A Lei de Biossegurança observa a dupla compatibilidade vertical material, pois além de encontrar-se em harmonia com a Constituição, revela também a convencionalidade necessária a lhe conferir validade no ordenamento jurídico brasileiro.

Resumo: A proteção dos direitos humanos no âmbito global tem sido realizada pelo controle de convencionalidade das leis, responsável por verificar a compatibilidade entre os tratados internacionais e o ordenamento doméstico do Estado aderente com a finalidade de assegurar a sua concretização junto ao corpo social, e o principal deles, a vida, tem início pela concepção nos moldes do Pacto de São José da Costa Rica de que é signatário o Brasil. Assim, pode-se afirmar que a vida tem início com a fecundação, quer dizer, no momento em que as células reprodutoras masculina e feminina se fundem, e formam a unidade celular denominada ovo, encontrando-se apartir deste ponto sobre o abrigo da tutela jurídica estatal.        

Palavras-chave: globalização, vida humana, teoria concepcionista, convencionalidade.


 

As transformações sociais e acontecimentos históricos vivenciados em passado recente não foram contidos por fronteiras, culturas ou nações. Assim, em cenário dinâmico de profundas mudanças nos diversos campos da ciência constata-se o surgimento da hegemonia estadunidense no pós – guerra, a presença marcante da Organização do Tratado do Atlântico Norte – OTAN na segurança do ocidente, e a crise de identidade do Estado – Nação, alterando-se definitivamente o aspecto geopolítico mundial.

A realidade que se apresenta recrudesceu ainda mais com o surgimento das instituições financeiras (FMI, Banco Mundial, etc.), empresas multinacionais e organizações não governamentais - ONGS, que seguida da informatização dos meios de comunicação e revolução digital resultou na formação do mundo globalizado. É neste contexto, de grande avanço da tecnologia, que o estudo sobre a fertilização, fecundação extracorpórea e células-tronco, assume papel decisivo em torno de diversas questões acerca do tema: quando começa a vida?

A resposta desta incógnita definirá o momento em que a pessoa será investida de proteção jurídica, e indicará apartir de qual ponto deverá ser abarcada pela legislação vigente. Embora a norma jurídica tenha o condão de disciplinar a vida em sociedade, vale à pena lembrar que esta é formada por seres humanos, sejam eles idosos, adolescentes, crianças e até por aqueles que estão por nascer. Nesse particular, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, assegura que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida [...]2

Souza argumenta[1]:

[...] a Constituição Federal confere a todos, de modo igual, direitos e garantias fundamentais, entre eles o direito a vida, segundo o disposto no caput do art. 5º. Contudo, de que vale ter assegurado somente o direito à vida, se não existir direito à vida digna? A Constituição Federal proclama o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção: a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência. Dignidade da pessoa humana é o valor constitucional supremo que agrega em torno de si a unanimidade dos demais direitos e garantias fundamentais do homem, tais como o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, entre outros; direitos que são conferidos a todos, indistintamente.[2]

Entrementes, há divergências acerca do momento em que se inicia a vida humana, e por consequência de quando deve estar protegida pelo Direito. Logo, existem aqueles que defendem seu início com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, como a professora Claudia Batista, doutora em neurociência da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Outros afirmam que se inicia quando o ovo (óvulo fecundado) adere à parede do útero (nidação), como o neurofisiologista Luiz Eugênio Mello, da Universidade Federal de São Paulo[3].

Em reportagem da Revista Veja do dia 25 de abril de 2007, as correntes sobre o início da vida divergem em ser o momento da fecundação, quando o espermatozoide penetra no óvulo formando o embrião, que carrega carga genética do futuro ser humano; ou da nidação, quando o óvulo fecundado se fixa à parede do útero já preparado para alimentá-lo, que ocorre entre o quinto e o sexto dia após a fecundação. Segundo essa matéria jornalística, para a maioria dos neurocientistas a gênese verifica-se no momento em que o embrião acelera sua reprodução e começam os primeiros vestígios de formação dos órgãos, inclusive do sistema nervoso com duas semanas após a fecundação.

Sob o prisma religioso os católicos e os protestantes concordam com a teoria de que é com a fecundação que se inicia a vida. No entanto, para o islamismo a vida começa entre a oitava e décima sexta semana, sendo um período em que o embrião vira feto com o aparecimento de membros e órgãos.

Diante desta celeuma, torna-se imprescindível a visualização do tema sob a ótica da Medicina Legal. Croce e Croce[4] Junior afirmam:

Houve quem pensasse que se deveria definir a gestação como iniciada quatro a seis dias após a fecundação, com a ocorrência da nidação do ovo na face posterior da parte central do útero, no endométrico, quando então, e só então, passa a alimentar-se a expensas do organismo materno. Dessa forma, pela fecundação espermatozoide-ovular, ocorre a formação intratubária de ser vivente que, durante quatro a seis dias, percorre, impulsionado pelo peseudoperistaltismo e pela contracorrente central de líquido causada por movimentos ciliares, no interior da trompa de Falópio, sem nutrir-se, em desenvolvimento embriogenético em que a mórula[5] vive no oviduto, à maneira do que sucede com o ovo de vertebrado inferior. Então, embora exista fecundação, não haveria gestação propriamente dita durante quatro a seis dias, contados da data da geração, durante os quais o ovo, em divisão celular, adquire a maturação e a capacidade de implantação, percorrendo a luz tubária até chegar à cavidade uterina onde, auxiliado por correntes remoinhantes consequentes aos movimentos miometriais, nida o endométrico. Todavia, afirmamos, há gestação, pois o epitélio tubário desencadeia, estimulado pela progesterona, logo após a ovulação, uma fase secretora que nutre o óvulo por embebição (nutrição tubotrofa) e por isso o ovo não se nutre a expensas próprias durante sua migração pela trompa. Vale, portanto, a concepção tradicional, pois, a assim não ser, não se poderia imputar ao DIU ação abortiva.[6]

Quanto à teoria concepcionista, de forma extrauterina, Moore e Persaud, com propriedade afirmam:

O desenvolvimento humano se inicia na fertilização, o processo durante o qual um gameta masculino ou espermatozoide [...] se une a um gameta feminino ou ovócito [...] para formar uma célula única chamada zigoto. Esta célula altamente especializada e totipotente marca o início de cada um de nós, como indivíduo único.[7]

Demais disso, não há um consenso entre a comunidade científica acerca do momento em que a vida humana tem início. Em razão de tantas possibilidades, o universo jurídico discute três teorias, cada qual se baseando em uma ou outra afirmação da gênese, quer embrionária ou não, de quando se iniciará a proteção jurídica ao nascituro, ou, a partir de qual momento será dotado o ser de direitos (e deveres), emanados da norma.

Do ponto de vista de Almeida a teoria natalista é a adotada pelo ordenamento brasileiro[8], conforme se depreende do art. 2º do Código Civil, ao prescrever que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Parise reconhece que pela teoria natalista a personalidade jurídica só começa apartir do nascimento com vida e que o nascituro só possui expectativas de direitos[9].

Com efeito, Chaves, acerca da teoria natalista entende que:

[...] antes do nascimento, o feto não é considerado ser humano, não tendo, portanto, personalidade jurídica, existindo apenas uma expectativa de personalidade, razão pela qual se pune o aborto provocado, resguardando a lei os direitos do nascituro, para quando do nascimento com vida. Argumentam os seguidores desta corrente que a opinião dos adeptos da teoria concepcionista é insustentável, porque o ser humano, ainda não separado do ventre materno, não tem existência própria, fazendo parte das vísceras maternas e, se o nascituro fosse considerado pessoa, além de sujeito de direitos seria também sujeito passivo de obrigações[10].

Parise, em sentido contrário, assevera:

A teoria natalista vem sendo muito questionada na atualidade, sob o argumento de que se encontra ultrapassada perante os novos rumos que o Direito vem tomando, na busca de acompanhar a evolução humana, ou seja, é uma teoria que não se adéqua à realidade[11].

Em outra abordagem, a teoria da personalidade condicional, defendida por Monteiro, revela que sendo o feto uma expectativa de vida humana, este consiste numa pessoa em formação, não devendo ser ignorado pela lei. Entretanto, para que ele adquira seus direitos, deve nascer com vida.[12] Sem embargo, Parise critica nessa afirmação o seu conteúdo teórico:

[...] a teoria da personalidade condicional defende que a personalidade jurídica começa desde a concepção, mas os direitos do nascituro estão sujeitos ao nascimento com vida. O problema com esse posicionamento é que ele condiciona a existência da personalidade jurídica ao nascimento; este, na verdade consolidará, sim, a capacidade jurídica[13].

Verifica-se que a teoria concepcionista considera como momento inicial da vida a fecundação, ou melhor, o instante em que as células reprodutoras masculina e feminina se fundem formando a unidade celular denominada ovo.

A esse respeito recorremos a que pronuncia Chaves:

a personalidade civil do homem começaria a partir da concepção sob o argumento de que, se o nascituro tem direitos, deve ser considerado pessoa, para ser sujeito de direitos e detentor de personalidade jurídica. Se assim não fosse, não haveria como fundamentar que o nascituro tenha direitos, sem ser considerado pessoa e mais, se há em nossa legislação a punição pelo aborto como crime contra a pessoa, não resta dúvida de que o nascituro, no Direito Brasileiro, é considerado como tal e tem personalidade civil.[14]

De acordo com Parise, esta teoria foi criada no intuito de determinar a proteção jurídica do nascituro em situação extracorpórea, pois o ser humano adquire personalidade jurídica desde o momento de sua concepção, ou fecundação, quando passa a ser considerado pessoa[15].

Diversos juristas adotam a teoria concepcionista, dentre eles destacam-se França, Leite e Montoro. Do ponto de vista de França o embrião está para a criança como a criança está para o adulto. Pertencem aos vários estágios do desenvolvimento de um mesmo e único ser: o Homem, a Pessoa.[16] Leite acredita que quando o Código Civil distingue pessoa e personalidade, estabelece precisamente que a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida, porém protegendo os direitos do nascituro desde a concepção[17].

Afirma Montoro:

[...] a) o nascituro não tem qualquer capacidade-de-exercício; b) tem certa capacidade-de-direito; c) é juridicamente pessoa desde a concepção. [...] É inegável, entretanto, que o nascituro tem capacidade de direito, que se estende a múltiplos setores da vida jurídica. O ser concebido tem capacidade de suceder, de receber doações. [...] O direito penal lhe defende a vida e garante seu direito de nascer. A afirmação de que estamos em presença de simples “expectativas de direitos” não resiste a um exame sério. O direito à vida ou o direito de representação, por exemplo, existem na sua plenitude desde o início da gestação. E bastaria ao nascituro ser titular de um único direito para que não se lhe pudesse ser negada a qualidade de pessoa[18].

Parise acrescenta:

Portanto, o pré-embrião, apesar de herdar genes do pai e da mãe, possui uma identidade genética própria e distinta, uma personalidade. E a capacidade limitada de seus direitos não lhe exclui essa personalidade, mesmo que, quanto ao exercício de direitos, esteja o embrião enquadrado na categoria de absolutamente incapazes. Além disso, somente certos efeitos e direitos dependem do nascimento com vida, ou seja, os direitos patrimoniais materiais – doação e herança – onde o nascimento com vida torna-se, então, elemento do negócio jurídico que se relaciona com sua total eficácia. Além disso, quanto se fala de técnicas de fertilização in vitro e crio conservação de pré-embriões, surge a dúvida sobre o momento da aquisição da sua personalidade jurídica, uma vez que o início de sua vida não ocorreu no ventre materno. Assim, alguns juristas entendem que o nascituro somente será pessoa, caso o ovo fecundado seja implantado no útero materno[19].

Acerca desta teoria há que se destacar também, os ensinamentos de Diniz ao afirmar que apesar de o início da vida ocorrer com a fecundação e a vida viável com a gravidez (que ocorre através da nidação[20]), o início legal da personalidade jurídica é o momento da fusão do óvulo e do espermatozoide, mesmo fora do corpo da mulher[21].

Frente a esse entendimento, nota-se que atualmente a teoria que melhor se adequa à realidade corresponde à teoria concepcionista, pois desde a concepção o nascituro é detentor de proteção jurídica sendo lhe atribuído o direito de nascer com vida. Portanto, foi muito importante a participação do Brasil como signatário da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), a qual assegura a toda pessoa o direito de que se respeite a vida, desde o momento da concepção, nos termos de seu art. 4º., item 1. 

Por tudo isto, o art. 2º do Código Civil (Lei 10.406/2002) se interpretado sob as diretrizes fornecidas pela teoria concepcionista, além de constitucional será convencional por revelar compatibilidade com o disposto nos arts. 5º inc. I, da Constituição Federal e 4º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

Conquanto o nascituro não possa, ainda, ser sujeito de obrigações, lhe é garantida a personalidade jurídica para a aquisição de direitos que propiciem seu nascimento com vida; direito fundamental tutelado constitucionalmente. Nesse ponto, convém salientar a relevância do controle de constitucionalidade, e convencionalidade das leis. Naquele examina – se a compatibilidade do texto legal com a Constituição, e neste, da norma com os tratados e convenções internacionais. Existindo contradição em qualquer uma dessas hipóteses a lei ordinária não deverá ser aplicada por nulidade, incidindo uma espécie de efeito paralisante como se verificou, a título de exemplo, em relação ao disposto no art. 502 do Código Civil que prevê a prisão do depositário infiel.

A teoria da Dupla Compatibilidade Vertical Material [...] Todas as normas infraconstitucionais que vierem a ser produzidas nos país devem, para análise de sua compatibilidade com o sistema do atual Estado Constitucional e Humanista de Direito, passar por dois níveis de aprovação: 1) A Constituição e os tratados de direitos humanos (material ou formalmente constitucionais) ratificados pelo Estado; e 2) os tratados internacionais comuns também ratificados e em vigor no país. A compatibilidade das leis com a Constituição é feita por meio do clássico e bem conhecido controle de constitucionalidade, e com os tratados internacionais em vigor no país (sejam ou não de direitos humanos) por meio dos controles de convencionalidade (em relação aos tratados de direitos humanos) e de supralegalidade (no que toca aos tratados comuns), tema até então inédito na doutrina brasileira[22].

De sorte, o instante em que se inicia a vida foi questão tormentosa levada ao Supremo Tribunal Federal por meio da ADI 3510, em que se discutia a constitucionalidade da Lei de Biossegurança. Debatia-se a possibilidade ou não da utilização de embriões inviáveis congelados no intuito de obter células-tronco para fins terapêuticos, e de pesquisa científica. Como a Constituição Federal garante o direito à vida, era preciso determinar seu início para dizer se o art. 5º daquela lei era constitucional. Os ministros decidiram, por maioria, pela sua constitucionalidade sob o argumento de que a Constituição Federal é garantidora da vida, saúde, planejamento familiar e da pesquisa científica com destaque para a sociedade fraternal preconizada em seu bojo. Em reforço a fundamentação citou-se diversos dispositivos referentes ao direito de saúde (CF, arts. 196 a 200), bem como da obrigatoriedade do Estado assegurá-lo em consonância com a utilização de células-tronco embrionárias para o tratamento de doenças. Entenderam que as garantias da dignidade da pessoa humana e inviolabilidade da vida não poderiam obstar tal norma, pois o pré-embrião não acolhido em seu ninho natural, isto é, no útero, não poderia ser classificado como pessoa. Em contrapartida, a ampliação do bloco de constitucionalidade põe em dúvida a convencionalidade da Lei de Biossegurança; CF, art. 5º, § 3º.

Reza o art. 4º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos que toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção.

Ao que parece o Pacto de São José da Costa Rica certamente adotou a teoria concepcionista, sendo necessário examinar a compatibilidade da norma especial com seu texto para verificar a possibilidade de sua aplicação.  

Percebe-se dessa forma que o controle de convencionalidade das leis revela-se imprescindível a salvaguarda da vida, como de qualquer outro direito fundamental, próprio do Estado Constitucional e Humanista de Direito sujeito ao sistema global de proteção dos direitos humanos - Sistema das Nações Unidas, e Sistema Interamericano de Direitos Humanos, os quais, felizmente, o Brasil participou da quase totalidade dos tratados e convenções internacionais integrando assim o bloco de constitucionalidade nacional.

 Dessarte nota-se que a vida, cujo início para o Direito determina uma série de desdobramentos relevantes junto ao corpo social não deve prescindir a toda evidência, de análise aprofundada no ordenamento jurídico, mormente quanto à convencionalidade da Lei de Biossegurança em que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além da ponderação que deve existir entre direitos fundamentais em franca colidência certamente poderão servir de norte interpretativo a conduzir a um posicionamento justo, equânime, e adequado à realidade do mundo contemporâneo que se busca conformar, onde os avanços da ciência não devem ser ignorados, a exemplo do que se consagrou na decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade. Explicitando melhor a ideia, quer-se dizer com isso que uma análise apressada dos diplomas legais poderia conduzir o intérprete a ledo engano de se entender que os embriões congelados decorrentes da fusão entre espermatozoides e óvulo (concepção) não poderiam se submeter a pesquisas científicas, justamente por se considerar que já exista vida humana.

Diferentemente do que sucede com a concepção intrauterina, enquanto os embriões congelados não forem introduzidos no aparelho reprodutor feminino não se pode admitir a existência de vida humana, mas tão somente de mera expectativa, pois ainda que inseminados na mulher, não conduzem a certeza insofismável de gestação.

Posto isso, conclui-se que a Lei de Biossegurança observa a dupla compatibilidade vertical material, pois além de encontrar-se em harmonia com a Constituição revela também, indene de dúvidas, a convencionalidade necessária a lhe conferir validade no ordenamento jurídico doméstico.    


Autores

  • José César Naves de Lima Júnior

    José César Naves de Lima Júnior

    Graduado em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia, 1995. Membro do Ministério Público do Estado de Goiás, Mestre em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás, Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Associação Goiana de Ensino - Faculdade Anhanguera de Ciências Humanas e Especialista em Ciências Penais pela UNIDERP - Universidade para o Desenvolvimento do Estado e Região do Pantanal. Professor de Direito Civil da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Estado de Goiás no ano de 2000. Professor de Direito Comercial e Direito Penal da Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas de Goiatuba-GO nos anos de 2001 e 2006. Presidente da Regional Sul da Associação Goiana do Ministério Público do Estado de Goiás no biênio 2002/2003. Professor do Curso de Formação de Promotores da Escola Superior do Ministério Público do Estado de Goiás em 2008. Componente titular da banca do 55º concurso para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado de Goiás nas disciplinas de Direito Civil e Processual Civil. Membro Titular do Grupo Brasileiro da Associação Internacional de Direito Penal – AIDP. Autor de vários artigos jurídicos publicados no periódico Carta Forense e Revista do Ministério Público do Estado de Goiás. Autor do livro Dosimetria da Culpa – Leitura complementar para concursos da Magistratura e Ministério Público publicado pela editora JusPodivm. Promotor de Justiça Criminal, titular da 7ª Promotoria de Justiça de Itumbiara/GO.

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  • Marcelo Divino de Oliveira

    Marcelo Divino de Oliveira

    Graduado em Direito pela FESURV - Universidade de Rio Verde/GO, 2007. Pós-graduando em Direito Processual: Grandes Transformações pela Universidade Anhanguera-UNIDERP em parceria com a Rede de Ensino LFG. Pós-graduando em Direito Civil, Negocial e Imobiliário, pela Universidade Anhanguera-UNIDERP em parceria com a Rede de Ensino LFG. Advogado Militante na Comarca de Quirinópolis/GO. Professor na Faculdade Quirinópolis – FAQUI, desde gosto de 2008 nos cursos de Administração e Direito, nas disciplinas: Direito Tributário e Social; Direito Civil I e II; Direito Comercial I e II; História do Direito; Direito do Trabalho II e Prática Cível I. Delegado da ESA – Escola Superior da Advocacia – Subseção de Quirinópolis – triênio 2013/2015.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

LIMA JÚNIOR, José César Naves de; OLIVEIRA, Marcelo Divino de. O início da vida humana sob uma perspectiva da convencionalidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3814, 10 dez. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/26095>. Acesso em: 20 jul. 2018.

Comentários

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    Luiz Roberto Fontes

    A Medicina demonstrou cientificamente, há mais de três décadas, que a vida, na condição humana tem início na concepção do novo ser: https://archive.org/details/Abortar233ASolu231226o

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