado por diversos civilistas. Para Venosa adoção é a modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural[36]. Diniz conceituou com sendo o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha[37].
Sob a ótica do estatuto, adoção é na doutrina de Bandeira:
[...] o vínculo jurídico que liga, via de regra, um menor de 18 anos a uma família substituta. Esse vínculo tem caráter irrevogável e atribui ao adotado os mesmos direito do filho natural, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com os pais biológicos e parentes naturais, ressalvando-se os impedimento matrimoniais[38].
Das lições acima mencionadas, verifica-se que a adoção é o ato de adotar legalmente uma criança ou adolescente como se seu filho fosse, inserido o mesmo no seio familiar com todos os direitos e garantias do filho consanguíneo.
Atualmente o instituto da adoção é regulamentado pela Lei nº 8.069/90 (ECA) com as devidas alterações decorrentes da nova lei de adoção, Lei nº 12.010/09, sancionada pelo Presidente da República em 29 de julho de 2009.
4.2 REQUISITOS PARA ADOÇÃO FRENTE AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 12.010/09 NO ECA
A adoção, como já exposto, é regulamentada pelo Estatuto da Criança e Adolescente, Lei nº 8.069/90, devidamente atualizada pela nova lei de adoção.
O adotando, como previsto no art. 40 do ECA, deve apresentar no momento da adoção idade inferior a 18 (dezoito) anos, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.
O ECA, em seu art. 42, já com a nova redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009, dispõe que “Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil”, com exceção dos ascendentes e os irmãos do adotando, sendo este o primeiro requisito para a adoção.
O parágrafo segundo do artigo acima, prevê que para a adoção conjunta, os adotantes devem ser casados civilmente ou manter união estável, comprovada a estabilidade da família. Seguindo o parágrafo ora exposto, vem outro requisito, qual seja que o adotante deve ser, pelo menos, 16 (dezesseis) anos mais velho que o adotando.
Vale ressaltar que a adoção conjunta, frente a redação atual, pode ainda ser realizada por divorciados, judicialmente separados e ex-companheiros, desde que: a) concordem sobre a guarda e as visitas; b) o estágio de convivência com o adotando tenha iniciado na constância de convivência dos adotantes; c) seja comprovada o vínculo de afetividade e afinidade com o que não seja detentor da guarda.
Poderá ainda ser deferida a guarda compartilhada, no caso acima, desde que haja benefício para o adotando, conforme o art. 1.583 do Código Civil.
Conforme o parágrafo sexto, ainda do art. 42 do ECA, quando o adotante manifestar inequívoca vontade de adotar e vier a falecer durante o processo, antes de prolatada a sentença, poderá a adoção ser deferida.
O “caput” do art. 45, do ECA, afirma que “a adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando”, valendo destacar o parágrafo segundo do referido artigo, onde se o adotando for maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário também o consentimento do adolescente.
Depois de preenchidos todos os requisitos legalmente exigidos para a adoção, os adotantes devem ainda preencher um cadastro fornecendo as informações necessárias e aguardar em uma fila de espera até que chegue o momento da adoção.
4.3 POSSIBILIDADE JURÍDICA DA ADOÇÃO POR CASAIS HOMOSSEXUAIS
A adoção de crianças e adolescentes por casais homossexuais, ainda muito discutido e polêmico no ordenamento jurídico brasileiro, tem seu fundamento nos princípios já expostos no presente artigo, sendo eles: a dignidade da pessoa humana, a igualdade e principalmente, o melhor interesse da criança e do adolescente.
Atualmente no Brasil há vários projetos de lei no que diz respeito à adoção por homossexuais, sendo que uns visam vedar tal adoção, dentre os quais podemos destacar o projeto de lei nº 3.323/2008[39], do deputado Walter Brito Neto (PRB/PB) e o projeto de lei nº 4.508/2008[40], do deputado Olavo Calheiros (PMDB/AL).
O primeiro, do deputado Walter Brito Neto, propõe acrescentar a proibição ao art. 39 do ECA, em seu parágrafo 2º, que ficaria com a seguinte redação:
Art. 39 [...]
§ 2º é vedada a adoção por casal do mesmo sexo. [Grifo nosso]
O deputado justifica o projeto, afirmando que devem ser observados os dogmas religiosos, tendo em vista que o Estado é laico, porém não é ateu. Afirma ainda que, a população brasileira Cristã é constituída pro mais de 90% da população, no entanto temos que garantir e respeitar o direito da maioria.
O segundo projeto, do deputado Olavo Calheiros, propõe a alteração do parágrafo único do art. 1.618 do Código Civil, que vigoraria com a seguinte redação:
Art. 1.618 [...]
Parágrafo único. A adoção poderá ser formalizada, apenas por casal que tenha completado dezoito anos de idade, comprovada o casamento oficial e a estabilidade da família, sendo vedada a adoção por homossexuais. [Grifo nosso]
Em sua justificativa, o dep. Olavo Calheiros fala do objetivo da lei, qual seja o de “resguardar a criança adotada, que não poderá ser exposta a situação que possa interferir na sua formação”, continua sua justificativa afirmando que “a adoção por casais homossexuais pode expor a criança a sérios constrangimentos”.
Analisando esses projetos de lei, pode-se notar um forte preconceito que não vem acompanhando as mudanças ocorridas na sociedade, vale notar ainda que ferem os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.
Ao contrario dos projetos de lei anteriores, em 30 de agosto de 2011, foi apresentado pela Deputada Janete Pietá (PT-SP) o Projeto de Lei nº 2.153, cujo visa alterar o § 2º do art. 42 do ECA, permitindo expressamente a adoção de crianças e adolescentes por casais homoafetivos.
Segundo o Projeto ora citado, passará a vigorar a seguinte redação[41]:
Art. 42 [...]
§ 2º Para adoção conjunta é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente, ou mantenham união estável ou homoafetiva, comprovada a estabilidade familiar. [Grifo nosso]
Na justificação do referido projeto a Deputada Janete Pietá fala nas mudanças sofridas pela sociedade com o surgimento dos novos núcleos familiares, dentre eles a família homoparental. Afirma que os pares homoafetivos recorrem à adoção por serem estes impossibilitados biologicamente de geraram filhos entre si.
Conclui a justificativa expondo que “filhos, gerados ou adotados de forma responsável, como fruto do afeto, merecem a proteção legal, mesmo quando vivam no seio de uma família homoafetiva”.
Como pode ser observado, não faltam projetos, mas sim vontade política e coragem para aprová-los, visto que ocorre um verdadeiro engavetamento de tais projetos.
Dentre os doutrinadores que entendem ser possível a adoção por homossexuais, Vera Sapko leciona que:
Não há como se negar o direito de paternidade ou de maternidade a homossexuais apenas com fundamento em sua orientação sexual, o que significaria fazer tabula rasa dos dispositivos constitucionais, negando-lhes um direito assegurado a todo o ser humano. Igualmente, reconhecer o direito de gays e lésbicas serem pais e mães não viola o princípio da proteção integral à criança, sendo mera especulação pressupor que a orientação sexual dos pais possa causar riscos a sua formação[42].
A Desembargadora Maria Berenice Dias, em seu artigo Adoção por homossexuais, esclarece que:
No Brasil, vem crescendo o número de homossexuais que se candidatam à adoção. Ainda que de forma tímida, vem sendo concedida a adoção a um homossexual, não havendo mais necessidade de que oculte sua orientação sexual para a habilitação. O curioso é que sequer são questionados os pretendentes sobre se vivem um relacionamento homoafetivo. Assim, é deferida a adoção sem atentar em que a criança irá viver em um lar formado por duas pessoas e que será criada e amada por ambas[43].
Em janeiro de 2007, a Revista Crescer publicou depoimentos de pais e mães homossexuais que conseguiram adotar, dentre eles temos o casal Vasco Pedro da Gama Filho, 35 anos, e Dorival Pereira de Carvalho Júnior, 43 anos, de Catanduva/SP, que adotaram Theodora, 5 anos. Vejamos trecho do depoimento:
Nossa "gestação" começou no dia 3 de junho de 2005, quando a Justiça de Catanduva, cidade no interior de São Paulo, nos autorizou a entrar na fila da adoção. Após 13 anos de união, decidimos que era hora de ampliar a família. Como todo relacionamento, o nosso também teve fases. Namoramos, casamos e sentimos a necessidade de dar continuidade à nossa relação. Só uma criança teria essa capacidade. Fomos então pedir permissão à Justiça. A rápida decisão favorável surpreendeu. [...] Nosso vínculo afetivo foi imediato. Temos agora a guarda definitiva. Na certidão, consta o nome dos dois pais. Mas, durante mais de um ano, tínhamos de falar com a juíza periodicamente. A Theodora sempre me perguntava se ia continuar conosco. Eu dizia que sim. Na última vez, perguntei se ela queria mandar um recado para a juíza. Ela disse: ‘Fala para ela obrigada, porque eu estou muito feliz’[44]. [Grifo nosso]
Em outra publicação, ainda da Revista Crescer, a psicóloga Mariana Chalfon fala de um estudo norte-americano que mostra que o fato da criança viver em seio de família homossexual não afeta em nada seu desenvolvimento, conforme redação a seguir:
Para as crianças adotadas isso é o de menos. Um estudo norte-americano acompanhou 106 crianças adotadas em idade pré-escolar e comprovou que todas mostraram um desenvolvimento cognitivo adequado, não importando se os pais eram heterossexuais, gays ou lésbicas. Ou seja, o que importa mesmo é a disponibilidade para receber as crianças, a troca afetiva e a garantia de que elas terão suas necessidades básicas garantidas, como educação, alimentação e higiene. É mais um bom argumento e incentivo para os casais homossexuais que desejam adotar[45]. [Grifo nosso]
Nos requisitos para a adoção, não há vedação quanto a orientação sexual dos adotantes. No entanto, é válido falar que todos têm direito a adotar, bastando que demonstre que é capaz de criar e educar uma criança, que é pessoa bem resolvida, de boa índole, madura e responsável[46]. Assim, abre-se a possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade proíbem distinções na aplicação da lei fundadas na orientação sexual do indivíduo, impedindo a restrição de direitos com base na homossexualidade, haja vista que o direito a esta opção é assegurado constitucionalmente.
Quanto ao esboço realizado sobre a instituição família, conclui-se que o conceito de família esta sofrendo várias alterações, haja vista as mudanças ocorridas em nossa sociedade, criando-se um novo conceito do que venha a ser entidade familiar. Deste modo, apresentam-se novas formas de entidades familiares, onde o afeto vem como elo fundamental entre os membros das famílias atuais, incluindo-se as famílias formadas por casais homossexuais.
No que diz respeito ao instituto da adoção, concluímos da análise da lei que o disciplina – o Estatuto da Criança e do Adolescente – que, para o seu deferimento, necessário se faz o preenchimento de todos os requisitos legais e a demonstração de que o adotando obtenha reais vantagens com ela.
Chega-se a conclusão de que não há impedimento legal para que casal homossexual venha a adotar uma criança ou um adolescente, desde que preencham os requisitos pautados pelo ECA e que propiciem ao adotando um ambiente saudável, em que este receba todo suporte necessário ao seu desenvolvimento, não sendo a orientação sexual dos adotantes motivo forte para o não deferimento da adoção. Lembrando-se que crianças criadas por casais homossexuais possuem desenvolvimento tão sadio quanto aquelas criadas por heterossexuais.
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