3. PRINCÍPIO DA MORALIDADE
Os romanos já diziam que “non omne quod licet honestum est”, vale dizer, “nem tudo o que é legal é honesto”. No Brasil prevaleceu entendimento semelhante por muito tempo, que sustentava “o ato pode ser imoral, mas é legal”. A sociedade brasileira da época, portanto, aceitava esse desvio de conduta sob o argumento de que não havia agressão à lei quando o ato ofendesse apenas à moralidade. Sucede que de lá para cá aconteceram mudanças, principalmente na legislação, já que não se trata da mesma época, cultura e costumes. Passou-se a exigir que o cidadão, em especial o que exerce o poder estatal em qualquer de suas formas, comporte-se de acordo com a Lei e com a Moral. Eis a importância do Princípio da Moralidade e seu estudo em relação à Lei da Ficha Limpa, a qual estabeleceu critérios para proteger a moralidade para exercício do mandato eletivo.
Ao se perquirir algumas provas da mencionada distorção entre Moral e Direito, constata-se o pensamento de Nicolau Maquiavel encartado no Capítulo 18 de O Princípe, obra de sua autoria:
Deve-se compreender que um príncipe, sobretudo um príncipe novo, não pode observar todas aquelas coisas que fazem com que os homens sejam considerados bons (in D’ELIA, 1995, p. 112).
A autonomia entre Direito e Moral sempre foi mantida, sendo que a diferença consiste na falta de coercibilidade da Moral no mundo dos fatos. Esta obriga apenas o interior do homem, sem que haja sanção exterior imposta pelos seus pares. Enquanto a Moral se projeta do interior para interior da cabeça do homem, ou as vezes para o exterior comportamento do indivíduo, o Direito se projeta do exterior para o interior do homem, impondo-lhe condutas de comportamento. Como bem leciona Noberto Bobbio, os homens são responsáveis pelo cumprimento das normas da Moral frente a si mesmos; já em relação a normas do Direito, a responsabilidade dos homens pelo cumprimento se dá frente à coletividade, que pode usar meios coercitivos para exigi-lo (in Djalma Pinto, 2006, p. 327).
Para melhor compreensão sobre a Moral, vale transcrever a lição de Adolfo Sanches Vásques:
[...] é um conjunto de normas, aceitas livre e conscientemente, que regulam o comportamento individual e social dos homens, p. ex: Não se tornes cúmplice de uma injustiça. Moralidade, conforme esse autor, é a moral em ação, a moral prática e praticada (in ANNA, 1980, p. 49).
Hans kelsen, por sua vez, fixa as diferenças entre Moral e Direito com base na ordem de coação, in verbis:
O Direito só pode ser distinguido essencialmente da Moral quando – como já mostramos – se concebe uma ordem de coação, isto é, como uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando à conduta oposta um acto de coerção socialmente organizado, enquanto a Moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanções desse tipo, visto que suas sanções apenas consistem na aprovação da conduta conforme as normas e na desaprovação da conduta contrária às normas, nela não entrando sequer em linha de conta, portanto, o emprego da força física (1984, p. 99).
Enfim, as normas de qualidade moral são as que condicionam um trilho de comportamento para o homem, surgindo do grupo social e mudando, conforme o tempo, o lugar e as culturas.
A normatização da Moral no Brasil pode ser observada com maior robustez na própria Constituição Federal de 1988. Nela, a Moral obteve qualidade constitucional, incorporando-se de forma definitiva em nosso ordenamento jurídico. Está, consequentemente, positivada na maior lei do país para que dela possa irradiar seus efeitos para as demais normas descendentes do ordenamento. A observância da Moral passou a ser requisito de diversos comportamentos, primordialmente o do exercente do poder. Na Constituição, a Moral passou a ser, irretorquivelmente, baliza que ultrapassada torna o ato não apenas imoral, mas ainda ilegal e, por consequência, sem validade. Conclui-se, assim, que houve significativo avanço na incorporação da Moral no ordenamento jurídico brasileiro, com claro desiderato de repelir o exercício do poder com atos que, ainda aparentemente legais, como se entendia por longo tempo, não passam de atos sem validade, por serem conjuntamente imorais e ilegais.
A Constituição vigente trata expressamente da moralidade em diversos dispositivos, a fim de estabelecer uma pauta jurídica com base na ética, que inclusive é passível de controle judicial. Violar o Princípio da Moralidade, como bem observa Uadi Lâmego Bullos (2009, p. 642), é violar a própria Constituição Federal. Logo, deve-se concluir que a previsão da moralidade na Carta da República não é apenas uma disposição meramente declaratória, mas sim uma norma de observância obrigatória.
O legislador constituinte atribuiu tamanha importância à moralidade que a inseriu a expressamente como princípio informador da Administração pública e permitiu que qualquer cidadão pudesse reclamar sua observância por meio de ação popular.
Em relação à Administração Pública, a moralidade está prevista no art. 37 da Constituição (CF/88, 2010), o qual tem a seguinte redação:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] (grifo nosso)
“Pelo Princípio da Moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça,” conforme observa Alexandre de Moraes (2007, p. 642).
Acerca da ação popular, a moralidade consta no inciso LXXII do art. 5º (CF/88, 2010), a saber:
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; [...] (grifo nosso)
Não se pode deixar de mencionar, a propósito, a ação civil pública, prevista no art. 129 da Constituição Federal (CF/88, 2010), como uma das funções institucionais do Ministério Público, e regulamentada pela Lei n. 7.347/85, como outro instrumento de proteção à moralidade sob o enfoque administrativo.
Alem desses instrumentos, pode-se citar, ainda, outros de índole processual para a proteção da moralidade, como os previstos na Lei de Improbidade - Lei n. 8.429/92 - que admite, entre outras ações, as de natureza cautelar de seqüestro e arresto de bens e o bloqueio de contas bancárias e aplicações financeiras (CARVALHO FILHO, 2010, p. 23).
O Princípio da Moralidade, segundo a jurisprudência que foi se consolidando após a Constituição de 1988, destacou-se como pilar dos mais relevantes para a proteção da coletividade, conforme asseverou o Ministro Milton Luiz Pereira:
Os empregados ou dirigentes de concessionária de serviço público também estão sob as ordenanças do "princípio de moralidade", escudo protetor dos interesses coletivos contra a lesividade. As leis surgem de fatos reais que não podem ser ignorados na interpretação e aplicação do texto legal editado com aquela finalidade.[5]
Sobre o tema, interessante notar a pontual constatação que José Afonso da Silva estabelece sobre a moralidade, na qual é dispensável averiguar a intenção do agente para constatar se o ato é imoral ou não, bastando que se verifique o objeto, o conteúdo do ato e confronte-os com o senso comum de honestidade, justiça etc:
Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum da honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa-fé, ao trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir, entre os sacrifícios impostos à coletividade e os benefícios por ela auferidos, entre as vantagens usufruídas pelas autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos (2006, p. 563).
Conquanto venha se destacando a importância da positivação da Moral e sua incorporação na maior Lei do Estado, não se pode deixar de falar que mesmo que não houvesse qualquer norma sobre o tema, o cidadão, o agente público em especial, não poderia agir para provocar danos a terceiros ou à coletividade, porque a atuação conforme a boa-fé sempre foi de conhecimento dos homens, como regra de conduta que ainda que se propalasse de boca-em-boca, já era extraível do próprio direito natural. A incorporação expressa do Princípio da Moralidade na Constituição Federal veio exatamente para deixar de ser uma opção individual para ser uma pauta jurídica de cumprimento obrigatório por todos.
Aliás, como destaca Djalma Pinto (2006, p. 324), a Moral deixou faz tempo de ser apenas exortação à boa conduta para tornar-se um componente essencial do Direito pátrio. Alcançou status coercivo a fim de tornar inválido qualquer ato que busque ofendê-la. Sobre o tema, Djalma lembra que o novo Código Civil dá particular destaque à probidade como requisito contínuo de validade dos contratos, aos estabelecer no art. 442: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. No mesmo sentido recorda outro dispositivo do mesmo estatuto:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Outro aspecto sobre a Moral que não pode ser deixado de falar é que ela sofre constante mutação, variando principalmente conforme a época e os costumes e se particularizando, inclusive, segundo a função da área de atuação do indivíduo como, por exemplo, a moral familiar, a moral administrativa, a moral religiosa, a moral das ruas, a moral dos presídios, a moral no âmbito profissional, a moral esportiva. Mas uma coisa é inarredável, a Moral sempre está associada à noção de norma do bem, da boa-fé, contrário de maldade.
Para melhor elucidar esse pensamento, cumpre mencionar o que escreve Djalma Pinto ao citar Will Durrant:
Moralidade, disse Jesus, é bondade para com os fracos, moralidade, disse Nietzsche, é bravura dos fortes, moralidade, diz Platão, é a eficiente harmonia do todo.
[...]
Os homens absorvidos na corrida pelo dinheiro não estão aptos a governar um estado.
Em moral não devemos esperar inovações surpreendentes: apesar das interessantes aventuras dos sofistas e dos nietzschianos, todas as concepções morais giram em torno do bem geral. A moralidade começa com associação, interdependência e organização; a vida em sociedade requer a concessão de uma parte da soberania do indivíduo à ordem comum; e a norma de conduta acaba se tornando o bem-estar do grupo (2006, p. 324).
A propósito, é fácil notar que ao tratar sobre moralidade, inevitavelmente a legislação ou a doutrina acabam por tratar sobre a probidade. Exsurge necessária, assim, traçar breve distinção entre os dois institutos. Nesse norte, José Afonso da Silva leciona que a Probidade Administrativa é uma forma de Moralidade Administrativa em que há dano ao erário. Diz o saudoso professor:
A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão dos direitos políticos (art. 37, §4º). [...] Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem (2006, p. 669).
A par da lição de José Afonso, neste trabalho optou-se por incluir a noção de probidade administrativa dentro do conceito genérico de moralidade.
Para atribuir maior abrangência à moralidade, inclusive de forma prévia para os que pretendem ingressar no poder, o legislador constituinte reformador elevou a moralidade a requisito indispensável para exercício de mandato eletivo, conforme se verifica na Emenda de Redação n. 04, verbis:
Art. 14 [...] § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (grifo nosso)
É nesse aspecto, como requisito para o exercício do mandato eletivo, que o estudo da moralidade interessa para o presente trabalho.
Sucede que o legislador apenas citou a moralidade sem defini-la, razão que cumpre traçar algumas premissas que revelem seu significado e alcance, o que tem sido reconhecido pela doutrina como tarefa das mais difíceis.
Nesse sentido alerta Lucas Rocha Furtado, in verbis:
Poucos institutos são de definição tão difícil quanto o princípio da moralidade. É certo que a moralidade administrativa, como afirma com correção Hely Lopes Meirelles, não se confunde com a moralidade comum. Igualmente correta a afirmação de Celso Antônio Bandeira de Mello de que os administradores têm o dever de observar padrões éticos de comportamento. Todavia, quando se afirma que a moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum, não se define nem uma nem outra. Buscar na ética a solução para o conteúdo da moralidade administrativa também não parece resolver o problema, pois saímos de um conceito abstrato, o de moralidade, para outro tão ou mais abstrato ainda.
Desvio de finalidade, dever de honestidade, boa-fé são termos normalmente utilizados para buscar alguma aproximação teórica com a moralidade administrativa.
Este princípio talvez se enquadre como alguns fenômenos impossíveis de definição. Temos que compreendê-lo ou apreendê-lo apenas por meio da descrição de condutas que afetem seu âmbito de atuação ou que sejam a ele contrárias (2007, p. 103).
Vale ressaltar que a moralidade tem autonomia em relação à legalidade, razão que pode existir sem esta. A moralidade não se reduz à legalidade. Caso contrário, a Constituição Federal não teria reservado dois princípios distintos para a legalidade e para moralidade.
A decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.617/DF, a qual julgou válida a Resolução n. 7/05 do Conselho Nacional de Justiça que tratou sobre o nepotismo, evidencia bem essa autonomia. Admite a plena efetividade da moralidade independentemente da existência de lei que vede a conduta reprovada.
Embora se defenda a referida autonomia, para José Afonso da Silva, o Princípio da Moralidade está normalmente associado ao Principio da Legalidade, já que um ato formalmente legal pode estar materialmente comprometido com a moralidade, in verbis:
A lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente. Quando sua execução é feita, por exemplo, com o intuito de prejudicar alguém deliberadamente, ou com o intuito de favorecer alguém, por certo que se está, produzindo um ato formalmente legal, mas materialmente comprometido com a moralidade [...] (2006, p. 669).
De igual forma assevera Carvalho Filho:
Embora o conteúdo da moralidade seja diverso do da legalidade, o fato é que aquele está normalmente associado a este. Em algumas ocasiões, a imoralidade consistirá na ofensa direta à lei e aí violará, ipso facto, o princípio da legalidade. Em outras, residirá no tratamento discriminatório, positivo ou negativo, dispensado ao administrado; nesse caso, vulnerado estará também o princípio da impessoalidade, requisito, em última análise, da legalidade da conduta administrativa (2010, p. 24).
Ao destacar a importância da Moral no grupo social, Djalma Pinto destaca bem sua diferença em relação ao Direito:
A Moral não se confunde com o Direito, já restou incontroverso. Mas o Direito não consegue cumprir bem o seu papel no grupo social em que a Moral é totalmente desprestigiada. Onde os princípios e os valores, que elevam o espírito humano, não conseguem se propagar a forma do Direito acaba se mostrando inconsistente para fazê-lo prevalecer. Sequer consegue dar eficácia aos comandos normativos extraídos da Moral por ele incorporados.
Uma República em que representantes do povo não conseguem deixar de priorizar o próprio interesse, ainda quando no exercício de relevantes funções, acaba por difundir costumes incompatíveis com os bons princípios, através dos quais a Moral se expressa. O seu excessivo abandono na base da sociedade prejudica a própria efetividade do Direito. A violência insuportável nas ruas de nossas cidades é apenas a confirmação de que, na Moral, reside o verdadeiro alicerce de sustentação do Direito (2006, p. 327).
É imperioso destacar que o Princípio da Moralidade que se busca esclarecer e que foi albergado pela Constituição Federal em vários de seus dispositivos, como alerta Bandeira Mello (2008, p. 120), não se refere à moral comum, porém está ligado aos valores morais hospedados nas normas jurídicas. Assim, não é qualquer agressão à moral comum que se entenderá suficiente para dizer que o Princípio da Moralidade protegido pela Carta da República foi violado. O princípio estará violado quando houver transgressão a uma norma moral que traga em seu bojo ofensa a um bem jurídico tutelado. Nesse viés, é que o legislador entendeu necessária a moralidade para o exercício do mandato (§9º, art. 14) e estabeleceu critérios objetivos para sua identificação (LC n. 135/10), sendo a higidez da representação popular no Poder Executivo e do Poder Legislativo o valor jurídico que se buscou tutelar.
Essas considerações reforçam a conclusão de José Afonso da Silva sobre a relação estreita que há entre a moralidade e a legalidade. O Princípio da Moralidade vem ao encontro do Princípio da Legalidade, encorpando-o, dando-lhe contornos mais largos do que isoladamente teria. E o fato da moralidade estar prevista na Constituição Federal, como já foi dito alhures, estabelece uma pauta jurídica, dando-lhe exigibilidade e coercibilidade.
O que se quer demonstrar, enfim, é que não basta cumprir a lei; é necessário ainda que se cumpra a lei de acordo com os valores morais tutelados. Esse é pilar jurídico da moralidade, reforçar a legalidade.
A esta altura, fica mais claro identificar o significado e alcance do Princípio da Moralidade. Obedecer ao Princípio da Moralidade significa que, além de seguir o que a lei determina, deve-se pautar a conduta na moral, fazendo o que for mais adequado, útil e melhor ao interesse coletivo. Para tanto, antes é necessário – com base no interesse público - separar o justo do injusto, o bem do mal, o legal do ilegal, o conveniente do inconveniente e o honesto do desonesto. Isso, a Lei da Ficha Limpa tentou fazer ao definir hipóteses objetivas que caracterizam falta de moralidade para o exercício do mandato eletivo, conforme se verá.
