Resumo: O objetivo deste trabalho é analisar a atividade policial da Guarda Municipal. O tema se justifica pela relevância em compreender a importância da atuação e a função do órgão municipal como instrumento de consecução do direito fundamental à segurança. Para atingir o objetivo proposto, a metodologia é composta pela análise doutrinária e documental em cotejo de conceitos com ênfase no método comparativo. Por suscitar inúmeras controvérsias, diante da relevância da pesquisa, expõe-se que a Guarda Municipal, ainda que sendo de competência facultativa do município, possui importância constitucional. É neste entendimento que se compreenderá o poder de polícia e o conceito de atividade policial à luz das funções da Guarda Municipal.
Palavras-chave: Segurança Pública, Administração Pública, Guarda Municipal.
1. INTRODUÇÃO
Como dever do Estado, a segurança pública é de responsabilidade de toda a sociedade, sendo alcançada mediante órgãos constitucionalmente competentes. A competência da Guarda Municipal, ainda que sua criação seja facultativa por parte da Administração Pública municipal, é importante na defesa da ordem pública, dos interesses públicos e dos direitos fundamentais. Por ser um instrumento da atividade do Estado, a sua finalidade é auxiliar as instituições democráticas e o exercício institucionalizado da democracia por meio da Constituição, a garantir harmonia social, coibindo arbitrariedades que lesem bens jurídicos importantes.
A atuação da Guarda Municipal é uma atuação ostensiva, isto é, age preventivamente no interesse de coibir lesão à ordem pública, age repressivamente, restabelecendo a ordem pública e mantendo os interesses públicos, bem como a higidez do exercício da Administração Pública. Seu exercício e sua competência estão delimitados pelo ordenamento jurídico vigente e por princípios que são diretrizes e fundamentação de sua atividade.
No primeiro capítulo, visando compreender a segurança pública e seu conceito, em especial seu conceito como direito fundamental, uma análise da Constituição e do novo paradigma constitucional será estudado, estabelecendo uma descrição da segurança pública como direito fundamental.
No segundo capítulo, estabelecendo o conceito de Administração Pública, uma análise não didática dos princípios será trazida de forma a verificar por quais valores a Administração Pública se baliza, concluindo com a conceituação do poder de polícia e em como este poder se serve para garantir a ordem pública.
No último capítulo, um breve conceito de bens públicos será feito, compreendendo o objeto de proteção das Guardas Municipais e questionando sobre sua atividade policial. Uma distinção entre polícia administrativa e polícia judiciária será feita, uma vez que toda a discussão sobre a competência da Guarda Municipal surge neste âmbito. Por fim, verificar-se-á o conceito da atividade policial, comparando-o com a função da Guarda Municipal.
2. A CONSTITUIÇÃO E A SEGURANÇA PÚBLICA
É com a ordem constitucional de 1988 que o caráter de segurança pública ganha o estatuto de fundamental para a comunidade política e social brasileira. A concretização do estatuto fundamental da segurança pública, então, só consegue ser concretizada pelo respeito e validade que a Constituição Federal lhe confere. É justamente sob o enfoque constitucional que se estudará o conceito de segurança público, da mesma maneira que remeterá à sua conceituação de direito fundamental que se promove por valores e princípios.
Este capítulo prescreverá, em síntese, o ponto de transformação de paradigma ocorrido no ordenamento jurídico brasileiro a partir da Constituição Federal de 1988. Com efeito, para que se discuta a segurança pública como direito fundamental é necessário compreender o conceito de direito fundamental e depois encontrar com esta conceituação o entendimento de segurança pública para a ordem constitucional vigente. E, consequentemente, explicando os propósitos do trabalho.
Assim sendo, um entendimento de segurança pública como direito fundamental na ordem constitucional estabelecida a partir da Constituição de 1988 é necessário para que se compreenda a atuação da guarda municipal e a sua atribuição.
2.1. O NEOCONSTITUCIONALISMO NO BRASIL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Nota-se que o Direito brasileiro nos últimos anos vem sofrendo inúmeras transformações por conta não só de sua aplicação, mas também de sua interpretação construtiva. A partir do fenômeno crescente do pós-guerra onde as Constituições jurídico-políticas conquistaram novo caráter, isto é, um caráter de validade e legitimidade da atuação do Estado Democrático de Direito é que se pôde observar melhor o fenômeno da constitucionalização do ordenamento jurídico e da ideologia do constitucionalismo1.
O que se compreende e se pode apreender, então, é que o neoconstitucionalismo não apresenta um conceito que se encerra em si mesmo senão é evidenciado por suas práticas cotidianas de transformação social e de interpretação da própria Constituição e do ordenamento jurídico de acordo com o entendimento constitucional2.
Neste sentido, o que se compreende pela mudança paradigmática do entendimento constitucional tem como o conjunto de práticas, o estabelecimento de algumas situações principiológicas e valorativas a considerar e a legitimar o Estado Democrático de Direito, bem como a compreensão de Constituição jurídico-política de determinada sociedade:
Essas mudanças envolvem vários fenômenos diferentes, que podem ser sintetizados da seguinte forma: 1) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de aplicação do direito; 2) rejeição ao formalismo e recurso mais frequente a métodos mais abertos de raciocínio jurídico: ponderação, teorias da argumentação, etc; 3) constitucionalização do direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados ao direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento; 4) reaproximação entre o direito e a moral, com a penetração cada vez maior da filosofia nos debates jurídicos; 5) judicialização da política e das relações sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário3.
Desta forma, o que se pode prescrever sobre o conceito de neoconstitucionalismo está muito mais voltado para suas práticas do que para uma questão meramente sintática a formular seu sentido. Diferentemente do antigo entendimento a respeito do constitucionalismo que tinha a Constituição como forma de restringir os poderes de atuação política do Estado, o neoconstitucionalismo entende pela compreensão do papel da supremacia atribuída à Constituição como elemento integrador da comunidade política, superando a antiga dicotomia entre a soberania popular e os direitos humanos4.
A busca por um modelo constitucional que legitimasse a vontade democrática e compreendesse os direitos humanos como fundamentais trouxe a Constituição não mais no ápice do ordenamento jurídico, mas sim como algo nuclear, no centro dos valores democráticos de forma a validá-los com seu caráter normativo:
A ideia de centralidade de Constituição no sistema jurídico, a supremacia material das normas constitucionais, a força normativa dos princípios, a ênfase nos direito humanos fundamentais, em especial, na dignidade da pessoa humana, dentro de um contexto pós-positivista, levaram ao surgimento, a partir de meados do século XX, do neoconstitucionalismo, na busca da construção de um modelo constitucional democrático, com mudança na natureza do direito positivo, e de todo modo um instrumental teórico juspositivista. Daí se pensar o neoconstitucionalismo como um modo antijuspositivista de aproximação do direito5.
Com efeito, da mesma forma que o neoconstitucionalismo encontra obstáculos para a consecução de um conceito que encerre a definição do vocábulo, os direitos fundamentais também prescindem de uma conceituação estanque. Silva6 argumenta que a dificuldade de conceituação dos direitos fundamentais aumenta à medida da polissemia encontrada para defini-lo, não sendo pacífica de entendimento a locução “direitos fundamentais”:
A ampliação e a transformação dos direitos fundamentais do homem no envolver histórico dificulta definir-lhes um conceito sintético e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstância de se empregarem várias expressões para designá-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do homem.
Silva7, contudo, ao procurar um por um dos termos, contradiz a própria ideia de dificuldade de conceituação, uma vez que credita aos direitos fundamentais certa limitação, pela soberania popular, dos poderes constituídos. Não é possível dizer que os direitos fundamentais servem apenas numa relação vertical contra os poderes instituídos quando, a bem da verdade, é possível suscitá-los numa escala vertical. Não dá para considerar, como se compreende com Silva, o absolutismo dos direitos fundamentais diante do poder institucionalizado do Estado. Uma vez considerados, os direitos fundamentais se apresentam numa tríplice função de restrição:
a) função adequadora, em que a restrição de um deles serve para possibilitar que outros direitos se exerçam sem sobreposições, tendo a maior eficácia possível; b) função dirimente, que tem lugar no contexto específico de colisão de direitos fundamentais, caracterizada pelo exercício conflitante por parte de dois ou mais titulares de direitos contrapostos, servindo a restrição de alguns deles para evitar a repetição desses conflitos no futuro sem necessidade de recorrer a ulteriores intervenções administrativas ou jurisdicionais c) função comunitária, que se liga à conjunção entre os direitos fundamentais e os bens ou interesses coletivos merecedores de tutela, sendo a restrição instrumento de garantia desses bens, interesses e valores comunitários que importa preservar8.
Para o que se pretende com o estudo, o entendimento de direitos fundamentais seguirá a temática dada pela Constituição Federal de 1988 sem se atinar aos conflitos sintáticos encontrados pela doutrina. Desta forma, são direitos fundamentais por estarem prescritos em texto constitucional e por gozarem de sua proteção, uma vez que nem todos os direitos reconhecidos no ordenamento jurídico tem trato constitucional, bem como são direitos fundamentais aqueles que apresentam uma fundamentalidade formal e material, isto é, se e somente nesta condição receberem força jurídica própria da supremacia constitucional9.
2.2. A SEGURANÇA PÚBLICA COMO DIREITO FUNDAMENTAL
Embora não se pretenda com o trabalho definir as gerações de direitos fundamentais, não há que descurar que a segurança pública como direito fundamental perpassa todas as gerações, sendo difícil elencá-lo em uma categoria. Certo é que o direito fundamental à segurança pública necessita de uma ação comissiva do Estado para sua realização, isto é, não pode o Estado se furtar de sua atuação, visando proteger a sociedade que está sob sua tutela10.
Neste sentido, o Estado precisa promover ações que se imponham como medidas positivas no intuito de coibir o desrespeito às suas instituições, da mesma maneira que evitem lesões e consequentemente grave ofensa aos direitos fundamentais. Da mesma forma que se pensa no direito fundamental à segurança pública como uma ação positiva do Estado a garantir direitos fundamentais individuais, deve-se pensar que o Estado se tem por uma de suas finalidades a garantia de promover a defesa de direitos difusos e esta defesa só pode ocorrer por meio da segurança pública, isto é, de um direito fundamental à segurança pública11. Além destes predicativos, a segurança pública apresenta a faceta da terceira geração, preconizando pela fraternidade e pela solidariedade e exigindo uma participação ativa de toda a sociedade12
Segundo Mertens13, o direito fundamental à segurança pública está evidente na Constituição Federal de 1988 e no próprio ordenamento jurídico haja vista que é correspondente a um dever de Estado, contudo esta atuação estatal se faz em harmonia e auxílio da sociedade, dependendo de políticas públicas:
E a este direito corresponde o dever do Estado, com a colaboração de todos (art. 144. da CF), de garantir a ordem púbica e a segurança dos cidadãos.Todavia, sabido é que tais garantias dependem de políticas públicas, as quais nem sempre revelam-se efetivas e eficazes, havendo diariamente e a cada minuto inúmeras violações, não pelo Estado diretamente na maioria dos casos, mas por terceiros, ao direito fundamental à segurança pública em todos os rincões deste País14
Diante de certa ofensa e afronta à segurança pública, este direito fundamental se mostra como um direito individual, como um direito difuso e ao mesmo tempo como um direito coletivo, prescrevendo, assim, três gerações de direitos fundamentais, ou seja, perpassando todas as correntes e gerações de direitos fundamentais15.
O que se pode constatar, portanto, é que a Constituição Federal e consequentemente o Estado Democrático de Direito Brasileiro tem por finalidade assegurar duas finalidades promovidas a partir de seu entendimento sistemático. A primeira finalidade a ser promovida e atingida pelo Estado Democrático Brasileiro é o exercício de direitos e este exercício só pode ser materializado se houver uma atuação do Estado que o garanta. A segunda, coloca-se como uma constelação de valores da qual o direito fundamental à segurança pública se erige16.
A segurança é um desses grandes valores, sendo, inclusive um dos mais intuitivos, já que a mudança da realidade no tempo sempre foi uma preocupação humana e um dos motivos da comunidade política. Em outros termos, um dos grandes valores da comunidade política é o fato de – por diversas dimensões – criar um clima de segurança para seus membros ante as adversidades em geral.
Esse clima se traduz em situações bastante concretas. É ele que garante a tranqüilidade (sic) da vida social. Sabe-se por quem e como o poder será exercido e qual a idéia (sic) de direito (de justiça) vigente na comunidade17.
Sem a segurança, a sociedade se torna instável e ao mesmo tempo desprotegida. Como um valor, uma finalidade a ser promovida pelo Estado Democrático de Direito, o direito fundamental à segurança pública não só promove a condição da paz social como suporte de amparo da própria condição democrática. A segurança busca traçar o quadro de estabilidade e equilíbrio na sociedade, trazendo seus ideais de que tornam a democracia e os valores constitucionalmente válidos e com poderes normativos aceitáveis e suportáveis18.
Assim sendo, pode-se mais uma vez sem medo afirmar que o direito fundamental à segurança pública, no ordenamento jurídico brasileiro, está erigido à qualidade de verdadeiro princípio-basilar, ‘mandamento nuclear’ de nosso sistema jurídico, devendo portanto orientar a elaboração legislativa, a formulação de políticas públicas e a aplicação das normas aos casos concretos, além de servir de critério hermenêutico-valorativo19.
Com efeito, além de ter seu patamar elevado à condição de direito fundamental, outra faceta do direito à segurança pública se torna evidente. Além de ver o direito à segurança pública, pode-se considerá-lo também como uma garantia fundamental. Garantia, pois tem por termo assegurar que os direitos não sejam violados, agindo, assim, contra o arbítrio do Estado e contra os excessos da autonomia privada.
2.3. A SEGURANÇA PÚBLICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
A Constituição Federal de 1988 traz a segurança pública como uma finalidade do próprio Estado Democrático brasileiro, da mesma maneira que, diante de toda a sua sistemática, evidencia a sua importância como direito fundamental a ser dever do Estado e uma responsabilidade de toda a sociedade20. É possível ver por sua sistemática, a começar pelo preâmbulo constitucional, que a segurança tem um caráter teleológico e valorativo em seu texto:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL21.
Neste sentido, é o Estado quem detém do monopólio da força, cabendo as suas funções de organização das instituições, dos textos legislativos, da manifestação de justiça e fiscalização fazer valer a consecução da segurança pública.
Assim, tem-se que ao Estado, ente que detém o monopólio do uso da força, cabe organizar-se em termos de instituições, pessoal, aparelhamento e atribuições – dentre outros aspectos – para garantir que as pessoas sintam-se protegidas e, assim, aptas a normalmente viverem suas rotinas, desfrutando de seus bens, da convivência doméstica, das atividades sociais, indo ao trabalho e executando-o, enfim, simplesmente vivendo sem – o hoje infelizmente constante - receio de que ‘algo de mal’, alguma lesão aos bens jurídicos tutelados pelo ordenamento, lhes aconteça22.
Silva23 dita que, de acordo com a teoria jurídica, o vocábulo segurança assume um sentido amplo de garantia, proteção, estabilidade de situação ou pessoa nas mais variadas concentrações. Porém, a locução segurança pública encontrada na Constituição Federal de 1988 tem por princípio a ordem pública:
Ordem pública será uma situação pacífica de convivência social, isenta de ameaça de violência ou de sublevação que tenha produzido ou que supostamente possa produzir, a curto prazo, prática de crimes. Convivência pacífica não significa isenta de divergências, de debates, de controvérsias e até de certas rusgas interpessoais. Ela deixa de ser tal quando discussões, divergências, rusgas e outras contendas ameaçam chegar às vias de fato com iminência do desforço pessoal, da violência e do crime24.
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 144, caput, dita que a segurança é um dever do Estado que deve ser um direito e ao mesmo uma responsabilidade da sociedade brasileira em sua promoção a fim de garantir a ordem pública, a segurança pessoal e a segurança patrimonial:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos25.
A segurança pública na Constituição Federal consiste numa situação de conservação de uma convivência harmonia ou, por conseguinte, em casos de certo abalos e comoção a paz social, um reestabelecimento de suas condições de convivência social que permita a todos o gozo e o exercício de seus direitos26.
Porém, hoje já é voz corrente que uma sociedade totalmente harmônica, livre de condutas contrárias aos valores jurídicos pactuados como supremos em determinado contexto histórico-social, não passa de mera utopia, sendo muito mais adequado, quando se estuda segurança pública, encarar o tema sob a ótica da máxima efetivação possível do direito fundamental à segurança. Assim é que, ao menos para efeitos deste estudo, conceituar-se-á ordem pública como sendo o estado de estabilidade das relações e instituições sociais e jurídicas no qual as pessoas, em virtude de suas condutas e das dos demais, assim como da atuação estatal, sentem-se, segundo os valores éticos e jurídicos vigentes, vivendo de forma salubre, aceitavelmente seguras e em paz27.
Desta forma, a questão da segurança pública na Constituição Federal de 1988, antes de ser um dever do Estado Democrático brasileiro ou uma finalidade a ser promovida, é um direito fundamental que tem a participação direta da sociedade e das instituições estatais, regida pelos valores e princípios constitucionais.
