O presente ensaio versa sobre breve análise acerca da independência das instâncias (administrativa e judicial), em especial a instância judicial-eleitoral e a administrativo-disciplinar.
Primeiramente, esclarecemos que a sentença criminal eleitoral decide a autoria e a materialidade de crime tipificado apenas no Código Eleitoral. Diferentemente seria se a tipificação fosse de crime contra a administração pública prevista no Código Penal.
Ressaltamos, ainda, que o tipo eleitoral sob análise pode ser praticado por qualquer pessoa, não necessariamente por servidor público. Assim, a materialidade e a autoria consolidada em sentença pouco importa para o Processo Disciplinar. Importa, tão somente, seu enquadramento administrativo e sua capitulação na Lei 8.112/90 (Estatuto do Servidor Público Federal).
Com efeito, faz-se imperioso recordar que a Sentença Penal condenatória não vincula a Administração Pública. O art. 125 da Lei 8.112/90 ensina claramente que há a independência das instâncias civis, penais e administrativas, de forma que a sentença judicial vincula, apenas, em caso de negativa do fato ou da autoria. In verbis:
“Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.
Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria”.
O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema e assim se pronunciou:
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. ILEGALIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NÃO COMPROVAÇÃO. INDEFERIMENTO PRODUÇÃO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. SEGURANÇA DENEGADA.
I – Apenas se proclama a nulidade de um ato processual quando houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa, o que não ocorreu na hipótese dos autos, sendo aplicável o princípio do pas de nullité sans grief.
II - A comissão processante pode indeferir motivadamente o pedido de produção de prova quando o conjunto probatório se mostrar suficiente para a comprovação dos fatos, sem que isso implique cerceamento de defesa.
III - A sanção administrativa é aplicada para salvaguardar os interesses exclusivamente funcionais da Administração Pública, enquanto a sanção criminal destina-se à proteção da coletividade. Consoante entendimento desta Corte, a independência entre as instâncias penal, civil e administrativa, consagrada na doutrina e na jurisprudência, permite à Administração impor punição disciplinar ao servidor faltoso à revelia de anterior julgamento no âmbito criminal, ou em sede de ação civil, mesmo que a conduta imputada configure crime em tese.
IV - Em relação ao controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato demissionário, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade.
V - O mandado de segurança é ação constitucionalizada instituída para proteger direito líquido e certo, sempre que alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por ilegalidade ou abuso de poder, exigindo-se prova pré-constituída como condição essencial à verificação da pretensa ilegalidade.
VI - Segurança denegada.
A Controladoria-Geral da União, em seu manual de Processo Administrativo Disciplinar, assim se manifesta em relação à repercussão da Sentença Penal na seara administrativa:
“Nos casos em que a sentença penal condenatória for decorrente da prática de crime funcional e que este tenha correlação com os deveres administrativos, a exemplo do crime de corrupção passiva (artigo 317 do Código Penal), conduta havida também como ilícito administrativo, por violação do previsto no artigo 117, inciso XII, da Lei nº 8.112/90, o fato enseja, consequentemente, a responsabilização administrativa, na forma legal cabível (artigos 63 e 64 do Código de Processo Penal)14.
Registre-se, ainda, que nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, se a pena aplicada ao servidor for a privação da liberdade por tempo igual ou superior a um ano, um dos efeitos dessa condenação é a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo (artigo 92, inciso I, do Código Penal), o mesmo ocorrendo no caso de condenação por crime de improbidade administrativa (artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92).
Note-se, porém, que os efeitos de que trata o artigo 92 do Código Penal não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença, conforme dispõe o parágrafo único do dispositivo em tela, somente se efetivando a medida com a decisão penal transitada em julgado.
Mas, caso haja condenação com aplicação de pena de privação da liberdade por crime que tenha conexão com a sua função pública, duas hipóteses de penalização podem ocorrer: a) se a pena imputada for por tempo inferior a quatro anos, o servidor ficará afastado de seu cargo ou função, perdendo o seu vencimento, sendo devido a seus familiares o auxílio-reclusão, conforme dispõe o artigo 229 da Lei nº 8.112/90; b) se a pena for superior a quatro anos, o servidor perderá o cargo, a função pública ou o mandato eletivo (artigo 92, inciso I, alíneas a e b, do Código Penal)15.
Importante destacar que a perda do cargo é efeito acessório da condenação por crime contra a Administração Pública; no entanto, tal efeito só ocorre se o servidor for condenado a um ano ou mais de reclusão ou detenção e, cumulativamente, se o juiz se manifestar expressamente sobre tal efeito, uma vez que se trata de uma prerrogativa do magistrado, não de uma obrigação, nos termos do art. 92 do Código Penal. Nesse caso, na prática, o servidor perde o cargo em decorrência de decisão judicial, a qual não é penalidade administrativa mas tem o mesmo efeito prático. Portanto, somente em duas situações poderá a Administração demitir servidor por cometimento de crime contra a Administração Pública: quando a condenação for a pena de reclusão ou de detenção inferior a um ano ou, quando igual ou superior a um ano, o efeito acessório não tiver sido expressamente aplicado pelo juiz.
13 Súmula nº 18 do Supremo Tribunal Federal: “Pela falta residual não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público”. 14 CARVALHO FILHO, p. 703.”
Passemos, agora, a uma análise da repercussão na prática do acima dissertado. Tomemos, assim, como exemplo uma Sentença Eleitoral que condena o servidor público em um tipo aberto. Um tipo penal-eleitoral aberto é aquele que traz palavras como dar, receber, prometer, oferecer, para obter voto ou conseguir abstenção, in verbis:
Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita:
Pena - reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.
Penso que para a condenação no tipo acima especificado a instrução probatória é outra, diversa da instrução necessária para o devido Processo Administrativo Disciplinar. No exemplo, o Juiz pode ter condenado o servidor com base nas testemunhas que disseram que havia certa promessa de vantagem, o que não significa, ainda, uma transgressão puramente administrativa.
Para a caracterização deste tipo eleitoral, a prova testemunhal, de promessa ou oferecimento, já é suficiente para a condenação. Ressalte-se que no âmbito penal-eleitoral o servidor foi enquadrado em tipo penal passível de enquadramento qualquer cidadão. Com efeito, não é tipo penal capitulado como crime contra a Administração Pública ou exclusivo de servidor público como o é o caso, por exemplo, de corrupção passiva.
Vale ressaltar, ainda, que o tipo penal admite, para a condenação, inclusive, a forma tentada quando na parte final do caput fala em “ainda que a oferta não seja aceita”.
Entretanto, entendo que os elementos considerados para a condenação pela prática do crime previsto no art. 299 do Código Eleitoral não são suficientes para a comprovação da conduta imputada a servidor público na seara administrativa, especialmente em se tratando de um Processo Administrativo Disciplinar instaurado no âmbito da Administração Pública.
Para a condenação eleitoral não era necessária a concessão de qualquer vantagem, bastava, apenas, o oferecimento ou promessa de vantagem em troca de voto ou abstenção. A autoria e a materialidade da conduta eleitoral é facilmente comprovada pelo juízo eleitoral. Situação diametralmente oposta do processo disciplinar. Explico.
Com a independência das instâncias, essa condenação criminal eleitoral não exime a Administração de apurar a conduta do servidor para enquadrá-la nas proibições da Lei 8.112/90.
Com efeito, a Administração Pública tem o dever de apurar com segurança a responsabilidade do servidor público que responde a Processo Disciplinar. Esse é o entendimento do Parecer-AGU nº GM-3 e do Parecer-AGU nº GQ-173, que assim preceituam:
“Incumbe à Administração apurar as irregularidades verificadas no serviço público e demonstrar a culpabilidade do servidor, proporcionando seguro juízo de valor sobre a verdade dos fatos. Na dúvida sobre a existência de falta disciplinar ou da autoria, não se aplica penalidade, por ser a solução mais benigna. (...). 50. (...) compete à Administração, por intermédio da comissão de inquérito, demonstrar a culpabilidade do servidor, com satisfatória certeza.
A Administração pode editar ato punitivo apenas na hipótese em que esteja convencida quanto à responsabilização administrativa do servidor a quem se imputa a autoria da infração. A dúvida deve resultar em benefício do indiciado.”
Assim sendo, comungamos do mesmo entendimento da Douta Advocacia-Geral da União, no sentido que não é possível utilizar a analogia para prejudicar o réu/indiciado e acolher uma vinculação peremptória, sem base legal expressa e sem a devida instrução probatória no âmbito Administrativo Disciplinar.
Consigne-se, também, que a sentença condenatória por si só apenas enseja a perda do cargo público em hipóteses taxativamente trazidas pela lei penal brasileira. Vejamos:
Art. 92 - São também efeitos da condenação:
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.
Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.
Logo, dependendo da penalidade que consta em Sentença Condenatória, esta não teria o condão de determinar a perda do cargo do servidor. Corroborando o acima exposto, citamos, novamente, o manual de Processo Administrativo Disciplinar da Controladoria-Geral da União onde esta ensina, claramente, que pode haver condenação criminal sem necessariamente haver a perda do cargo pelo servidor:
“Mas, caso haja condenação com aplicação de pena de privação da liberdade por crime que tenha conexão com a sua função pública, duas hipóteses de penalização podem ocorrer: a) se a pena imputada for por tempo inferior a quatro anos, o servidor ficará afastado de seu cargo ou função, perdendo o seu vencimento, sendo devido a seus familiares o auxílio-reclusão, conforme dispõe o artigo 229 da Lei nº 8.112/90;”
Por outro lado, se houver condenação criminal que, expressamente, determine a perda do cargo do servidor público, não há nem necessidade de abertura de processo administrativo disciplinar. Assim se manifesta o STJ:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL. PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. MODIFICAÇÃO NA ESFERA CÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Diante do trânsito em julgado de sentença penal condenatória que decreta a perda do cargo público, a autoridade administrativa tem o dever de proceder à demissão do servidor ou à cassação da aposentadoria, independentemente da instauração de processo administrativo disciplinar, que se mostra desnecessária. Isso porque qualquer resultado a que chegar a apuração realizada no âmbito administrativo não terá o condão de modificar a força do decreto penal condenatório.
O Supremo Tribunal Federal ratifica o entendimento do STJ e reforça mais ainda a necessidade de trânsito em julgado para se existir algum efeito da condenação na seara administrativa. Vejamos:
SERVIDOR - RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA CÍVEL E PENAL - DEMISSAO. ESTANDO O DECRETO DE DEMISSAO ALICERCADO EM TIPO PENAL, imprescindível e que haja provimento condenatório trânsito em julgado. Se de um lado e certo que a jurisprudência sedimentada do Supremo Tribunal Federal indica o caráter autônomo da responsabilidade administrativa, a não depender dos procedimentos cível e penal pertinentes, de outro não menos correto e que, alicerçada a demissão na pratica de crime contra a administração pública, este há que estar revelado em pronunciamento do Judiciário coberto pelo manto de coisa julgada.
Ante o exposto, podemos concluir que o princípio da independência das instâncias prevalece quase em sua totalidade nos casos de confronto judicial-administrativo, podendo a sentença condenatória suprimir o Processo Administrativo Disciplinar apenas nos casos taxativos de perda automática de cargo, desde que expressamente declarada pelo Magistrado e, após o seu trânsito em julgado.
Bibliografia:
Miguel Reale Júnior, Instituições de Direito Penal, vol.1, ed. Forense, 2004.
Francesco Carnelutti, "Direito Processual Civil e Penal", vol. II, ed. Péritas, 2001.Mauro Roberto Gomes de Mattos, "Direito Administrativo e Direito Penal", ed. Forense, 1998.
