Analisam-se as alterações promovidas pela Lei nº 12.734/2012 na distribuição dos recursos de royalties pela exploração de petróleo entre os entes federativos brasileiros, aferindo-se a constitucionalidade dessas modificações.

Resumo: Este trabalho analisa as alterações promovidas pela Lei nº 12.734/2012 na distribuição dos recursos oriundos do pagamento de royalties pela exploração de petróleo entre os entes federativos brasileiros. O referido diploma aumentou as quantias direcionadas à generalidade das unidades federadas, reduzindo a participação dos Estados e Municípios produtores de petróleo, que eram beneficiados pela legislação anterior. A constitucionalidade das aludidas modificações foi questionada pelos Estados produtores por meio de diversas ações no Supremo Tribunal Federal, o que levou à suspensão da eficácia de diversos dispositivos da Lei nº 12.734/2012, em sede de medida cautelar. Neste estudo, buscou-se aferir a constitucionalidade da mencionada legislação em face da Constituição de 1988. Como resultado, chegou-se à conclusão de que as alterações promovidas estão em consonância com a Constituição e com o pacto federativo por esta delineado, que se fundamenta na cooperação e na solidariedade entre os entes federados.

Palavras-chave: Petróleo. Royalties. Distribuição. Federalismo. Solidariedade.

ABSTRACT: This study analyzes the changes introduced by Law No. 12.734/2012 in the distribution of funds from the payment of royalties for oil exploration among the Brazilian federative units. The Act aims to increase the amounts directed to the generality of the federated units, reducing the participation of oil producing States and Municipalities, which were benefited by the previous legislation. The constitutionality of the aforementioned modifications was questioned by producing states through various lawsuits in the Supreme Court, which led to the suspension of the effectiveness of certain provisions of Law No. 12.734/2012 in injunctive relief. In this study, we sought to assess the constitutionality of that legislation before the 1988 Constitution. As a result, the study came to the conclusion that the changes introduced by Law No. 12.734/2012 are in line with the Constitution and the model of federalism outlined in it, which is based on cooperation and solidarity among the federated entities.

Keywords: Oil. Royalties. Distribution. Federalism. Solidarity.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O regime jurídico dos royalties do petróleo e o seu enquadramento em face do art. 20, §1º da Constituição. 3. As alterações promovidas pela Lei nº 12.734/2012 na repartição dos royalties do petróleo entre os entes federativos brasileiros. 3.1 As Ações Diretas de Inconstitucionalidade contra a Lei nº 12.734/2012: análise da constitucionalidade das alterações promovidas pelo referido diploma. 3.1.1 Natureza compensatória e não redistributiva dos royalties. 3.1.2 Violação do art. 155, §2º, X, “b” da Constituição Federal. 3.1.3 Extensão das mudanças para os contratos de concessão anteriores à sua vigência. 3.2 Argumentos a favor das alterações promovidas pela Lei nº 12.734/2012 na distribuição dos royalties do petróleo entre os entes federativos. 4. Considerações Finais. Referências bibliográficas.


1 INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como objeto de estudo as alterações promovidas pela Lei nº 12.734/2012 na distribuição dos royalties e da participação especial devidos em função da exploração de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos entre os entes federados brasileiros[1], que causaram intensas discussões políticas e jurídicas, no que se transformou em um verdadeiro conflito federativo, demonstrando a relevância do tema.

 Com efeito, o referido diploma legal diminuiu a participação dos Estados e Municípios produtores na percepção dos royalties do petróleo, favorecendo uma maior distribuição entre a generalidade dos entes federativos, indo de encontro, portanto, aos interesses das unidades federativas produtoras.

A alteração promovida pelo Congresso Nacional teve sua constitucionalidade questionada pelos Estados produtores, por meio de diversas ações diretas de inconstitucionalidade propostas perante o Supremo Tribunal Federal (STF).

Diante da carência de um posicionamento pacífico sobre o tema, e dos evidentes impactos sociais e econômicos que a questão traz para o País, justifica-se a realização de estudo que busque responder à seguinte indagação norteadora: os critérios de distribuição dos royalties do petróleo entre os entes federados seguidos pela Lei nº 12.734/2012 estão de acordo com o modelo de federalismo instituído no Brasil pela Constituição de 1988?

Para atingir esse objetivo, foi realizada pesquisa de caráter bibliográfico e jurisprudencial, bem como foram considerados os diversos diplomas legais referentes à matéria, traçando-se, inicialmente, um breve panorama sobre o regime jurídico dos royalties petrolíferos, para, posteriormente, analisar de forma mais detida as modificações introduzidas pela Lei nº 12.734/2012 na distribuição dos royalties do petróleo entre os entes federativos, sendo descritos os argumentos contrários e favoráveis às alterações, para que fosse possível avaliar a sua constitucionalidade em face da Constituição de 1988.


2 O REGIME JURÍDICO DOS ROYALTIES DO PETRÓLEO E O SEU ENQUADRAMENTO EM FACE DO ART. 20, §1º DA CONSTITUIÇÃO

Por ser o petróleo um bem de grande importância para a economia moderna, tornam-se necessários mecanismos tendentes a fazer com que a sua exploração se dê em benefício coletivo, e não somente do capital privado. Assim, cabe ao Estado um papel relevante no que concerne à exploração desse recurso natural. (BERCOVICI, 2011, p. 314)

No Brasil, o petróleo é um bem de propriedade da União, conforme o art. 20, IX da Constituição Federal (CF), e sua exploração é monopólio federal (CF, art. 177). Pode haver, contudo, a contratação de empresas estatais ou privadas para que essa exploração seja realizada, nos termos do art. 177, §1º da Constituição de 1988.

Sendo o petróleo um bem público, a sua exploração deve reverter algum benefício para a coletividade, o que é feito em grande medida com o pagamento de determinadas quantias pela exploração petrolífera ao Poder Público, sendo os royalties uma dessas formas de remuneração, conforme o art. 45 da Lei nº 9.478/97.

Esse pagamento tem fundamento constitucional, extraído do art. 20, §1º da Constituição, que dispõe nos seguintes termos:

Art. 20 (Omissis)

§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural [...] no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

Percebe-se que esse comando normativo aponta duas figuras jurídicas distintas: a compensação financeira e a participação nos resultados. Muito embora alguns autores não façam distinção entre elas, tais como Barroso (2010, p. 19) e Rubinstein (2012, p. 14), a diferenciação deve ser feita[2], pois entendimento diverso significaria desprezo à literalidade do texto constitucional, sendo regra elementar de hermenêutica a de que não se devem presumir, nos textos legais, palavras ou expressões inúteis (MAXIMILIANO, 2003, p. 204).

Ademais, o fundamento para cada uma dessas espécies de remuneração ao Poder Público é diverso. Com efeito, a compensação financeira fundamenta-se no ressarcimento a eventuais prejuízos (ambientais, sociais etc.) que a exploração petrolífera possa causar, conforme entendimento adotado pelo STF no Recurso Extraordinário nº 228.800/DF. Já a participação nos resultados tem como base a remuneração ao Estado pela utilização de um bem público não renovável, independentemente da ocorrência de quaisquer prejuízos.

Nesse ponto, surge o seguinte questionamento: em qual dessas categorias os royalties se enquadram? Sabendo-se que estes se constituem de um montante correspondente a dez por cento da produção de petróleo ou gás natural, nos termos do art. 47 da Lei nº 9.478/97, o seu melhor enquadramento, diante das alternativas postas pelo art. 20, §1º da Constituição, é o de participação nos resultados, pois a base de cálculo determinada pela Lei nº 9.478/97 (quantitativo da produção) nada tem a ver com qualquer prejuízo causado pela exploração petrolífera. Por outro lado, ao se aplicar uma alíquota sobre a produção de petróleo, o Estado nada mais faz do que obter uma participação em seus resultados.


3 AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI Nº 12.734/2012 NA REPARTIÇÃO DOS ROYALTIES DO PETRÓLEO ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS NO BRASIL

A discussão sobre a distribuição dos royalties do petróleo entre os entes federativos ganhou destaque no Brasil com a Lei nº 12.734/2012, porquanto o referido diploma diminuiu a participação dos Estados e Municípios produtores na percepção dos royalties do petróleo, favorecendo a distribuição entre a generalidade dos entes federativos.

No que concerne à exploração de petróleo em terra, rios, lagos, ilhas fluviais e lacustres, não houve modificação. Em relação à produção na plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, alterou-se a repartição, conforme a seguinte tabela:

Tabela 1 - Alterações promovidas pela Lei nº 12.734/2012 na repartição dos royalties entre os entes federativos.

 

Lei nº 9.478/97 (redação anterior)

Lei nº 12.734/2012

Royalties: exploração na plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva.

Royalties de até 5%

Royalties de até 5%

  • Estados confrontantes: 30%
  • Municípios confrontantes: 30%
  • Municípios com instalações: 10%
  • União: 20%
  • Fundo especial a ser distribuído entre os Estados, Territórios e Municípios: 10%
  • Estados confrontantes: 20%
  • Municípios confrontantes: 17% (valor reduzido a 4% até 2019)
  • Municípios afetados: 3% (valor reduzido a 2% em 2017)
  • União: 20%
  • Fundo especial a ser distribuído entre os Estados e Distrito Federal: 20% (valor aumentado para 27% até 2019)
  • Fundo especial a ser distribuído entre os Municípios: 20% (valor aumentado para 27% até 2019)

Parcela que superar os 5%

Parcela que superar os 5%

  • Estados confrontantes: 22,5%
  • Municípios confrontantes: 22,5%
  • Municípios afetados: 7,5%
  • União: 40%
  • Fundo Especial, a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios: 7,5%
  • Estados confrontantes: 20%
  • Municípios confrontantes: 17% (valor reduzido a 4% até 2019)
  • Municípios afetados: 3% (redução a 2% até 2017)
  • União: 20%
  • Fundo Especial, a ser distribuído entre todos os Estados: 20% (valor aumentado a 27% até 2019)
  • Fundo Especial, a ser distribuído entre todos os Municípios: 20% (valor aumentado a 27% até 2019)

Fonte: tabela baseada em quadro constante da Petição Inicial do Governador do Estado do Rio de Janeiro na ADI nº 4917/DF. Disponível em:< http://s.conjur.com.br/dl/adi-4917-peticao-inicial-estado-rio.pdf>. Acesso em: 05 nov. 2013.

Percebe-se que as referidas alterações vão de encontro aos interesses dos Estados e Municípios produtores, porquanto reduzem sensivelmente as receitas a que esses entes federados podem fazer jus a título de royalties pela exploração de petróleo, embora ainda mantenha percentual razoável para esses entes federativos. Por outro lado, o citado diploma aumenta enormemente os recursos destinados aos outros Estados e Municípios, com a formação dos fundos especiais, distribuídos de acordo com as regras do Fundo de Participação dos Estados (FPE) e do Fundo de Participação dos Municípios (FPM).

3.1 As Ações Diretas de Inconstitucionalidade contra a Lei nº 12.734/2012: análise da constitucionalidade das alterações promovidas pelo referido diploma

Essa modificação trouxe questionamentos jurídicos e políticos, o que levou o Governador Sérgio Cabral, do Rio de Janeiro, onde se concentra a maior produção de petróleo do Brasil, a propor, no STF, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4917, distribuída à relatoria da Ministra Cármen Lúcia, apontando supostos vícios de constitucionalidade na Lei nº 12.734/2012. Outras três ações foram propostas com o mesmo objetivo, pela Mesa Diretora do Poder Legislativo do Rio de Janeiro (ADI nº 4.918), pelo Governador Renato Casagrande, do Espírito Santo (ADI nº 4.916), e pelo Governador Geraldo Alckmin, de São Paulo (ADI nº 4.920), fundamentadas nos mesmos argumentos, e a serem relatadas pela mesma Ministra.

O Governador do Rio de Janeiro (e os dos demais Estados produtores) atacaram os novos critérios de distribuição dos royalties do petróleo pelos seguintes fundamentos: a) as novas regras iriam de encontro ao disposto no art. 20, §1º da Constituição, já que os royalties teriam natureza compensatória, e não redistributiva; b) a Lei nº 12.734/2012 violaria o art. 155, §2º, X, “b” da Constituição, pois os royalties teriam também a função de compensar as regiões produtoras da imunidade tributária sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados. Além dos aludidos aspectos de mérito, foi questionada a aplicação da Lei nº 12.734/2012 aos contratos de concessão anteriores à sua vigência, o que afrontaria os princípios da segurança jurídica, do ato jurídico perfeito, da responsabilidade fiscal, dentre outros[3]

A ministra relatora da ADI nº 4.917, Carmen Lúcia, em sede de medida cautelar, acolheu os argumentos trazidos pelo governador fluminense, suspendendo os efeitos das alterações promovidas pela Lei 12.734/2012, ad referendum do Plenário da Corte[4].

Serão analisados a seguir os argumentos que fundamentam a tese de inconstitucionalidade do diploma legislativo em tela, bem como a decisão prolatada liminarmente pela Ministra Carmen Lúcia na ADI nº 4917/DF.

3.1.1 Natureza compensatória e não redistributiva dos royalties

O argumento de que os royalties teriam uma natureza compensatória para as regiões produtoras é defendido por Barroso (2010, p. 20), segundo quem o proprietário de um território tem direitos decorrentes da utilização de bem situado em seu domínio, além do que as regiões produtoras devem ser compensadas pelos riscos, desafios e ônus com os quais passam a conviver em virtude da produção petrolífera.

O mesmo entendimento foi adotado pela Ministra Cármen Lúcia, em sua decisão cautelar na ADI nº 4917/DF:

O direito das entidades federadas, Estados e Municípios, constitucionalmente assegurado, decorre de sua condição territorial e dos ônus que têm de suportar ou empreender pela sua geografia e, firmado nesta situação, assumir em sua geoeconomia, decorrentes daquela exploração. Daí a garantia constitucional de que participam no resultado ou compensam-se pela exploração de petróleo ou gás natural. [...] A alteração legislativa promovida, a aquinhoar Estados e Municípios não ajustados nas condições territoriais constitucionalmente descritas, com participação nos resultados da exploração de petróleo e gás natural ou com valores compensatórios, mostra-se dissonante da norma constitucional apontada como paradigma. (STF - ADI: 4917 DF, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 18/03/2013, Data de Publicação: DJe-054 DIVULG 0/03/2013 PUBLIC 1/03/2013).

Esse argumento, contudo, não se sustenta, porquanto a natureza jurídica dos royalties do petróleo, na forma estabelecida pelo legislador ordinário brasileiro, é de participação no resultado da exploração, e não de compensação financeira, figuras jurídicas que não se confundem. Destarte, por não estarem relacionados a qualquer prejuízo eventualmente causado pela atividade de exploração petrolífera, os recursos dos royalties não se destinam, obrigatoriamente, apenas às regiões onde ocorra a produção, sendo possível que o legislador federal estabeleça critérios de distribuição que melhor atendam aos interesses nacionais em um determinado momento histórico.

Ademais, quando Barroso (2010, p. 20) afirma que “o titular de um território, analogamente a qualquer proprietário, tem direitos decorrentes da utilização de bem situado em seu domínio”, tomando isso como fundamento para as pretensões dos Estados e Municípios produtores, incorre em grave equívoco, pois a nova legislação apenas modificou a repartição dos royalties para a exploração de petróleo que ocorra na plataforma continental, no mar territorial ou na zona econômica exclusiva, territórios que pertencem à União (CF, art. 20, V e VI), e não aos Estados e Municípios confrontantes.

Deve ser ressaltado ainda o fato de que a legislação anterior já previa a participação de Estados e Municípios não produtores de petróleo na repartição dos royalties devidos por essa exploração. Com efeito, a Lei nº 7.453/85 previu, no seu art. 1º, que uma parcela do valor dos royalties fosse destinada a um Fundo Especial, a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios. No mesmo sentido dispôs o art. 7º da Lei nº 7.990/89. Já o art. 9º do mesmo diploma proclamou que os Estados deveriam transferir 25% (vinte e cinco) por cento dos recursos arrecadados com royalties entre todos os Municípios, mesmo que não se situassem em zonas produtoras de petróleo. A Lei nº 9.478/97, por sua vez, previu em seu art. 49 que, em caso de extração na plataforma continental, 7,5% (sete vírgula cinco por cento) do valor arrecadado com royalties deveria ser destinado à constituição de um Fundo Especial, repartido entre todos os Estados, Territórios e Municípios.

Destarte, percebe-se que a participação de entes federativos não produtores de petróleo na distribuição dos royalties, notadamente através da técnica dos Fundos Especiais, não constitui nenhuma inovação em nosso ordenamento jurídico. Em verdade, a Lei nº 12.734/2012 realizou somente uma readequação nos percentuais destinados a cada um dos entes federados, em atenção à perspectiva de aumento na produção petrolífera no Brasil.

Ressalte-se que mesmo com as modificações promovidas pela Lei nº 12.734/2012, os Estados e Municípios produtores ainda terão uma parcela própria, que, com o aumento da produção, representará valor substancial, apto a provê-los de condições para proporcionar a infraestrutura que seja eventualmente necessária às atividades da indústria petrolífera.

Em suma, após uma análise do regramento constitucional da matéria, bem como da evolução histórica da legislação sobre o tema, a participação de Estados e Municípios não produtores de petróleo não pode ser considerada inconstitucional sob o fundamento de que tais receitas possuem natureza compensatória, e não redistributiva.

3.1.2 Violação do art. 155, §2º, X, “b” da Constituição Federal

Outra tese usada para impugnar a constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei nº 12.734/2012 relaciona-se ao art. 155, §2º, X, “b” da Constituição Federal, que trata do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

Conforme o referido dispositivo, o ICMS não incidirá sobre operações que destinem a outros Estados petróleo e derivados, configurando, destarte, uma imunidade tributária que prejudica os Estados produtores de petróleo, na medida em que estes se veem privados de uma fonte de arrecadação, qual seja: as operações que destinem aos Estados não produtores petróleo, combustíveis, lubrificantes etc. Diante dessa situação, os royalties sobre a produção de petróleo seriam uma forma de compensar os entes federativos produtores por essa perda. (BARROSO, 2010, p. 15)

 Entendimento semelhante foi adotado pela Ministra Cármen Lúcia para suspender a eficácia das alterações promovidas pela Lei nº 12.734/2012. Nesse sentido, confira-se trecho da Medida Cautelar concedida na ADI nº 4.917/DF:

A participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural ou compensação financeira por essa exploração acomoda-se a modelo tributário, que fixa orientação diversa para Estados titulares desse direito (previsto no § 1º do art. 20) e para aqueles que com tais recursos não podem contar. Daí a norma da al. b do inc. X do § 2º do art. 155 da Constituição, segundo a qual não incidirá ICMS sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados e energia elétrica. Vale dizer, orienta-se a hipótese de incidência tributária segundo o destino e não a origem do produto tributado, exatamente para se acomodar o regime de finanças na Federação. (STF - ADI: 4917 DF , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 18/03/2013, Data de Publicação: DJe-054 DIVULG 0/03/2013 PUBLIC 1/03/2013).

Nesse ponto, deve ser ressaltado que desde a promulgação da Constituição vigente, os valores arrecadados a título de royalties elevaram-se de forma exponencial, e a previsão é de que aumentem ainda mais. Essa situação, muito diversa daquela de 1988, tem gerado disparidades, pois a suposta “compensação” pela perda do ICMS sobre a circulação interestadual de petróleo revela-se, pelos critérios atuais, desproporcional. De fato, Nota Técnica da Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados dá conta de que o Estado do Rio de Janeiro recebeu, no ano de 2012, a título de royalties e participação especial, R$ 6,75 bilhões a mais do que seria necessário para compensar a perda de ICMS (LIMA, 2013, p. 18).

Em verdade, contudo, tal compensação nem mesmo existe. Com efeito, se o art. 20, §1º da Constituição, ao prever o pagamento de royalties sobre a produção de petróleo, opera como uma forma de compensar a perda de receita proveniente da imunidade tributária prevista pelo art. 155, §2º, X, “b” da Constituição, não faria sentido o pagamento de royalties a Municípios (mesmo produtores), e nem à União, na medida em que o ICMS é um imposto estadual. Ocorre que o art. 20, §1º é claro ao dispor que a participação nos resultados da exploração de recursos naturais ou a compensação financeira por esta é devida “aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União”.

Destarte, é correto se concluir no sentido de que não se pode entender que os royalties constituam uma compensação pela perda de arrecadação do ICMS em virtude do art. 155, §2º, X, “b” da Constituição[5], de modo que as alterações promovidas pela Lei nº 12.734/2012 não podem ser consideradas inconstitucionais sob esse fundamento.

3.1.3 Extensão das mudanças para os contratos de concessão anteriores à sua vigência

Outra tese apontada na ADI nº 4917/DF para impugnar a Lei nº 12734/2012, embora não ataque o mérito desse diploma, consiste em uma suposta invalidade da aplicação das alterações promovidas para as concessões firmadas anteriormente à sua vigência, o que violaria as garantias do direito adquirido, do ato jurídico perfeito, da segurança jurídica, e aos princípios da responsabilidade fiscal, do equilíbrio econômico-financeiro e da boa-fé objetiva.

O argumento foi acolhido pela Ministra Cármen Lúcia, nos seguintes termos:

Das concessões acabadas decorreram direitos que ingressaram no patrimônio público das pessoas federadas e que, mesmo se desdobrando em recebimentos de valores no presente e parcelas no futuro, fundamentam-se em processos findos, válidos, que se formaram e se aperfeiçoaram segundo a legislação vigente no período em que se deram os seus atos. Aplicar a nova legislação àqueles atos e processos aperfeiçoados segundo as normas vigentes quando de sua realização seria retroação, dotar de efeitos pretéritos atos e processos acabados segundo o direito, em clara afronta à norma constitucional do inc. XXXVI do art. 5º, antes mencionado. (STF - ADI: 4917 DF , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 18/03/2013, Data de Publicação: DJe-054 DIVULG 0/03/2013 PUBLIC 1/03/2013).

Para o esclarecimento desse ponto, cumpre tecer considerações acerca de como se dão os pagamentos dos royalties do petróleo, a fim de se aferir o acerto da tese dos Estados e Municípios produtores, bem como das conclusões da Ministra Cármen Lúcia sobre o tema.

De acordo com o art. 47 da Lei nº 9478/97: “Os royalties serão pagos mensalmente, em moeda nacional, a partir da data de início da produção comercial de cada campo, em montante correspondente a dez por cento da produção de petróleo ou gás natural.” Percebe-se, destarte, que os royalties somente são devidos depois de produzido o petróleo. Sendo assim, é possível que um campo, mesmo depois de licitada a concessão, não venha a produzir nenhum petróleo, seja em virtude de dificuldades operacionais, geológicas etc., o que significa dizer que o fato de ser assinado o contrato de concessão não necessariamente implica no ingresso de recursos nos cofres dos entes federativos (LIMA, 2013, p. 33).

Desse modo, tendo em vista que o pagamento de royalties não se relaciona com o momento da assinatura do contrato de concessão, mas sim com a produção do óleo; aferida mensalmente, a conclusão inevitável é de que essa remuneração aos cofres públicos rege-se pela lei vigente à época do seu fato gerador, isto é, a exploração petrolífera, e não por aquela em vigor no período em que a concessão foi feita.

Ademais, deve-se levar em consideração que o pagamento dessas verbas é fundamentado em lei, e não nos contratos de concessão, revestindo-se, portanto, de natureza estatutária, e não contratual. E, como os bens de que se trata (petróleo, gás etc.) são de propriedade da União, os contornos jurídicos dos royalties são determinados com base em lei federal, os quais podem ser modificados a qualquer tempo, para que melhor se adéquem às circunstâncias fáticas de um determinado momento histórico.

Tanto é assim que, desde a promulgação da Constituição de 1988, os critérios para distribuição dos royalties do petróleo já foram modificados algumas vezes, e sempre prevendo a participação dos Estados e Municípios não produtores, com a formulação dos Fundos Especiais.

Destarte, a aplicação das alterações promovidas pela Lei nº 12.734/2012 aos contratos de concessão já em vigor não se afigura, por si só, inconstitucional, na medida em que a modificação de regime jurídico, em uma relação estatutária, não configura atentado às garantias do direito adquirido, do ato jurídico perfeito etc., sendo medida de competência do Congresso Nacional, com base em critérios político-legislativos adequados ao caso concreto.

3.2 Argumentos a favor das alterações promovidas pela Lei nº 12.734/2012 na distribuição dos royalties do petróleo entre os entes federativos

Sendo certo que os argumentos apresentados para impugnar as modificações implantadas pela Lei nº 12.734/2012 na distribuição dos royalties do petróleo entre os entes federativos não se sustentam, cabe agora analisar os fundamentos que sustentam a constitucionalidade dessa nova legislação.

Desde a promulgação da Constituição de 1988, a produção de petróleo no Brasil sofreu muitas mudanças em suas características. Isso porque o volume de exploração aumentou sensivelmente e passou a ocorrer cada vez mais em alto-mar, o que minimiza eventuais impactos negativos que essa atividade econômica possa ter para as regiões costeiras. Todavia, a legislação ainda era bastante favorável a esses entes federativos no que concerne à distribuição dos royalties, em detrimento de todos os outros componentes da Nação.

Essa situação fez com que o Congresso Nacional tomasse a decisão política de modificar esses critérios, numa tentativa de equalizar o recebimento desses recursos entre os diversos entes federativos. (LIMA, 2013, p. 29-30)

De fato, o pacto federativo brasileiro é fundamentado não somente na autonomia dos entes federativos, mas igualmente na solidariedade entre estes, nos marcos de um Estado Social, isto é, aquele que busca a igualdade nas condições de vida entre os cidadãos. Tão importante foi essa questão para o constituinte de 1988 que a redução das desigualdades sociais e regionais foi alçada ao status de objetivo fundamental da República e princípio da atividade econômica (arts. 3º, III e 170, VII da Constituição).

Uma decorrência dessa constatação é o fato de que as riquezas da Nação devem ser utilizadas para a consecução desses objetivos. Nesse sentido, o constituinte originário conferiu, no art. 20 da Carta Magna, a propriedade de importantes recursos naturais à União, tais como os recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica, bem como estabeleceu como monopólio da União, no art. 177, a exploração de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos.

O fundamento dessa opção constitucional é claro: a exploração de tais recursos deve ser realizada levando-se em conta os interesses coletivos, e, mais ainda, de toda a Nação, e não somente aqueles de algumas regiões. Se assim não fosse, esses bens teriam sido conferidos aos Estados e Municípios, ou mesmo à propriedade particular.

Não é, contudo, o que ocorre no que concerne aos recursos petrolíferos, sob os critérios de distribuição dos royalties originalmente previstos pela Lei nº 9.478/97. De fato, Xavier et al. (2009, online) anotam que, com essa regulamentação, aproximadamente cinquenta Municípios concentram 84% (oitenta e quatro por cento) dos recursos recebidos a título de royalties pela exploração de petróleo, contrariando as disposições constitucionais que buscam a redução das desigualdades sociais. Ressalte-se, ademais, que essa concentração se dá em benefício de regiões de maior desenvolvimento econômico, em detrimento das menos desenvolvidas, que mais precisariam desses recursos. (BERCOVICI, 2011, p. 341)

Diante dessa situação, evidencia-se a importância de uma revisão nos critérios de distribuição dos royalties entre os entes federados, buscando-se com isso uma maior adequação aos preceitos constitucionais que determinam a redução das desigualdades regionais e sociais. (XAVIER et al., 2009, online)

E foi nesse sentido que a Lei nº 12.734/2012 foi editada. Com efeito, através desse diploma, buscou-se uma readequação dos parâmetros de distribuição dos royalties sobre a produção petrolífera, com a destinação de uma maior parte desses recursos para os Fundos Especiais, a serem divididos entre todos os Estados e Municípios, com base nas mesmas regras que norteiam o FPE e o FPM, que são instrumentos caracterizadores do federalismo cooperativo adotado pela Constituição de 1988 (SILVA, 2009, p. 730).

Destarte, é correto afirmar que as alterações promovidas pela Lei nº 12.734/2012 na repartição dos recursos oriundos de royalties sobre a produção de petróleo vão no sentido de uma divisão mais equânime das riquezas pátrias, em consonância com os princípios constitucionais que buscam a diminuição das desigualdades sociais e regionais e a construção de uma sociedade justa e solidária, em que todas as regiões do País possam ter acesso aos recursos financeiros necessários à promoção de um desenvolvimento sustentável e inclusivo, buscando-se a implementação dos direitos fundamentais, tão caros a uma vida com dignidade.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

OLIVEIRA, Samuel Cunha de. A distribuição dos royalties do petróleo entre os entes federados. Uma análise da Lei nº 12.734/2012. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3958, 3 maio 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/27646>. Acesso em: 21 maio 2019.

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    Fabíola Lima

    Acrescente-se que se os recursos naturais são da União, e não do Estado em que se localiza, então resta tratá-lo como recurso da União, ou seja, com divisão igualitária para os Estados, ou proporcionalmente conforme a legislação, sem distinção de ser produtor ou não. E destaque-se que se tivesse natureza compensatória, restaria se fazer o levantamento do suposto prejuízo causado pela produção, concluindo que as percentagens da Lei nº 12.734/2012 já cobrem o pretenso prejuízo, conforme mencionado o autor.

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