Resumo: Ciência, direito e religião definitivamente não se entendem. De um lado, os argumentos jurídicos de convicção estabelecidos pelo avanço ou limitações da medicina para desvendar a incapacidade no estado de morte de um ser vegetativo. De outro, os fundamentos teleológicos para defender a capacidade no estado de vida de qualquer ser humano. No centro, a virtude da prudência no “livre arbítrio motivado” do julgador a ponderar pela melhor resposta a satisfazer as necessidades da mãe, do médico e da sociedade.
Palavras-chave: Feto. Aborto. Parto. Anencefalia. Virtude.
Sumário: Introdução; 1 Um dilema jurídico entre a cruz e a espada; 2 Virtude da prudência onde direito e religiosidade não se misturam; Conclusão.
INTRODUÇÃO
O Plenário do Supremo Tribunal Federal Brasileiro – STF – decidiu a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, ajuizada no ano de 2004 pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS). A ação debatia o direito de antecipação terapêutica de parto nos casos em que os fetos apresentassem anencefalia, entretanto, antes de qualquer posição estabelecida, a discussão passou por questões multidisciplinares, tentando harmonizar o conceito de justo e injusto, a fim de satisfazer as necessidades das pessoas jurídicas e civis interessadas no caso. Zaffaroni (2011, pg. 153) afirma que:
Cuando en su construcción interdisciplinaria el horizonte o universo del saber penal se roza con otros, es correcto referirse a saberes tangentes; y cuando se superpone con otros, a saberes secantes. Estos tocamientos y superposiciones con otros saberes no son meros pedidos de auxilio a otras disciplinas sino verdaderas hipótesis de trabajo interdisciplinarias de las que ningún saber puede prescindir, so pena de caer en autismo o en prejuicio. Eso obedece a que el cultor de cualquir saber se maneja en la vida cotidiana con los conocimientos del lego respecto de otros ámbitos de la realidad ajenos a su saber y, por tanto, en cuanto a ellos es tan vulnerable al prejuicio como cualquiera de los demás humanos que participan de la sociedad y de su cultura. Si el conocimiento técnico respecto de esos ámbitos choca con los prejuicios, sufre los mismos problemas de redefinición del común de las personas, que le determinan los mismos mecanismos de defensa o de reclausura. Sólo puede evitar el autismo y el prejuicio acudiendo a las hipótesis de trabajo interdisciplinario, lo que no implica que su saber pierda su horizonte ni su función, sino que la construcción de su sistema de comprensión se vulve interdisciplinaria: no es interdisciplinario el saber particular, sino la obra del cientifico.
Mais do que discutir a legitimidade e a legalidade dessa modalidade de parto antecipado ou de “aborto consentido”, tentaremos resolver questões anteriores que, em nosso modesto entendimento, fizeram parte do julgamento de nossa Corte Suprema. Assim, em que pese ter sido debatida a tipicidade ou atipicidade da conduta médica, a partir da concordância da mãe ou dos pais submetidos a essa, digamos, triste experiência, desmistificar questões científicas e religiosas foi a grande vertente desse importante debate.
Buscar a melhor verdade ou a melhor justiça é sempre um caminho tortuoso a ser pretendido pelo juiz, pois se a norma deve expressar uma vontade coletiva, ou pelo menos uma vertente de razoabilidade e proporcionalidade significativa, “por mais que o homem descubra e certifique verdades e seja capaz de atingir leis e princípios, seus conhecimentos da realidade não envolvem a obrigatoriedade da ação” (REALE, 1994, pg. 25). Se o fato típico está voltado para uma finalidade em especial, a ação humana deve conter determinados requisitos que a tornem relevante para o direito, enquanto ciência a satisfazer uma coletividade, embora esteja permeada de interferências particulares que, de algum modo, modificam o conceito de aplicação geral. Certo é que o entendimento oriundo do STF repercute em todos os ramos do direito, pois “(...) a decisão da esfera penal até mesmo prevalece sobre as ações cíveis ou administrativas. Apesar da independência dos campos jurídicos, quando se trata de autoria ou materialidade, a decisão penal deve ser observada pelos outros juízos” (STF/B,: 2012).
Podemos afirmar que todo o arcabouço jurídico em vigor em determinado território e em determinado tempo, expressa situações de vontade e de conhecimento humano, e a partir dessa premissa, o conceito de certo e errado, bom e mal, justo e injusto, melhor e pior, vai se modificando com o avanço da qualidade de vida e das descobertas tecnológicas. Conhecer pouco ou nada sobre determinada matéria, induz a comportamentos distintos e, basicamente, seremos influenciados pelos fatos que regulam nosso ambiente cultural, profissional ou familiar. Melhor dizendo, tomaremos partido do ponto de vista ou dos conceitos que nos são mais valiosos. Assim também ocorre com os juízes, embora esperemos destes uma reação emocional e racional diversa de um cidadão comum.
Se a matéria envolve ciência e religiosidade, acaso o sujeito do conhecimento ou do interesse esteja de um ou de outro lado, cria-se um hiato de vertente inversamente desproporcional e de difícil resolução. No campo das decisões jurídicas, parece-me que a melhor opção é procurar julgar em harmonia com a vertente mais lúcida e que traga respostas mais significativas para a contenda. E se o fato a ser julgado é a realização do parto antecipado ou o aborto consentido de feto anencéfalo, ciência e religiosidade se mostram em profundo descompasso na solução jurídica do sofrimento materno. Como nos ensina Miranda (apud CUNHA e GOUVEIA, 2012, pg. 66/67):
O sofrimento causado pela doença, a proximidade da morte ou sua perspectiva, a agonia do tratamento e suas incertezas, assim como a dor física e a mental podem levar o indivíduo a um estado de total dependência do médico. As consequências podem ser dramáticas quando este é de caráter dúbio, não possui claras características humanitárias e não é provido de forte determinação em fazer o melhor para o seu paciente, o que é, em suma, a base da ética.
Perceba que no caso de feto anencéfalo, embora seja um tema cientificamente inacabado, a medicina destaca o quadro clínico como sendo de caráter irreversível, ou seja, não se trata de uma situação de saúde dúbia, o resultado em todos os casos será efetivamente a “morte” do “nascituro ou natimorto” imediatamente ou mediatamente ao parto, sem qualquer possibilidade de recuperação desse “ser”, se é que assim podemos dizer. E neste ponto em especial de “ser” ou “não ser” este feto “um ser vivente”, paira a grande dúvida, e diferente de outras grandes discussões jurídicas, parece fugir esse julgamento de um debate de ideias, para se debruçar a decisão do caso concreto nas hipóteses técnicas da ciência ou nos dogmas da religião. Falar de um feto sem capacidade cognitiva e com todas as demais funções organizadas é um tanto quanto difícil e incômodo, e se ainda alinhamos esse feto à “imagem” de um ser humano, tornamos o raciocínio ainda mais confuso.
Valls (2012) cita que o Papa Pio XII, em 1957, destacou que “a definição da hora da morte é assunto para os médicos e não para os teólogos”, ainda, “o problema da definição tradicional da morte é que ela, como muitas outras definições tradicionais, é circular. Morremos quando deixamos de viver, e deixamos de viver quando morremos”, o que normalmente ocorre com a parada de todos os nossos órgãos. O que incomoda os conservadores é que a medicina retirou esse conceito circular de morte de seu âmbito tradicional e a incluiu dentro de uma dimensão de perda da função encefálica, responsável pela manutenção do funcionamento do resto do corpo.
O feto somente consegue resistir no ventre da mãe porque as funções vitais são mantidas artificialmente por outro corpo, e esta criatura em desenvolvimento, sem a parte superior do cérebro, “não pode ver, nem ouvir e nem sentir, não pode sofrer nem ter emoções, não pode querer e nem pensar, embora possa respirar e seu coração possa bater, já que isso depende da parte inferior do cérebro” (VALLS, 2012). Este mesmo autor, citando Singer, destaca que “o critério da morte cerebral constitui ‘uma decisão ética, não uma decisão científica’, (...) pois a ética trabalha com os dados existentes disponíveis, caso contrário teríamos de aceitar gerações inteiras sem ética, enquanto a ciência demorasse a fazer suas descobertas, o que não seria ético”.
1 Um dilema jurídico entre a cruz e a espada
Afirmamos que o julgamento em torno da antecipação do parto ou do aborto do feto anencéfalo paira sobre duas vertentes especiais, ciência e religião, uma polémica que antecede a problemática e nos remete a fatos históricos. Não é de hoje que matérias significativas do direito se debruçam entre essas duas dimensões, e se debabem na solução de graves e importantes problemas da humanidade. “Quantos dilemas temos na vida? Viver é fazer escolhas que nos limitam a liberdade. Não decidir é já decidir pelo pior. Mas como decidir bem, sem se arrepender das opções feitas? Para isso se destaca a virtude da prudência, como a arte de decidir e de escolher a melhor em cada momento” (MARTINS FILHO, 2010, pg. 141).
Ao longo do século XX e início do XXI registramos muitos dogmas religiosos sendo superados pelo avanço da sociedade, da ciencia e da medicina, destacando como matérias relevantes a atipicidade do adultério, da homossexualidade e da capacidade de entendimento do menor. Não assusta pensar neste momento em mais um debate envolvendo questões técnicas sobre a capacidade de um “ser” vegetativo ter vida ou simplesmente direito de viver. Afinal de contas, de que “ser” e de que “vida” estamos falando? Que opinião deve prevalecer, a técnica ou a espiritual? E a vontade da mãe e dos país? Se a prática do aborto determina a morte de um ser humano, podemos dizer que um “ser” anencéfalo é um ser vivente? Como católico e como estudioso do direito, inclino-me neste momento em buscar respostas fora de meus conceitos religiosos, procuro conceber uma opinião desprovida de preconceitos e de racionalidade cega. Se acredito que o aborto como delito se consuma na busca pela morte, não posso entender o aborto de um feto anencéfalo como tal, mas apenas com o fim de se buscar um conforto espiritual a uma mãe, que assim o deseje.
A observancia do “principio constitucional do nulla poena, nullum crimen sine praevia lege, previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal, exige que o tipo penal descreva exaustivamente a conduta que constitui matéria de proibição” (GALVÃO, 2009, pg. 155). Acompanho o entendimento de não se amoldar a conduta da mãe e do profissional de saúde, quando a deformidade for identificada por meio de laudo médico incontestável, ao conceito de aborto contido no art. 125 do Código Penal Brasileiro (CPB)[1], e mesmo não estando previsto essa modalidade de aborto no art. 128 do mesmo diploma legal[2], ainda assim a conduta deve ser considerada como atípica ao ordenamento jurídico pátrio. Não sendo assim, estaremos inaugurando a máxima violação ao principio da legalidade e impondo um regime de insegurança jurídica insustentável, pois mostra-se visível a necessidade de avanço da norma penal em face de uma nova dimensão do conhecimento médico legal. Se o legislador e a política criminal se acomodam diante dos novos paradigmas e necessidades sociais, resta ao judiciário satisfacer a dogmática penal.
A CNTS, como requerente da ADPF, acertadamente, defende a descriminalização da antecipação de parto (aborto) em caso de gravidez de feto anencéfalo, alegando ofensa à dignidade humana da mãe o fato de ela ser obrigada a carregar no ventre um “ser” que não sobreviverá depois do nascimento. No mesmo sentido, o Ministro Marco Aurélio, ao conceder a liminar na ação, destacou o voto da Relatora, Desembargadora Giselda Leitão Teixeira, no HC n. 84.025-6/RJ, viabilizando a interrupção da gestação, ao salientar que “a vida é um bem a ser preservado a qualquer custo, mas, quando a vida se torna inviável, não é justo condenar a mãe a meses de sofrimento, de angustia, de desespero”.
O conflito de interesses existente na ação se mostrou evidente, pois lidamos com duas entidades jurídicas de conteúdo e finalidades completamente antagónicas, o que interviu negativamente no julgamento da causa. Por um lado a ciência a defender o direito da mãe de não carregar um “ser” vegetativo, e por outro, a igreja, a defender o direito de nascer de qualquer “ser”, mesmo que por breves instantes. Neste aspecto, importante destacar as palavras de Goldim (2012) que diz:
A abordagem das situações onde podem ocorrer conflito de interesses tem merecido uma atenção crescente na atualidade, especialmente quanto aos seus aspectos éticos e bioéticos.
O conflito de interesses pode ocorrer entre um profissional e uma instituição com a qual se relaciona ou entre um profissional e outra pessoa. Na área da saúde, os interesses de um profissional ou de seu paciente podem não ser coincidentes, assim como entre um professor e seu aluno, ou ainda, entre um pesquisador e o sujeito da pesquisa. Quanto melhor for o vínculo entre os indivíduos que estão se relacionando, maior o conhecimento de suas expectativas e valores. Esta interação pode reduzir a possibilidade de ocorrência de um conflito de interesses.
A existência de múltiplos interesses não é errada em si. Os interesses podem se manifestar no plano do sistema de crenças ou nos desejos do pesquisador ou profissional. Quando os interesses se baseiam no sistema de crenças, referem-se a julgamentos subjetivos referentes a alguns aspectos discrimináveis do seu mundo, que dizem respeito à compreensão que esta pessoa tem de si e de seu meio. Ao formar crenças sobre um dado objeto, a pessoa, automática e simultaneamente, adquire uma atitude para com este objeto. Os desejos, por outro lado, são projeções de futuro, são necessidades possíveis, que justamente por este aspecto tendem a direcionar as ações. Os problemas começam a aparecer quando estes interesses competem entre si e principalmente quando geram deveres e comprometimentos concorrentes ou conflitantes. Estes deveres e comprometimentos sim é que podem alterar o processo de tomada de decisão gerando situações questionáveis ou condenáveis.
2 Virtude da prudência onde direito e religiosidade não se misturam
Como água e óleo não se interagem, Gomes (2008) já destacava “que não se pode confundir Direito com Religião. Direito é Direito, religião é religião (como bem sublinhou o iluminismo)”. Ainda, afirma o ilustre doutrinador que a “cada 10.000 nascimentos no Brasil, oito são anencéfalo. A ciência médica diz que em se tratando de um verdadeiro caso de anencefalia a vida do feto resulta totalmente inviabilizada”, e continuando, evidencia que “na atualidade, o diagnóstico é 100% seguro, consoante opinião de H. Peterson (da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal – Folha de S. Paulo de 29.08.08, p. C5)”.
Era de se esperar que o julgamento discutisse, dentre outros aspectos relevantes, a temática morte e vida, desta forma, abstraindo-se os conceitos religiosos que não deviam sustentar a demanda, reproduzimos teor da Resolução n. 1480 do Conselho Federal de Medicina (CFM), que assim dispõe sobre os critérios para a caracterização de morte encefálica:
CONSIDERANDO que a parada total e irreversível das funções encefálicas equivale à morte, conforme critérios já bem estabelecidos pela comunidade científica mundial;
…
CONSIDERANDO a necessidade da adoção de critérios para constatar, de modo indiscutível, a ocorrência de morte;
…
Art. 1º. A morte encefálica será caracterizada através da realização de exames clínicos e complementares durante intervalos de tempo variáveis, próprios para determinadas faixas etárias.
…
Art. 3º. A morte encefálica deverá ser conseqüência de processo irreversível e de causa conhecida.
…
Art. 8º. O termo de Declaração de Morte Encefálica, devidamente preenchido e assinado, e os exames complementares utilizados para diagnóstico da morte encefálica deverão ser arquivados no próprio prontuário do paciente.
Para a medicina não há dúvida de que um “ser” sem funções encefálicas representa um estado de morte e razoavelmente, não podemos tratar um ser vegetativo como se homem fosse. Goldim e Francisconi (1995) destacam que os Comitês de Bioética dos Hospitais tem se mostrado divergentes quando questionados, “alguns defendendo o direito da mãe em decidir com relação ao seu próprio corpo ao mesmo tempo em que ela será protegida de algum acidente relacionado ao processo gravidez-parto, (...) enquanto que outros baseados no princípio moral de defesa incondicional da vida contraindicam a realização do aborto”. Existe, entretanto, uma unanimidade por parte dos membros dos Comitês em reprovar a alternativa de usar esse feto como doador de órgãos, o que permite afastar a suspeita de fornecimento de falsos atestados, embora a justificativa técnica seja pela impropriedade do termo morrer contido na Resolução do CFM, pois como “os anencéfalos não podem morrer, para fins de transplantes, e, portanto não servem como doadores” (VALLS, 2012).
Muito embora a ADPF tenha procurado resguardar o exercício de profissionais de saúde contra ações penais e cíveis, ainda há aqueles que influenciados por concepções religiosas, deixarão de decidir por temor ao pecado, em detrimento de uma solução técnica e jurídica. A solução de nossa corte constitucional expressou, embora divergente, prudência nos votos proferidos pelos Ministros. Martins Filho (2010, pg. 144 a 147), ao destacar os atos relacionados à virtude da prudência, assim dispõe:
O primeiro ato da virtude da prudência é a observação, ou seja, a atenção e a disposição para captar a realidade tal qual é, quer em seus princípios universais (leis), quer em seus aspectos particulares (fatos). Um juiz, por exemplo, para bem decidir, deve conhecer bem o direito que irá aplicar e os fatos sobre os quais esse direito incide. Pode errar ou por desconhecer as leis, ou por não ter captado o que realmente aconteceu com os litigantes.
O segundo ato da virtude da prudência é saber pedir conselho quando não se tem todos os dados, todo conhecimento necessário ou toda a experiência para decidir sobre a questão. Trata-se de ouvir os doutos.
O terceiro ato da virtude da prudência é a ponderação ou reflexão, isto é, o ato de estudar e comparar as razões favoráveis ou contrárias a uma determinada decisão. Nessa tarefa, é de fundamental importância desenvolver a capacidade de prever as consequências dos atos: é a providência ou juízo de consequência.
O quarto ato da virtude da prudência é a decisão, ou seja, escolher o melhor dos caminhos ou opções que se apresentam. No entanto, S. Tomás de Aquino nos alerta para um perigo que leva à indecisão, qual seja, querer ter certeza sobre qual a melhor opção ou qual o caminho ideal: a certeza da prudência não pode ser tão grande que afaste por completo a inquietação (Suma Teológica, II-II, q. 47, art. 9, ad 2). E por que é assim? Porque a prudência parte das premissas teóricas da ciência, mas que se aplicam ao que é contingente e circunstancial, sujeito a mutações e não perfeitamente captável pela limitação humana.
Nessa cronologia de caminhar sob a matéria em discussão, nossos Ministros buscaram satisfazer suas necessidades de prudência, pois o resultado do julgamento, bastante controverso, foi tema de audiência pública no STF, conduzida pelo ministro Marco Aurélio, em 2008, ocasião em que estiveram presentes representantes do governo, especialistas em genética, entidades religiosas e da sociedade civil. Foram ouvidas 25 diferentes instituições, além de ministros de Estado e cientistas, cujos argumentos serviram de subsídio para a análise do caso (STF/A, 2012). E julgar sobre o direito de uma mãe em não querer um feto anencéfalo tornou-se um dever de substancial relevância. Nas palavras de Goldim (2012), um dever Prima Facie, “aquele que deve ser cumprido, a não ser que entre em conflito com um outro dever de igual ou maior porte. O dever a ser priorizado “deve ser cotejado com os demais e, dentro da complexidade inerente ao sistema, analisado em conjunto para evitar conflitos de ações e efeitos indesejados”.
Se existe uma ética médica e materna coincidentes a serem satisfeitas, ela deve ser respeitada, pois expressa a melhor opção entre o justo e o injusto, o desejo que estes personagens carregam de serem felizes, afastando a dor, a angústia e o sofrimento em poderem decidir o que éticamente lhes seja mais seguro e adequado. E alinhado ao conceito de ética está a moral na ação, conceituada como “o conjunto de regras de conduta consideradas válidas, quer de modo absoluto para qualquer tempo ou lugar, quer para grupo ou pessoa determinada. Esse conjunto de normas, aceito livre e conscientemente, regula o comportamento individual e social das pessoas" (LÓPEZ, 1997, pg. 215).
