1 INTRODUÇÃO
Em um exercício de autoproteção, o sistema jurídico estabelece deveres positivos ou negativos, consoante a natureza do direito a que correspondem, a todas as pessoas naturais ou jurídicas[1].
Sendo assim, para alicerçar a pacificação social a qual se destina, a legislação, amparada pela Constituição Federal[2], imputa responsabilidades aos que violam esse sistema por ações ou omissões, isto é, cometem atos ilícitos. Caso tais transgressões acarretem dano, sobrevêm a obrigação de reparação, seja por meio de uma tutela específica – destinada a recuperar o status quo ante in natura – ou indenizatória – com o fito compensatório.
Naturalmente, nem todo comportamento danoso e antijurídico mostra-se ilícito. Excluem-se do campo da ilegalidade os atos lesivos praticados (i) em legítima defesa, (ii) no exercício regular de um direito reconhecido e (iii) para remover perigo iminente, na esteira do art. 188 do CC.
No campo mercantil, revela-se possível que os administradores societários venham a cometer violação a direitos da sociedade, dos consócios ou de terceiros (v.g., empregados, fornecedores, distribuidores, transportadores e consumidores). Caso estas violações acarretem dano, estará abstratamente aberta a via da responsabilização civil.
Bem se sabe, a responsabilidade não enseja uma pretensão perene contra o gestor que deu causa ao ilícito, em virtude da inevitável prescrição da pretensão.
Ocorre que, malgrado as definições objetivamente inscritas no Código Civil (CC), o STJ vem, equivocadamente, aplicando a tese da actio nata às demandas indenizatórias em geral, pela qual a fluência do prazo prescricional só começaria após o inequívoco conhecimento da lesão ao direito subjetivo por quem tem legitimidade ativa para pleiteá-lo.
Por este ensaio, pretende-se expor, em breves linhas, as balizas da responsabilidade civil dos administradores societários no Brasil, verificando-se, criticamente, as razões que ensejaram a supracitada inclinação jurisprudencial à actio nata.
2 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 Responsabilidades contratual e extracontratual
A responsabilidade civil provém da violação à autonomia da vontade, manifestada por meio de um contrato[3], ou à lei, assim considerada em seu sentido amplo. Na primeira hipótese, tem-se a chamada responsabilidade contratual; na segunda, a extracontratual ou aquiliana.
Os administradores de sociedades mercantis estão sujeitos a ambas as espécies de responsabilidade, uma vez que devem obediência ao ordenamento jurídico e, prioritariamente, às normas validamente constantes do contrato social.
2.2 Responsabilidades subjetiva e objetiva
Classicamente, a teoria da responsabilidade civil busca identificar quem deu causa (nexo de causalidade) ao cometimento do ilícito lesivo (dano), seja por ato voluntário (dolo), seja por negligência, imprudência ou imperícia (culpa). Diz-se, nesses casos, haver responsabilidade subjetiva, fundada na noção de culpabilidade[4].
Como ensina Jorge Sinde Monteiro[5], a averiguação da culpa era perfeitamente aplicável aos atos antijurídicos das sociedades majoritariamente rurais e artesanais, quando as relações de direito privado eram pautadas na convivência e nas relações pessoais entre indivíduos, como ocorria na França pré-industrial. À época, a existência de eventos danosos não atribuíveis a um ato culposo era excepcional.
Contudo, as transformações sociais e mercantis advindas a partir da Revolução Industrial viabilizaram um aumento enorme no número de acidentes, os quais ocorriam de maneira impessoal ou, até mesmo, anônima, dificultando ou impossibilitando a atribuição de culpa[6].
Chegou-se, então, à responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco. Por ela, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, haveria obrigação de repará-lo, ainda que não haja culpa[7].
Assim, nesses casos, a responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco-proveito, calcada no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade realizada em benefício do responsável[8].
Impregnado por essa construção histórica, o atual sistema jurídico brasileiro admite a convivência das duas espécies de responsabilidade: a subjetiva, enquanto regra-geral; e a objetiva, aplicável ao exercício de atividades de risco a outrem ou, ainda, quando a lei predeterminar especificamente.
3 PRESSUPOSTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
3.1 Nexo de causalidade
Para se apontar alguém como autor de uma lesão, é preciso verificar se houve uma relação de causa e efeito entre a conduta do acusado – comissiva ou omissiva – e o evento danoso. Essa tarefa, aparentemente simples, pode trazer latentes injustiças caso não haja marcos que impeçam um regresso ad infinitum da busca dos antecedentes causais.
Em um simples exemplo, imagine-se que certo administrador comercial de uma sociedade limitada documentou, por escrito, certo aspecto confidencial do desenvolvimento dos seus produtos. Para prejudicar o gestor financeiro, seu desafeto, pediu, sorrateiramente, para que este levasse esse documento, sem saber do que se tratava, ao conhecimento de um diretor de outra sociedade concorrente.
Nesse caso, pode-se dizer que o gestor financeiro deu causa à violação ao duty of loyalty? E o que dizer do vigilante que abriu a porta, permitindo a saída com destino ao concorrente? E quanto ao taxista que o transportou ou o fabricante do papel no qual se apôs os termos do segredo mercantil?
Com efeito, todas essas pessoas concorreram para o êxito da transmissão do segredo comercial. Porém, seria absurdo apontá-las como autoras do evento danoso.
Em razão disso, o art. 403 do CC adotou a teoria da causalidade adequada para a definição da relação de causa e efeito. Por ela, causa é o antecedente necessário e adequado à produção do resultado. Consequentemente, ainda que várias condições concorram para a aparição do ato danoso, nem todas serão causas, mas apenas aquelas que forem determinantes à produção do evento[9].
No exemplo dado, determinante foi a conduta do administrador comercial (causa), porquanto abstratamente adequada à quebra do sigilo mercantil (efeito).
3.2 Dano
Malgrado a configuração de um dano não seja, em geral, necessária para a destituição de administradores societários, ela é primordial para o campo da responsabilidade civil. Sem dano, não há o que se compensar, mesmo ante uma conduta culposa ou, até mesmo, dolosa.
De forma concreta, ainda que um administrador venha a ser destituído de seu encargo por ruptura voluntária e maldosa ao dever de sigilo – v.g., na revelação de um segredo mercantil a um concorrente –, obstada estará a fixação judicial de reparação civil caso a sociedade empresária não demonstre os prejuízos, materiais ou morais, sucedidos em razão do ilícito.
No campo material, tanto os prejuízos emergentes – causadores de contígua diminuição patrimonial – quanto os lucros cessantes – que se refletem na razoável expectativa de ganho futuro – são passíveis de responsabilização civil. Nada mais, nada menos, do que se extrai do art. 402 do diploma substantivo civil.
Também se mostra absolutamente viável falar-se em danos morais cometidos em face de sociedades empresárias. No caso, a honra afetada pela lesão extrapatrimonial é a objetiva, consistente no conceito, imagem e reputação societária perante o seu mercado relevante de clientela e relações mercantis em geral.
Como aponta Sérgio Cavalieri Filho[10], embora a pessoa jurídica não possa sofrer dano moral em sentido estrito – por não possuir dignidade, atributo constitucionalmente resguardado às pessoas naturais –, nada impede que venha a ser ofendida moralmente em acepção ampla – sendo atingida em um de seus direitos da personalidade. Fundamenta-se tal entendimento no art. 5º, X, da Lei Maior, garantidor da honra e da imagem de pessoas naturais ou jurídicas.
Vê-se, portanto, ser plenamente possível haver responsabilidade civil dos gestores societários que venha a, comprovadamente, atingir negativamente a credibilidade e o bom-nome do agente econômico administrado.
3.3 Culpa e voluntariedade
Como já visto, a investigação da culpabilidade persiste no direito brasileiro quando da aferição da responsabilidade subjetiva, ante à harmônica convivência desta com a responsabilidades objetiva – teoria do risco.
O dolo é a forma mais simples da culpabilidade. Quem age voluntariamente – propositalmente – com a finalidade de causar um dano, tendo sucesso em seu mister, será civilmente responsável pela reparação material ou moral que se fizer necessária ao restabelecimento do status quo ante ou à compensação pelo ilícito.
Ainda que não haja deliberada vontade de lesionar direito alheio, é possível a responsabilização dos que tenham agido com imprudência, negligência ou imperícia, calcando-se no art. 186 do CC. Trata-se, em suma, da falha previsível no dever de cuidado (duty of care).
Um administrador societário pode ser imprudente quando assumir um risco excessivo e desnecessário, cujas consequências desastrosas deveriam ter sido visualizadas; negligente quando é omisso ou atua com descuido ou desatenção, deixando de tomar as precauções casuisticamente exigidas; e imperito se não seguir regras técnicas que, pelas suas atribuições, deveria conhecer[11]. Nesses casos, tem-se por exteriorizada a culpa do agente, em face da previsibilidade[12] do dano.
Conquanto haja sólida doutrina no Brasil que, inspirada no modelo francês de responsabilidade civil, categorize a culpa em graus – levíssima, leve ou grave –, esta segregação não influi na atribuição de responsabilidade civil ao autor do dano. Em outras palavras, independentemente do nível de culpa, em havendo esta, subsistirá o ônus de reparação ao causador do ilícito em favor da vítima.
Entretanto, para fins indenizatórios, o referido grau poderá ser levado em consideração extraordinariamente, quando (i) houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano[13] ou (ii) se a vítima tiver concorrido[14] para o evento danoso[15]. Nesses casos, faculta-se ao magistrado a redução equitativa da compensação devida pelos prejuízos patrimoniais ou extrapatrimoniais verificados.
4 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO INDENIZATÓRIA EM FACE DOS ADMINISTRADORES MERCANTIS.
4.1 Prescrição e actio nata
Ainda que o administrador tenha causado, por ato comissivo ou omissivo, dano à sociedade empresária, a pretensão de sua responsabilização em favor da sociedade, seus quotistas ou terceiros se extingue pela prescrição, o que se dá em um prazo de três anos[16].
Pelo art. 189 do CC, violado o direito, nasce para o titular a pretensão. Em outras palavras, sobrevindo o evento danoso (arts. 186 e 927 do CC, op. cit.), surge o direito à pretensão reparatória, a qual brota quando já se pode exigir do Estado o ressarcimento em face das lesões causadas pela ação ou omissão do interventor nomeado[17].
No mesmo sentido, o Conselho da Justiça Federal, no Enunciado n.º 14 da Primeira Jornada de Direito Civil (2002), estipulou que o início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo.
Contudo, ganha força no Brasil a tese da actio nata, pela qual a fluência do prazo prescricional só começaria após o inequívoco conhecimento da lesão ao direito subjetivo por quem tem legitimidade ativa para pleiteá-lo.
A definição da questão ganha especial relevância no estudo da responsabilidade civil decorrente de atos dos administradores mercantis, porquanto nada obsta que prejuízos causados por estes só venham a ser descobertos após algum tempo.
Adotando-se a tese da actio nata, seria legítimo o exercício da pretensão de responsabilidade civil referente a todos os danos causados a partir da data da inequívoca ciência do ilícito. Caso contrário, o prazo prescricional para se pleitear a indenização por parte dos prejuízos se iniciaria paulatinamente, a partir da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou, ainda, da reunião ou assembleia geral que dela devesse tomar conhecimento, como prevê o Código Civil[18].
Há várias razões que tornam a disposição codificada problemática. Marcelo Von Adamek[19] as sintetiza, irretorquivelmente, da seguinte forma:
- as demonstrações financeiras nem sempre exprimem, com clareza, a situação do patrimônio social e as mutações corridas no exercício. Como ensina Carvalho de Mendonça, mostra-se deveras dificultoso aos quotistas entender o que se contém no bojo de rubricas como contas diversas ou contas de ordem, que podem simular prejuízos em transações mal calculadas ou desonestas, eu em créditos duvidosos, que mascaram coisas que os administradores não querem explicar;
- os quotistas podem ser meros investidores, desprovidos de conhecimento técnico suficiente para interpretar a prestação de contas ou, sequer, extrair juízo crítico da gestão;
- as demonstrações financeiras apresentam o resultado global de operações societárias, não trazendo informações a respeito de causas, resultado ou condições das operações administrativas;
- o lucro geral do exercício pode, facilmente, mascarar perdas e desvios; e
- é comum que os sócios apenas sejam (mal) informados pelos administradores no momento da assembleia, não havendo tempo hábil para uma reflexão profunda ou técnica.
Por todas essas razões, a não adoção da actio nata dificultaria, sobremaneira, a reparação de prejuízos advindos da gestão mercantil.
4.2 Crítica à tese da adoção da actio nata pelo direito brasileiro e à inclinação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ)
Os defensores da actio nata justificam sua aplicação com base em três pilares: (i) prestigiar-se-ia a boa-fé, obstando que a sociedade viesse a ser prejudicada por não ter tido conhecimento da lesão imposta; (ii) já há a previsão expressa desta acepção no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e no art. 445, § 1º, do CC; e (iii) a jurisprudência se inclinaria nesse sentido, havendo ampla adesão à tese, inclusive por disposição sumular do STJ.
Conquanto se simpatize com a teleologia da ideia, deve-se reconhecer que sua aplicação às demandas que envolvam a responsabilidade civil em geral não encontra amparo no direito positivo brasileiro.
O Código Civil elencou a boa-fé – conceito moral – como parâmetro de interpretação dos negócios jurídicos[20], inexistindo permeabilidade de seu conceito junto aos prazos prescricionais, cujos termos são objetivamente marcados.
Ademais, quando o diploma substantivo civil pretendeu vincular a boa-fé ao direito material, o fez de modo expresso. Isso ocorre, por exemplo, no seu art. 445, § 1º – citado pelos defensores da actio nata como prova da adoção da teoria pelo CC –, o qual somente trata dos vícios redibitórios próprios ao contrato de compra e venda ou congêneres, atos jurídicos com natureza completamente diversa a da responsabilidade civil.
No que tange ao art. 27 do CDC, tem-se, mais uma vez, previsão legal para aplicação da actio nata na contagem dos prazos prescricionais de um campo específico do direito, qual seja, as relações de consumo. Trata-se de um reconhecimento legislativo do quadro de hipossuficiência e vulnerabilidade jurídica do consumidor. Com efeito, não se encontra estruturada previsão semelhante apta a permitir uma contagem prescricional com termo diferenciado nos casos de ações ou omissões antijurídicas e danosas oriundas da administração mercantil.
Por fim, a inclinação do STJ para a adoção do momento da ciência do dano como termo prescricional inicial para a ação de responsabilidade civil não guarda abrigo legal, sendo mero fruto da abominável prática do aproveitamento de ementas em julgados de natureza divergente.
Explique-se melhor.
O revogado Código Civil de 1916 – que vigeu até 10 de janeiro de 2003 – dispunha que prescrevia em um ano a ação do segurado contra o segurador, contado o prazo do dia em que o interessado tivesse conhecimento do fato. Em outras palavras, nesses casos, o antigo diploma substantivo civil adotava, expressamente a actio nata.
Com base nesse dispositivo, o STJ firmou sua jurisprudência, tendo como paradigma o Recurso Especial (REsp) n.º 75.121/SP, de relatoria do Ministro Cláudio Santos, em cujo voto, expressamente, consignou que o termo a quo prescricional na ação de indenização do segurado contra a seguradora é a data em que houve a ciência inequívoca da invalidez, e não a do acidente.
O novo CC manteve disposição congênere ao Código de 1916. Paralelamente, a repetição dos julgados fez o STJ editar a Súmula n.º 278, consolidando a data da ciência do dano como termo a quo prescricional em demandas indenizatórias decorrentes de seguros de acidente de trabalho.
Nota-se que a lei e a jurisprudência faziam coro pela actio nata. Porém, em todos os casos, tinha-se como pano de fundo uma demanda securitária.
Para que o STJ chegasse à atual interpretação sobre o tema, foram levados ao tribunal de superposição discussões que envolviam o termo a quo prescricional nas hipóteses de prévia discussão judicial sobre a existência do dano. Em outras palavras, episódios em que inexistia tutela jurisdicional definitiva quanto ao próprio prejuízo.
Exemplo disso ocorreu no REsp n.º 767.143/DF. No caso, candidatos ao cargo de Agente da Polícia Civil foram arbitrariamente impedidos de seguir para a terceira fase do concurso público, tendo ajuizado demanda anterior na qual se discutiu a legalidade do ato estatal, o que retardou sobremaneira a posse e nomeação devidas. Após o trânsito em julgado em sentido positivo à pretensão, os candidatos pleitearam, em demanda autônoma, a responsabilidade civil do Estado em virtude dos danos materiais causados pelos anos de espera indevida.
Sendo juridicamente incerto o ilícito danoso, não se poderia iniciar a contagem do prazo prescricional, até que as vítimas viessem a ter indiscutível ciência da decisão judicial que reconhecesse, definitivamente, a existência daquele, por meio de publicação oficial. Do contrário, como diz Câmara Leal[21], ter-se-ia o direito se contrapondo ao direito, dando e tirando ao mesmo tempo, pelo que se deve considerar a pendência de pronunciamento judicial uma razão equivalente à condição suspensiva inscrita no art. 199, I, do CC, isto é, impeditiva da contagem do prazo prescricional.
Em suma, para contextos como o do REsp supracitado, os órgãos colegiados do STJ passaram a publicar julgados em cujas ementas constavam ser entendimento firmado na Corte que o termo a quo para contagem do prazo prescricional se daria a partir da ciência inequívoca do ato lesivo.
Entretanto, não tardou para que, em demanda indenizatórias gerais – não securitárias, tampouco conectadas a casos cujo mérito pendia de pronunciamento judicial –, o STJ viesse a reproduzir, sem critério, o teor mágico do trecho das sobreditas ementas predecessoras, qual seja, que o termo inicial do prazo prescricional das ações indenizatórias, em observância ao princípio da actio nata, é a data em que a lesão e os seus efeitos são indubitavelmente constatados.
Nesse sentido, veja-se o seguinte aresto representativo:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. MOMENTO DA CONSTATAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS LESIVAS DECORRENTES DO EVENTODANOSO. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Na hipótese dos autos, o recorrente sustenta a prescrição desta ação ao asseverar que o prazo prescricional deve ser contado a partir do momento do evento danoso, independentemente da ciência dos efeitos das lesões.
2. Segundo a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, o termo inicial do prazo prescricional das ações indenizatórias, em observância ao princípio da actio nata, é a data em que a lesão e os seus efeitos são constatados. Incidente, portanto, o óbice da Súmula 83/STJ.
3. Agravo regimental não provido[22]. (Grifou-se).
Assim, de maneira destrambelhada, consolidou-se a orientação hoje majoritária, embora carente de fundamentação legal e, até mesmo, de precedentes judiciais consistentes.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Não há dúvidas de que a violação ilícita e danosa ao sistema jurídico pelos administradores mercantis acarreta responsabilidade civil. Contudo, a pretensão de reparação não pode vigorar eternamente, pelo que existe o instituto da prescrição.
Diante de todo o exposto, entende-se que, havendo dano causado por administradores mercantis, o prazo prescricional para a ação de reparação civil terá início a partir da violação ao direito ou, ainda, da assembleia ou reunião na qual os sócios deveriam tomar conhecimento do balanço referente ao exercício no qual a violação foi praticada, e não da ciência inequívoca da violação pela sociedade ou os quotistas, malgrado a atual posição do STJ.
Trata-se de aplicação sistemática do art. 206 do CC. Com efeito, sendo o exercício do direito e a prescrição, respectivamente, espada e escudo da segurança jurídica, não se pode sujeitar seus termos a contornos subjetivistas desprovidos de lastro legal.
Notas
[1] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 01.
[2] Art. 5º, V.
[3] Código Civil, arts. 421 e 997.
[4] Código Civil, arts. 186 e 927, caput.
[5] In: Estudos sobre a responsabilidade civil. Coimbra: Centro Interdisciplinar de Estudos Jurídoc-Econômicos da Universidade de Coimbra, 1983, p. 15.
[6] MONTEIRO, op. cit., p. 17.
[7] Código Civil, art. 927, Parágrafo Único.
[8] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 124.
[9] CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 48.
[10] Op. cit., p. 97-98.
[11] FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 191.
[12] No campo da administração societária, previsível, objetivamente, é um resultado quando se pode esperá-lo de um gestor com atenção e diligência ordinários. Subjetivamente, é um resultado esperado de acordo com as condições particulares do administrador.
[13] Código Civil, art. 944.
[14] A previsão refere-se apenas à hipótese de concorrência de culpas, afinal, se a culpa for exclusiva da vítima, estará rompido o próprio nexo de causalidade entre o dano e a conduta atribuída ao seu suposto autor.
[15] Código Civil, art. 945.
[16] Código Civil, art. 206, § 3º, V e VII, b.
[17] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. v. 6. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2004, p. 651.
[18] CC, Art. 206, § 3º, VII, b.
[19] In: Responsabilidade civil dos administradores de sociedades no direito brasileiro. In: Questões de Direito Societário em Portugal e no Brasil. Coimbra: Almedina, 2012, p. 123-124.
[20] Código Civil, art. 113.
[21] In: Da prescrição e da decadência. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 155.
[22] STJ, Agravo Regimento no Recurso Especial n.º 1248981/RN, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Publicação: DJ, em 14-9-12.
