Resumo: este trabalho verifica a hipótese de penhora de bens públicos, em lugar da emissão de precatórios, com vistas a uma maior efetividade das decisões judiciais que condenam o Estado.
Palavras-chave: bem público; penhora; precatório.
Sumário: 1. Definição do conceito de bem público. 2. Disciplina legal da (im)penhorabilidade do bem público. 3. À guisa de parecer. Referências Bibliográficas.
1. Definição do conceito de bem público
Inicialmente, para definir o conceito de bem público, mister distingui-los dos particulares. Nas palavras de Wanildo José Nobre Franco,
Bem público é aquele que, por determinação legal ou por sua própria natureza, pode ser utilizado por todos em igualdade de condições, sem necessidade de consentimento individualizado por parte da Administração. Outros bens há, contudo, sobre os quais o Estado exerce um domínio eminente, ainda que sendo eles da propriedade privada, simplesmente pelo fato de estarem em seu território e suscitarem interesse público. Aí, a expressão de sua soberania, a manifestação do summa potestas, a qualidade que tem o poder de ser supremo dentro dos limites de sua ação (FRANCO, 2005).
Vale dizer que a distinção dos bens públicos e particulares é feita pelo art. 98. do Código Civil, nestes termos:
Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional1 pertencentes às pessoas jurídicas de Direito Público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem (BRASIL, 2002).
Neste passo, convém lembrar a ideia de domínio público. Segundo Franco, trata-se de uma
noção mais abrangente que propriedade, pois aí se incluem os bens que não são do Poder Público. É o poder de dominação ou de regulamentação que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimônio (bens públicos), ou sobre os bens do patrimônio privado (bens particulares de interesse público), ou sobre as coisas inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (res nullius). Nesse sentido amplo e genérico, o domínio público abrange não só os bens das pessoas jurídicas de Direito Público interno como as demais coisas que, por sua utilidade coletiva, merecem a proteção do Poder Público, tais como as águas, as jazidas, as florestas, a fauna, o espaço aéreo e as que interessam ao patrimônio histórico e artístico nacional (FRANCO, 2005).
Nesse sentido, o disposto no art. 99. do Código Civil, in verbis:
Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado (BRASIL, 2002).
Daí se falar num domínio eminente e num domínio patrimonial do Estado.
Também segundo Franco, o domínio eminente do Estado
não constitui um direito de propriedade; é o poder que o Estado exerce potencialmente sobre as pessoas e os bens que se encontram no seu território. Esse poder não admite restrições; contudo, o absoluto dessa potestas está condicionado à ordem jurídico-constitucional e aos princípios, direitos e garantias da Lei Fundamental. O domínio eminente é um poder sujeito ao direito; não é um poder arbitrário. Em nome do domínio eminente é que são estabelecidas as limitações ao uso da propriedade privada, as servidões administrativas, a desapropriação, as medidas de polícia e o regime jurídico especial de certos bens particulares de interesse público (FRANCO, 2005).
Ainda segundo Franco, domínio patrimonial do Estado
é direito de propriedade, mas direito de propriedade pública, sujeito a um regime administrativo especial. A esse regime subordinam-se todos os bens das pessoas administrativas, assim considerados bens públicos e, como tais, regidos pelo Direito Público, embora supletivamente se lhes apliquem algumas regras da propriedade privada. Mas advirta-se que as normas civis não regem o domínio público; suprem, apenas, as omissões das leis administrativas (FRANCO, 2005).
Em síntese, diz Franco,
Esse poder superior (eminente) que o Estado mantém sobre todas as coisas existentes em seu território não se confunde com o direito de propriedade que o mesmo Estado exerce sobre as coisas que lhe pertencem, por aquisição civil ou administrativa. Aquele é um domínio geral e potencial sobre bens alheios; este é um domínio específico e efetivo sobre bens próprios do Estado, o que o caracteriza como um domínio patrimonial, no sentido de incidir sobre os bens que lhe pertencem (FRANCO, 2005).
Especificamente sobre os bens subordinados ao domínio patrimonial do Estado, isto é, os bens que integram o patrimônio público, e por isso são chamados de bens públicos, Franco afirma que se trata das
coisas corpóreas e incorpóreas, móveis, imóveis e semoventes de que o Estado se vale para poder atingir as suas finalidades. (...) São todas as coisas (...) de que sejam titulares os entes públicos, mesmo não se destinando à utilização pelo público. Seu estudo corresponde ao direito administrativo das coisas. [Pertencem,] a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais de Direito Público. Formam o patrimônio público e se submetem ao regime de direito público (FRANCO, 2005).
É possível restringir o conceito ainda mais. Afirma Franco que “os bens das entidades não-públicas que desempenham serviço público, ou integram a Administração Pública indireta (...) não se encaixam na categoria [estrita] de públicos, por não se lhes imputar o essencial do regime jurídico dos bens públicos, isto é, inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade” (FRANCO, 2005). Nesse sentido, cabe dizer que os bens pertencentes a essas entidades
são bens públicos com destinação especial e administração particular das instituições a que foram transferidos para consecução dos fins estatutários. (...) A despeito de serem bens públicos, dada sua destinação especial a organizações de personalidade privada e sua administração em moldes particulares, os bens das entidades paraestatais prestam-se a oneração como garantia real e sujeitam-se a penhora por dívidas da entidade, como, também, podem ser alienados na forma estatutária, independentemente de lei. No mais, regem-se pelas normas do Direito Público, inclusive quanto à imprescritibilidade por usucapião, uma vez que, se desviados dos fins especiais a que foram destinados, retornam à sua condição originária do patrimônio de que se destacaram (Idem).
Pelo exposto, de concluir que a natureza jurídica dos chamados bens públicos, seja em sentido lato, seja em sentido estrito, é a de coisa objeto de direito real, sendo o Estado o sujeito do direito, tanto em nome próprio quanto em razão do interesse público, que permite considerar como público até mesmo um bem próprio de particular. Em sentido genérico, bens públicos são aqueles que estão sob o domínio do Estado. No sentido mais estrito possível, bens públicos são aqueles pertencentes às pessoas jurídicas da Administração Pública direta. Em razão de sua finalidade precípua, os bens públicos são gravados pela cláusula da inalienabilidade e colocados fora do comércio jurídico (res quorum commercium non sit).
2. Disciplina legal da impenhorabilidade do bem público
O Código de Processo Civil dispõe que “Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: I – os bens inalienáveis (...)” (BRASIL, 1973). A consequência imposta pela legislação processual é que tais bens, sendo inalienáveis, isto é, estando fora do comércio jurídico, não estão sujeitos à execução, ou seja, nem mesmo decisão judicial poderia constranger o patrimônio do devedor no tocante aos bens gravados com as cláusulas da inalienabilidade e da impenhorabilidade. Assim dispõe o próprio Código de Processo Civil: “Art. 648. Não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis” (Idem).
Como se viu no item anterior, os bens públicos, em razão de sua finalidade, são inalienáveis, e, por força dos dispositivos legais citados, impenhoráveis.
É o que lembra Rafael Lara Martins. Citando Araken de Assis, ele afirma que o inc. I do art. 649. do Código de Processo Civil “trata, na verdade, da impenhorabilidade material absoluta, uma vez que os bens em questão estão fora de comércio” (MARTINS, 2007). E remata dizendo que “O bem público é o exemplo clássico do bem impenhorável por vontade legislativa (...)” (Idem).
De observar, no entanto, que nem todo bem público é, por força de lei, inalienável, e, em consequência, impenhorável. A propósito, dispõe o Código Civil, in verbis:
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.
Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei (BRASIL, 2002).
Desse modo, pois, consoante o disposto no Código Civil, bens públicos inalienáveis são os de uso comum e os de uso especial, ainda assim, somente “enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar” (BRASIL, 2002). Não são inalienáveis os bens dominicais, que “podem ser alienados, observadas as exigências da lei” (Idem).
A Lei 8.666/1993 dispõe, num longo rol de hipóteses, a respeito da alienação dos bens públicos dominicais (BRASIL, 1993, art. 17, I e II). A título de exemplo, permite alienações de bens imóveis mediante dação em pagamento, doação, permuta etc.; e, de bens móveis, mediante doação, permuta e venda de vários tipos (Idem, ibidem).
Sendo alienáveis os bens dominicais, de indagar se eles não seriam, em tese, penhoráveis. Entende-se poder dizer que sim, numa interpretação a contrario sensu dos citados arts. 649, I, e 648 do Código de Processo Civil. Com efeito, nada obsta o entendimento de que, não sendo considerados inalienáveis pela lei, os bens dominicais não são absolutamente impenhoráveis; e não sendo nem inalienáveis, nem impenhoráveis, estão sujeitos à execução.
Assim, do mesmo modo no que se refere à inalienabilidade, entende-se possível afirmar que a impenhorabilidade é a regra no caso dos bens de uso comum e de uso especial, mas não no caso dos bens dominicais. Considerando as definições constantes do art. 99. do Código Civil, os “rios, mares, estradas, ruas e praças”, bem como os “edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias” são inalienáveis como impenhoráveis; não o são os bens que “constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades” (BRASIL, 2002).
3. À guisa de parecer
Há muitos argumentos contrários à possibilidade de penhora de bens públicos. Decorrem eles da análise que parte da doutrina faz acerca da disciplina constitucional sobre o tema. De acordo com essa análise, a Constituição Federal, em regra, não permite execução direta contra a Fazenda Pública; especialmente, permiti-lo-ia apenas quando se tratasse de obrigações de pequeno valor, assim definidas em lei. Porém, há argumentos no sentido de que, mesmo no caso de crédito proveniente de obrigação de pequeno valor, nem decisão judicial transitada em julgado poderia constranger bem pertencente ao patrimônio do Estado, na qualidade de devedor, em favor de direito de credor.
Tal conclusão, entretanto, pode ser contestada por argumentos que, diante da problemática, analisam a disciplina constitucional sobre o tema sob outro prisma. Esses argumentos refletem a busca por uma maior efetividade das decisões judiciais, à luz de princípios constitucionais que fundamentam o processo civil. Propõem a harmonização entre a necessária proteção ao Erário, in abstracto, e a salvaguarda do direito à percepção do crédito, in concreto. Enfim, propugnam por uma compreensão no sentido de que, se ao final do litígio o Estado for condenado a pagar, não se deve protelar a execução do crédito, quando houver bens disponíveis à penhora.
Argumentos do primeiro tipo são expostos por Ibraim José das Mercês Rocha, referindo-se, especificamente, ao dispositivo constitucional que, como mencionado acima, trata da execução de créditos provenientes de obrigações de pequeno valor contra a Fazenda Pública. Com maior razão, os argumentos que apresenta são extensivos à execução dos créditos contra a Fazenda Pública a ser satisfeitos por precatório.
Rocha fundamenta sua análise na premissa de que o “processo executivo contra a Fazenda Pública, longe de configurar-se verdadeira invasão ao patrimônio público pelo próprio Estado, é mecanismo de pagamento voluntário” (ROCHA, 2001). Em seguida, diz que, “Decorrente dessa especial natureza, o mecanismo atual dos precatórios, regra geral do pagamento dos débitos fazendários, vem sendo sistematicamente interpretada pelos Tribunais como procedimento meramente administrativo” (Idem). Observa, então, que “já está ocorrendo a penhora de bens públicos, no caso, valores da conta única do Estado, a fim de ‘garantir a execução’” (Idem). A propósito, afirma que, “além de se questionar a viabilidade do processo em si, cumpre esclarecer se esse ato executivo é possível contra a Fazenda Pública” (Idem). E faz uma série de indagações:
Seria uma espécie de execução por quantia certa contra devedor solvente? Parece que essa é a mentalidade que procura vingar, mas, como sabemos, nesse tipo de execução, um de seus atos executórios é justamente a penhora de bens no caso de não-cumprimento voluntário por parte do executado da sua obrigação de pagar o crédito ao exequente. Fica claro que o ato da penhora somente se realiza após o não-cumprimento voluntário da obrigação por parte do devedor, como meio de coação do Estado, que invade o seu patrimônio para, assim, poder satisfazer o crédito devido. Assim, nesse procedimento, após a citação (notificação) para o Estado pagar o devido, não o cumprindo, ou embargando a execução, e sendo este julgado improcedente, seria o caso de penhora dos bens públicos? Nem que fosse, no último caso, para seguir-se na execução provisória, após o recurso da Fazenda? E se não paga, ou deixa de embargar, seria o caso de seguir-se a penhora? Deveria a Fazenda garantir a execução oferecendo bens à penhora? (Idem).
Rocha, então, apresenta vários argumentos em sentido negativo a essas indagações. Para ele,
o ato da penhora, sendo apenas preparatório, se admitido contra a Fazenda Pública, estar-se-ia, ipso facto, permitindo a expropriação e alienação de bens públicos. (...) seria de se questionar se os bens públicos podem ser expropriados e alienados, ainda que pelo Estado-Juiz? Somos forçados a concluir que não (ROCHA, 2001).
Citando Celso Antônio Bandeira de Mello, lembra que “a inalienabilidade se aplica aos bens públicos em geral”, razão pela qual, argumenta, a satisfação de crédito contra o Estado
teria de ser levada à realização não por meio da penhora como um dos atos do processo executivo de execução por quantia certa, pois os bens públicos são impenhoráveis, uma vez que inalienáveis, logo esse ato executório é incompatível contra os entes públicos (Idem).
Afirma que
não podem as regras de Direito processual violar ou serem interpretadas de forma a violar as regras muito específicas e particulares do Direito Administrativo, ou que regem o atuar da administração pública e, portanto, as especiais regras sobre a gerência e natureza jurídica dos bens a que o administrador está obrigado e bem gerir como dever-função na salvaguarda do interesse público (Idem).
E conclui dizendo:
a penhora de bens públicos é incompatível com as regras do Direito Administrativo, que ditam a sua inalienabilidade, a qual alcança o próprio Estado-Juiz, que não pode realizar a expropriação de bens públicos, pois isso viola regras básicas de compatibilidade entre os dois ramos do Direito Público (Idem).
Neste passo, cumpre analisar a pertinência desses argumentos, apresentando, quando couber, os que lhes sejam opostos.
Um primeiro argumento é o da inalienabilidade e impenhorabilidade dos bens públicos em geral.
A esse respeito, suficiente lembrar o que está dito no item anterior, onde se concluiu que a inalienabilidade e a impenhorabilidade são a regra no caso dos bens de uso comum e de uso especial, mas não no caso dos bens dominicais. É dizer, pois, que, afora aqueles, estes, que “constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades”, a teor do disposto no inc. III do art. 101. do Código Civil, são alienáveis e penhoráveis (BRASIL, 2002).
Um segundo argumento é o de que “a penhora de bens públicos é incompatível com as regras do Direito Administrativo”, haja vista o interesse público, que os poria a salvo das vicissitudes do comércio jurídico (ROCHA, 2001).
A propósito, convém lembrar a distinção, feita pela doutrina, entre os chamados interesse público primário e interesse público secundário.
Segundo Bandeira de Mello, interesses públicos primários “são os interesses da coletividade como um todo”, e interesses públicos secundários, aqueles que o Estado, “pelo só fato de ser sujeito de direitos”, pode “ter como qualquer outra pessoa” (MELLO, 2008, p. 72). Os primeiros são os interesses públicos propriamente ditos; os segundos são, em verdade, interesses individuais do Estado, defensáveis apenas quando, “sobre não se chocarem com os interesses públicos propriamente ditos, coincidam com a realização deles” (Idem, p. 66). Esclarecedor e conveniente o seguinte exemplo:
[O Estado] Poderia, portanto, ter o interesse secundário de resistir ao pagamento de indenizações, ainda que procedentes (...). Estaria, por tal modo, defendendo interesses apenas “seus”’, enquanto pessoa, enquanto entidade animada do propósito de despender o mínimo de recursos e abarrotar-se deles ao máximo. Não estaria, entretanto, atendendo ao interesse público, ao interesse primário, isto é, àquele que a lei aponta como sendo o interesse da coletividade: o da observância da ordem jurídica estabelecida a título de bem curar o interesse de todos (Idem, p. 72).
É preciso ter em vista, portanto, que o Estado, quando em juízo, isto é, na qualidade de sujeito processual, possui prerrogativas, não privilégios2. Como afirma Maria Lúcia Miranda Alvares, o Estado, sob a forma de Administração Pública, “goza de determinadas prerrogativas que não são conferidas aos particulares, cuja fundamentação encontra ressonância no regime jurídico de Direito Público a que está submetida” (ALVARES, 2004). Assim, diz ela, as prerrogativas processuais “conferidas pelo ordenamento jurídico não parecem surgir como exceção à regra legal, mas como regra a ser aplicada à Fazenda Pública em face do regime jurídico de Direito Público a que está sujeita” (Idem). E complementa:
Sob esse enfoque, a tutela do interesse público pela Administração nos levaria a afirmar que essa situação de desequilíbrio processual em relação ao particular não teria o condão de violar o princípio da isonomia, eis que devidamente justificada pela supremacia do interesse coletivo (Idem).
Observa que,
Nessa esteira de raciocínio, há que se consentir que as prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Pública, principalmente as relativas aos precatórios, não são apenas pertinentes, mas necessárias para atingir o bem comum, que será concretizado mediante ações implementadas pelo Estado, planejadas e programadas sob o contexto do orçamento público. Desta feita, igualar o particular ao ente público em nível de execução judicial seria o mesmo que trabalhar com o contingenciamento de todo o orçamento, o que inviabilizaria melhores condições de investimento, de crescimento econômico, a repercutir diretamente sobre o cidadão.
Aliás, se com o sistema de precatório ainda se corre o risco de um colapso no sistema, eis que em muitos municípios, por exemplo, as receitas públicas mal conseguem sustentar a máquina estatal, imagine sem o sistema de precatórios. Seria o caos. Todos os programas de governo ficariam à mercê das execuções judiciais e quem sofreria, em última análise, seria a própria população.
Não se pretende, sob esse enfoque, dar guarida ao mau gestor que nem ao menos faz a reserva orçamentária para o pagamento dos créditos decorrentes de um requisitório, como determina a Constituição, mas demonstrar que o precatório é a melhor maneira de evitar danos ao interesse público, na medida em ele fará parte da própria programação orçamentária. É lógico que a estrutura em epígrafe se mostra eficaz sob o prisma do cumprimento da Constituição, da ordem jurídica. O problema é que o Judiciário pouco conhece das questões fiscais e o Executivo faz de conta que aplica a lei, e, nesse caso, a prerrogativa (precatório) passa a ser um fator de discriminação, um privilégio, uma cobertura para os inadimplentes, submetendo o Poder Público às comparações com o particular, cuja execução judicial é, sem dúvida, mais eficaz (Idem).
E conclui afirmando:
resta evidente que a maximização desses condicionamentos em favor da Fazenda Pública pode levar ao desvio do sistema, daí a necessidade de buscar a razoabilidade das prerrogativas e identificar se elas estão velando pelo respeito aos procedimentos como forma de preservar o Estado Democrático de Direito. Se não houver ressonância, há que se sucumbir à hipótese de que estamos diante de verdadeiros privilégios processuais! (Idem).
De concluir, pois, que as prerrogativas processuais da Fazenda Pública, ao tempo em que são necessárias, fundamentam a proteção ao Erário. No entanto, argumentar pela impossibilidade da penhora de bens públicos, sob a consideração de que estão todos eles gravados com as cláusulas da inalienabilidade e da impenhorabilidade, haja vista o interesse público que os reveste, em alguns casos, é negar efetividade às decisões judiciais e estabelecer discriminações negativas entre os litigantes; mais concretamente, é conferir ao Estado um salvo-conduto para não honrar seus débitos, mesmo quando reconhecidos judicialmente; em consequência, é esvaziar o direito à percepção do crédito, que assim seria negado tanto voluntária quanto impositivamente.
Aqui, convém falar num aspecto do princípio da efetividade, que vem a ser a efetividade da jurisdição. Como diz Kiyoshi Harada,
Quem provoca a jurisdição do Estado quer ver não apenas proclamado o seu direito subjetivo material, como também, e principalmente, o resultado prático traduzido em termos de efetiva satisfação do direito pleiteado. Afinal, jurisdição outra coisa não é senão o poder estatal de aplicar a lei ao caso concreto nas relações entre os indivíduos ou entre indivíduos e a sociedade, com o fito de promover a justiça (HARADA, 2008).
Desse modo, vê-se que àquele que litiga com o Estado toca o direito à efetividade da jurisdição3. Vale dizer que esse litigante potencial pode ser um ente, entidade ou órgão do próprio Estado. Não sendo efetivo o processo, em razão de homenagem ao regime dos precatórios4, as relações entre as pessoas com o Estado, ou dentro do próprio Estado, inicialmente materiais, e possivelmente processuais, careceriam de segurança jurídica. De observar que a tanto não se prestaria o ordenamento jurídico, pois enquanto o credor sempre terá de receber o seu crédito, ao devedor sempre caberá honrar o seu débito. Não se pode admitir que, mesmo quando reconhecido judicialmente, o credor não receba o seu crédito, porque ao devedor seja dado não honrar o seu débito. Esse é um argumento ab absurdo, que não encontra guarida nas regras de interpretação jurídica, uma vez que a coisa julgada não se subordina a uma prerrogativa, menos ainda a um privilégio.
A propósito, Thaísa Haber Faleiros diz que “A efetividade perfeita, como direito substantivo, poderia ser expressa como a capacidade de um instrumento para atingir os fins ou produzir os efeitos a que se destina”, e que a “finalidade jurídica do processo” é “a atuação concreta e eficiente do direito material, ou seja, as situações subjetivas de vantagem conferidas pela ordem jurídica aos sujeitos de direito” (FALEIROS, 2002).
Dito isso, de observar o quanto o entendimento de que não é possível penhorar bens públicos, com esteio no regime de precatórios, torna o processo civil inefetivo. Nesse mesmo sentido argumenta Luiz Guilherme Marques, para quem essa compreensão do regime de precatórios é uma das razões de “fragilidade do processo civil brasileiro” (MARQUES, 2000). Ele chega a propor, como solução, que, “nos casos de condenação do Estado "lato sensu", ao invés de precatório, obrigue-se o Estado a pagar o débito como qualquer outro devedor, sujeito às regras comuns” (Idem).
Tendo em vista a atual disciplina constitucional e legal sobre o tema, entende-se possível afirmar o seguinte:
Os bens públicos dominicais são penhoráveis, prestando-se à satisfação de eventuais débitos do Estado;
Em execuções de débitos decorrentes de obrigações de pequeno valor, definidas como tais em legislação própria, a respectiva decisão judicial pode determinar a penhora de bens públicos, sem que para isso seja necessária a expedição de precatórios;
Em execuções de débitos decorrentes de outros tipos de obrigações, a respectiva decisão judicial pode determinar a penhora de bens públicos, a título de obrigação alternativa para o caso de o Estado não atender à ordem cronológica de apresentação de precatórios, ou não priorizar o pagamento de seus débitos de natureza alimentícia; e
O regime de precatórios é uma prerrogativa processual do Estado, que não deve ser invocada como supedâneo teórico da impenhorabilidade dos bens públicos, sob pena de constituir verdadeiro privilégio, a obstar a prestação jurisdicional efetiva.
