Resumo: O estudo sobre a função social dos contratos e seus efeitos perante as relações contratuais - existentes desde os primórdios de vivência em sociedade e moldadas notadamente a partir da antiga civilização romana até a atual persecução de finalidades que atendam aos interesses da coletividade -, pauta-se relevante para determinar a real função dos contratos que, comumente definidos como atos jurídicos bilaterais, hoje plurilaterais, não mais permanecem adstritos aos próprios umbigos, um clube fechado que outrora permitia tudo entre paredes, lex inter partes, e ignorava completamente os terceiros que de alguma forma tinham relação ou eram atingidos pelos atos ali praticados. O presente texto buscará traçar um breve histórico, sobre a evolução dos contratos - inerentes à própria evolução da sociedade, portanto, Estado -, seguido por um sucinto tópico conceitual sobre os mesmos, abordando a relevante questão do dirigismo contratual, para então focar-se na funcionalização dos institutos jurídicos e efetivamente na função social dos contratos, dando certo apontamento à celeuma entre “liberdade de contratar” e “liberdade contratual” na doutrina que culminou na elaboração de projetos de lei visando alterar a redação do art. 421 do Código Civil de 2002. A abordagem do presente trabalho será bibliográfica, tendo a doutrina, legislação e a jurisprudência pátrias como vetores.
Palavras-chave: Função Social, Contratos, Funcionalização, Dirigismo.
1. INTRODUÇÃO
O estudo da função social dos contratos apresenta-se como complexo, extenso e de difícil limitação de objeto para efeitos de pesquisas acadêmicas, todavia, essa complexidade diz respeito, especialmente, aos imensuráveis temas conexos e acessórios que o circundam, de forma que mapear todas as aplicações daquela função, como cláusula geral, é uma tarefa praticamente intransponível, distante de qualquer juízo de valor.
Não obstante a tarefa árdua, o presente estudo procurou selecionar os temas centrais, sem incorrer em qualquer presunção de esgotamento, e apontados pela doutrina majoritária como basilares para a compreensão da função social dos contratos no Brasil, onde se destacam: os fundamentos históricos, inteiramente interligados à evolução no tempo dos contratos e aos avanços da sociedade, consequentemente dos Estados; a questão do dirigismo contratual; a funcionalização dos institutos jurídicos; as bases constitucional e civilista contemporâneas; a bipartição da função social e as limitações aos princípios contratuais clássicos, complementando-se com a discussão sobre a diferença entre os termos "liberdade contratual " e "liberdade de contratar", que, o último, presente na redação do art. 421 do Código Civil de 2002, ensejou projetos de Lei para mudança de redação e debates doutrinários.
Desta forma, o presente estudo fará uma breve revisão histórica / conceitual dos contratos, contextualizando-a com eventos que levaram a uma intervenção estatal nas relações contratuais privadas, outrora estabelecidas como lex inter partes, com vistas ao equilíbrio, culminando no dirigismo contratual, melhor visto contemporaneamente nos contratos de massa, ágeis ou de adesão.
Também será abordado o movimento da funcionalização dos institutos que, mundialmente iniciado entre as grandes guerras mundiais - ao passo do surgimento dos Estados Sociais, notadamente o Alemão com a Constituição de Weimar (1919) -, influenciou diretamente no reconhecimento da função social da propriedade, posto que das consequências das guerras muitos países precisaram se reconstruir com base na solidariedade. Ademais, por consequência da funcionalização da propriedade, logo adveio a dos contratos, pois sempre tidos como os principais meios de circulação de riquezas, o movimento alcançaria ambos, na medida que aqueles últimos sempre foram os instrumentos reconhecidos, legítimos, para aquisição, transferência e modificação de direitos sobre propriedades.
Outrossim, como um dos limites deste trabalho é a compreensão da função social dos contratos no Brasil, será apresentado, à luz da Constituição Federal de 1988 e codificações posteriores relevantes, como o Code de 2002, uma breve noção sobre os contratos e como aquela função foi estabelecida na legislação pátria, especialmente como a doutrina apresenta a bipartição em relação aos efeitos internos e externos à relação contratual, a simbiose com outras cláusulas gerais, como a Boa-Fé, e os limites aos princípios clássicos contratuais da força obrigatória das convenções (pacta sunt servanda), da autonomia da vontade e da relativização.
Portanto, contextualizado o tema e impostos seus limites, o presente trabalho investigará especialmente na doutrina pátria como os autores vêm debatendo sobre a função social dos contratos, com o intuito de formar um trabalho de referência sobre os principais temas que a fundamentam, sem a intenção de esgotá-los, especialmente pela importância do conteúdo que, ainda assim, vem perdendo páginas nas obras doutrinárias contemporâneas, coadunando com um movimento preocupante de simplificação do Direito, já denunciado por Lenio Streck[1]. Importa-se destacar que, ainda como uma pesquisa focada na doutrina, não se exclui outros vetores bibliográficos como a jurisprudência e a legislação, por óbvio.
2. UMA BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS CONTRATOS
No bem dizer de Tartuce (2011, p.33), “a própria palavra sociedade traz a ideia de contrato”, posto que já se percebia a existência dos contratos desde o momento que os homens passaram a viver em comunidades.
Para Rizzardo (2001, p.6-7), antes das civilizações já se noticiavam as primeiras permutas de objetos por objetos, frutas, animais, etc., e durante as primeiras civilizações: os hebreus já conheciam o instituto do contrato antes da fundação de Roma – “os homens haviam verificado a conveniência de não deixar de cumprir a palavra empenhada, mesmo antes da lei escrita impor sanções aos transgressores das convenções” (sic); no Egito surgiram formas rudimentares, v.g., disciplinando casamento com inscrição em registro público e outros equivalentes à venda, juramento e tradição; e na Grécia, “o casamento se estabelecia em contrato, proibindo-se a poligamia, mas sem restrições legais ao concubinato. Quanto ao patrimônio, aplicavam-se penas pecuniárias e o confisco de bens, além de castigos físicos e a decapitação, especialmente nas rescisões e inexecuções”, segundo o autor.
Todavia, foram os romanos, sempre considerados uma sociedade adiantada para época, com alto nível de civilização jurídica, que traçaram os principais contornos dos então conhecidos contratos, ainda utilizados pela moderna sociedade ocidental. Para Pereira (2011, p.10), não há dúvidas sobre a constituição, em sua pureza, da estrutura de incontáveis modelos de contratos, pois, a sociedade romana “vencera, mesmo antes do período clássico, a concepção de apropriação violenta de utilidades”.
No direito romano existia a conventio, como gênero, que se subdividia em contractus e o pactum[2]. Segundo Viana (2008, p.1), a conventio “era o acordo de vontades que produziria efeitos jurídicos [...], um ato bilateral, que criava, modificava ou extinguia direitos”. O contractus apenas se diferenciava da conventio por ser tutelado por uma ação e o pactum não tinha o condão de modificar direitos e também não era protegido por uma ação.
O contractus se endereçava à constituição de um vínculo obrigatório, onde se sujeitava ao agere e a forma, apenas nos contratos denominados consensuais é que se dependia de um acordo entre as partes.
Entendia o romano não ser possível contrato sem a existência de elemento material, uma exteriorização de forma, fundamental na gênese da própria obligatio. Primitivamente, eram as categorias de contratos verbis, re ou litteris, conforme o elemento formal se ostentasse por palavras sacramentais, ou pela efetiva entrega do objeto, ou pela inscrição no codex. Somente mais tarde, com a atribuição de ação a quatro pactos de utilização frequente (venda, locação, mandato e sociedade), surgiu a categoria dos contratos que se celebravam solo consenso, isto é, pelo acordo das vontades (PEREIRA, 2011, p.8).
A ideia de o contrato, como fonte formal das obrigações, repousa fundamentalmente sobre o acordo das partes que só encontra consolidação, muitos séculos depois, com o triunfo do liberalismo, no bem dizer de Viana (2008, p.2), citando João de Matos Antunes Varela (Das obrigações em geral, v.1, nº 53).
O conceito de contrato evoluiu em torno de três pilares: (I) a natureza ético-religiosa, tendo os canonistas pregado o dever moral de fidelidade à palavra dada e quem doutra forma seguisse seria condenado por perjúrio. A máxima pacta sunt servanda era fortemente defendida pelos canonistas; (II) a questão política, colocando-se a liberdade individual no centro ideológico do sistema jurídico, ou seja, dava-se maior importância à vontade do homem; (III) o caráter social, com estimulo das necessidades burguesas, grande interessada em desembaraçar as atividades comerciais.
O Código Napoleão foi a primeira grande codificação moderna. A exemplo do direito romano, considerava a convenção como gênero, do qual contrato era uma espécie. Idealizado sob o calor da Revolução de 1789, o referido diploma disciplinou o contrato como mero instrumento para aquisição de propriedade. O acordo de vontades representava, em realidade, uma garantia para os burgueses e para as classes proprietárias. A transferência de bens passava a ser dependente exclusivamente da vontade (GONÇALVES, 2011, p.23).
No direito moderno, todas as expressões convenção, contrato e pacto passaram a ser sinônimas, ou seja, qualquer relação jurídica baseada em um acordo entre partes passou a ser designada por qualquer daqueles termos, sem mais o rigor técnico que se imprimia na linguagem jurídica romana.
A evolução histórica, embora não seja o cerne deste estudo, deixa bem claro quanto o contrato permaneceu importante e ainda o faz no seio das sociedades; é uma expressão concreta das relações econômicas, da livre iniciativa e, sem dúvida, uma verdadeira ferramenta de desenvolvimento social. Todavia, assim como a propriedade, a intervenção de quem detinha poder econômico e, por consequência, influência - leia-se força – dentro de uma coletividade, promovia o contrato, em diversos momentos da história, como um possível meio de dominação, quando abusos e excessos ocorriam corriqueiramente em terreno fértil.
A teorização do contrato, outrossim, com o passar do tempo, elevou-o a status de lei entre as partes (lex inter partes), consubstanciando-o como uma verdadeira expressão de não intervenção de terceiros, incluindo o Estado, quando também acrescentou maior relevância à autonomia da vontade e à obrigatoriedade de seu cumprimento (pacta sunt servanda), independentemente de quaisquer consequências econômicas e sociais resultantes para as partes da relação contratual, chegando, no decorrer do século XIX, a imprimir-se um verdadeiro absolutismo contratual.
Percebeu-se, portanto, no decorrer dos passos contínuos históricos, que a relação protegida pelo contrato não estava respeitando direitos internos e vislumbrou-se, logo, que também seria passível de afrontar os externos, ou seja, alheios ao negócio jurídico, terceiros fora da relação contratual posta.
Entretanto, com o processo de constitucionalização dos Estados e a efetiva mudança de atuação negativa para positivo-fomentativa, notadamente com as Constituições do século XX e com o abandono do liberalismo, passou aquele a interferir nas relações privadas com a finalidade do bem comum, quando as noções sobre o direito de propriedade e de contratar começaram gradualmente a abarcar feições sociais.
Na mesma senda, é importante destacar que, de acordo com Venosa (2007, p.349), o interesse social na vontade privada negocial não foi apenas oriundo da intervenção do Estado nos interesses privados, mas das “modificações de conceitos históricos em torno da propriedade e também de infindáveis interesses interpessoais que devem ser sopesados”.
No Brasil houve outras legislações regulamentando os contratos privados, a exemplo do Código Civil de 1916, que para Reale (2003, p.1) dava maior relevância aos interesses particulares. Porém, os contratos começaram a receber contornos sociais a partir da Carta Política de 1988, tendo forte influência na continuidade desse processo o Código de Defesa do Consumidor, em 1990, até a efetiva positivação no Código Civil de 2002, que expressamente definiu a função social do contrato, em seu artigo 421, como “um dever anexo ou colateral, de força cogente, e que derivou de um verdadeiro esforço socializante”, de acordo com Gagliano e Filho (2008, p.47).
3. OS CONTRATOS
Na acepção clássica dos princípios contratuais, as partes podiam fazer tudo aquilo que estivesse presente no exercício da autonomia da vontade, independente da presença de terceiros e bens comuns, acreditando-se que a relação contratual apenas dizia respeito àquelas. O contrato indubitavelmente faz parte da realidade das sociedades organizadas, ainda que utilizado como meio de dominação, quando entendido como lei entre as partes perante outro princípio clássico, da força obrigatório (pacta sunt servanda). Porém, apenas com o reconhecimento da sua função como instrumento de enorme influência na vida das pessoas e um importante fator de alteração do meio social, foi que se percebeu o quanto o contrato estava inserido em uma realidade ainda maior, capaz de transcender o mero interesse das partes e tornar-se de interesse maior da coletividade.
Para Tartuce (2011, p.472), o contrato[3]tem relação direta com a palavra sociedade e conota a ideia de composição de partes com uma finalidade comum. O contratualismo ou teoria do contrato social, tendo os filósofos Thomas Hobbes e John Locke como expoentes, reforça aquele sentido, assim, pode-se concluir que onde há sociedade, há contrato.
Evoluído através de um processo histórico, já sucintamente destacado neste estudo, o contrato amolda-se à realidade social de forma a compreender que contemporaneamente o contrato deve ir na direção dos anseios da coletividade, apresentando neste ponto uma primeira face da função social dos contratos: evitar que os termos sejam cegamente cumpridos, ainda que restrinjam diretos, numa aplicação absoluta da força obrigatória das convenções; quer por inserir uma carga normativa pública, aproximando o Estado, como um guardião das convenções, não visando afastar os princípios contratuais básicos, como a autonomia da vontade e o pacta sunt servanda, mas limitando-os ao promover o bem comum[4], de certa forma, um dirigir das relações contratuais.
O contrato é sem dúvida o mais relevante dos negócios jurídicos[5], comumente definido, classicamente, como um ato jurídico bilateral, abrangendo pelo menos duas vontades declaradas, visando a constituição, alteração ou extinção de direitos ou deveres, ou seja, a intenção de pelo menos dois avençantes com interesses contrapostos de submeterem-se à uma relação jurídica para tratar de um objeto principal - elemento estrutural na visão de Maria Helena Diniz (2011, p.32) -, desde que lítico, possível, determinado ou determinável, atendendo diversos outros requisitos definidos em lei, como a capacidade civil, vontade livre e consciente, forma não defesa em lei, e, modernamente submetendo-se à princípios-deveres como a boa-fé e seus deveres acessórios, em todas as fases contratuais, e não ignorando a função social do contrato, posto que o regular desfecho desta avença é de interesse do Estado e portanto da sociedade.
A conceituação clássica[6]dos contratos preocupava-se apenas com os elementos estruturantes do negócio jurídico, porém, a doutrina contemporânea não mais os define sem fazer referência aos elementos funcionais[7], e, por demais, já englobam no conceito cláusulas gerais como a boa-fé objetiva[8]e a função social[9], passando a mensagem clara de que dessas noções os contratos não mais podem distanciar. Nesta senda, Gagliano e Filho (2011, p.47) definem contrato como um “negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades”.
Importante destacar que o regular desfecho, a conclusão, significa que os contratos devem ser cumpridos, pois não há o afastamento da força obrigatória das convenções, ao contrário, o sistema amolda-se para que, ainda em situações irregulares mas sanáveis, a relação jurídica seja preservada, tendo o papel muito importante a solidariedade e colaboração exigida das partes para conclusão do pacto. O interesse da sociedade é de que os contratos continuem relevantes, pois, como instrumentos eficazes de transferência patrimonial, são necessários e ligados a todo sistema relacional a partir da escolha da vida em comunidade. Desta feita, não é interessante que a conclusão dos contratos seja rigidamente controlada, ou seja, há preferência sempre pela mantença das relações jurídicas, anulando-as, ou declarando-as nulas, por completo, em caso de situações de fato insanáveis, ou seja, injustificáveis diante do moderno regramento contratual.
Moderno regramento contratual, pois, no bem dizer de Tartuce (2011, p.474), o contrato está amparado em valores constitucionais, especialmente a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88) e solidariedade social (art. 3º, I, da CF/88), como os próprios princípios contratuais da boa-fé objetiva e a função social dos contratos, na medida da propriedade (art. 5º, XXIII, da CF/88) e ainda inseridos na livre iniciativa (art. 170, CF/88). Ademais, o contrato também está amparado nos direitos da personalidade, ao pensar em contratos que explorem, v.g., direitos de imagem, e, por fim, a eficácia externa da função social dos contratos, pela compreensão de que o contrato gera efeitos perante terceiros.
3.1. O dirigismo contratual
Atualmente, na lição de Gonçalves (2011, p.24), os contratos com predominância da autonomia da vontade, com as partes discutindo livremente as condições, vem perdendo espaço fortemente para os contratos impessoais e padronizados, possuindo pessoas jurídicas como parte, também conhecidos como contratos-tipo ou de massa. A agilidade da sociedade moderna tem promovido uma massificação de contratos instantâneos, onde as pessoas aceitam os termos impostos unilateralmente por pessoas jurídicas, v.g., contratos de adesão para serviços de telefona, televisão a cabo, internet.
O interesse em obter o objeto do contrato rapidamente tem levado as pessoas a assinarem os contratos sem qualquer discussão de condições, até mesmo sem a mínima leitura, recorrendo ao judiciário ao perceber que algo as incomodam tempos depois, em geral com algum encargo, condição ou termo ali presente, v.g., via revisões contratuais para discutir taxas de juros, multas contratuais abusivas, entre outras situações, que, malgrado, abarrotam os fóruns e contribuem com as estatísticas temerosas de quantitativos de processos em demanda no judiciário.
A situação apontada sugere a existência de um dirigismo contratual[10], “intervindo o Estado, constantemente, na relação contratual privada, para assegurar a supremacia da ordem pública, relegando o individualismo a um plano secundário” (GONÇALVES, 2011, p.24).
O dirigismo contratual significa a presença ou intervenção do Estado na economia dos contratos. O individualismo cede passo ao social. A liberdade de contratar é, em muitas oportunidades, apenas a imposição de uma parte, economicamente mais forte, à outra, que acaba se rendendo, pelas circunstâncias em que se encontra. Isso implica dizer que o contratante mais forte acaba por se impor, estabelecendo as condições do ajuste. Por isso é que em muitas oportunidades a liberdade de contratar é apenas teórica. O pressuposto que parte do princípio da autonomia da vontade, consubstanciando na igualdade dos contratantes, é falso não poucas vezes. Por isso, o Estado intervém e estabelece o conteúdo do contrato, promovendo perfeita igualdade, espantando a desigualdade de fato [...]. O Estado intervém e cria mecanismos que superam a desigualdade de fato. O que temos é uma reação salutar e saudável contra os excessos da liberdade jurídica, que, em verdade, premiava o individualismo e permitia ao mais forte social e economicamente estabelecer os rumos do contrato. A presença do Estado, em verdade, quando equilibrada, restabelece a liberdade (VIANA, 2008, p.11).
De acordo com Wald (2011, p.231), o dirigismo contratual veio para restringir a autonomia da vontade, visto avanços no ordenamento jurídico com a presença de princípios e cláusulas gerais dos quais os contratos não poderiam mais se afastar, citando especialmente limites como “salário mínimo, tabelamento de gênero, fixação de percentagens de juros”. Para o citado autor, “o contrato passou a ter um conteúdo de direito público[11], decorrente de lei, podendo alcançar até pessoas que nele não foram partes, como ocorre na convenção coletiva de trabalho”.
