§1º A Problemática Apresentada

Há muito ocorre uma permanente afirmação da necessidade de ser criado no Brasil tipo penal específico para tratar das questões relacionadas às organizações criminosas, tendo em conta o refinamento de alguns grupos delitivos, com a existência neles de características próprias que demandariam, segundo o pensamento dominante, necessidade de específico delineamento legal.

A afirmação inicial que se deve ter clara, quando se pensa nos crimes organizados, é que, na realidade nacional, há profundo empenho criminalizador e repressor das diferentes condutas que sejam entendidas como inseridas neste gênero, em função de intensa pressão produzida pelo discurso de pânico existente na sociedade, com a abordagem dos problemas sociais limitada ao campo criminal.

Serve bem a exemplificar esse fenômeno a abordagem de DELMAS-MARTY, no sentido de que “ora a transformação resulta do aparecimento ou do desaparecimento de uma relação fundamental, e o movimento que se desenvolve então expressa a entrada de um dado comportamento no campo da Política Criminal, ou sua saída: criminalizar/descriminalizar, tomando-se estes termos em sentido amplo. Deste modo aumenta ou diminui o espaço submetido à pressão do corpo social e, correlativamente, o espaço de liberdade. Ora a transformação reflete a simples modificação de uma relação numa outra, sem mudar o efetivo das categorias formais que compõe o modelo. Correspondendo à modificação de uma resposta do Estado numa resposta ‘societal’, ou inverso, este segundo movimento ‘societizar/estatizar’. Determina no espaço controlado pelo corpo social, a intensidade da pressão exercida, se é verdade que a pressão aumenta com o aparecimento e, em seguida, com o reforço da autoridade do Estado.”¹

A verdade manifesta é que, fruto do discurso de pânico que se implantou na sociedade, tem havido uma contínua exigência de abordagem jurídica sempre nova para a problemática da criminalidade praticada em grupo, o que produziu, nos últimos anos, um emaranhado legislativo dentro do fenômeno da edição hipertrofiada de leis penais experimentado pela sociedade moderna² e já denunciada por Luiz LUISI, ao afirmar que “las normas penales incriminadoras crecerán desmedidamente, al extremo de alarmar a los penalistas de los más diversos parámetros culturales.”³

A simples ideia de crime organizado fez com que a legislação limitativa de direitos e garantias fundamentais fosse ganhando cada vez mais espaço e de maneira incrivelmente assistemática, por não conseguir sequer estabelecer com clareza o que deve ser entendido por uma organização criminosa, não passando os diferentes esforços conceituais neste sentido, de esforços para segmentar um campo na sociedade em que a intervenção estatal se torna habilitada de forma mais brutal, ficando as pessoas submetidas a uma mais profunda limitação de direitos e garantias, o que se convencionou chamar de direito penal do inimigo.

Pois bem, dentro dos esforços para estabelecer a criminalização da conduta de crime organizado foi editada a Lei 12.850/2013, que acaba por deixar manifesto o claro desejo legislativo de pulverização do afastamento das garantias fundamentais em relação às pessoas acusadas de praticar infrações penais.

Muito além de meramente conceituar um fenômeno social, a nova lei autoriza a utilização de meios excepcionais de persecução, próprios de modelos autoritários ou sociedades imersas em conflitos extremos, como as guerras civis, para a normalidade do dia a dia do processo penal brasileiro.

Nesse sentido, relevante abordar, sob enfoque absolutamente crítico, a conceituação realizada do crime organizado e o efetivo campo de sua aplicação, bem como desenvolver um esforço para superar a retórica do pânico e verificar o real sistema jurídico que está sendo criado no Brasil.

§2º Conceituação

3. A doutrina brasileira sempre observou que conceituar a criminalidade organizada representa tarefa de intrincada complexidade, pois saber “o que a criminalidade organizada realmente é, como ela se desenvolve, quais são suas estruturas e suas perspectivas futuras é algo difícil de precisar”⁴, podendo-se afirmar, em uma primeira abordagem genérica, que “deve apresentar um potencial de ameaça e de perigo gigantesco e de consequências imprevisíveis e incontroláveis,”⁵ isto em razão de que o crime organizado não se volta para a prática de condutas isoladas, mas sim para uma reiteração criminosa, visando elevados lucros, com estruturação hierárquica bem desenvolvida, permitindo afirmar que a criminalidade organizada “tem como principais características a pluralidade de agentes, uma rígida hierarquia estrutural, a visão empresarial do negócio ilegal, atividades muito bem compartimentadas, a estabilidade e a diversificação das áreas de interesses.”⁶

A Lei nº 12.850/2013 assim tratou da matéria nos dispositivos que importam ao presente estudo:

Art. 1º  Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

§ 1^o  Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

§ 2º  Esta Lei se aplica também:

I - às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

II - às organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de direito internacional, por foro do qual o Brasil faça parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer em território nacional.

Art. 2^o  Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

Com efeito, o reclamo doutrinário no sentido de haver pluralidade de agentes para que se fale de organizações criminosas foi espelhado na exigência da reunião de no mínimo 4 (quatro) pessoas, o que vem a se articular com o anterior tipo de quadrilha ou bando do artigo 288, do Código Penal⁷, agora substituído pelo crime de associação criminosa, que estabelece a exigência de um número menor de integrantes, ou seja, a partir de 3 (três).

Vale observar que as considerações que antes se faziam em relação ao delito de formação de quadrilha ou bando valem para o novo tipo de crime organizado, no sentido de que “para a configuração do ilícito a associação de pelo menos quatro pessoas, sendo neste número computados os agentes inimputáveis, quer por menoridade, quer por doença mental, quer por desenvolvimento mental incompleto ou retardado.”⁸

Os elementos caracterizadores do novo delito começam a se aprofundar quando o §1º do artigo 1º da Lei nº 12.850/2013, em sua definição do que deve ser entendido como organização criminosa, exige rígida hierarquia estrutural, ao estabelecer que a organização criminosa depende da presença de uma associação estruturalmente ordenada.

Com efeito, a hierarquia estrutural está ligada diretamente à própria ideia teórica de organização criminosa, na qual deve existir uma detalhada e persistente cadeia de comando a garantir que as atividades criminosas se desenvolvam de forma eficiente no atingimento dos objetivos do grupo delinquencial.

Não por outra razão, Guaracy MINGARDI⁹ há muito refere como “característica mais marcante” do crime organizado justamente “transpor para o crime métodos empresariais”.

Assim, tem-se um primeiro ônus probatório para que possa a acusação contra determinada pessoa deslocar-se do delito de formação de quadrilha ou bando e ingressar no tipo de organização criminosa, qual seja, a efetiva comprovação da hierarquia estrutural assemelhada ao sistema empresarial.

Esse dado não, pode em hipótese alguma, ser presumido, pois diz respeito ao próprio preenchimento do tipo penal, eis que organização criminosa, como grafado no artigo 2º, da Lei 12.850/2013, é puro elemento normativo, que deve ser complementado pela efetiva demonstração, no caso concreto, de que todos os elementos de sua conceituação, prevista no §1º do artigo 1º da mesma lei, que devem necessariamente se fazer presentes.

Outro dado importante, que se viu contemplado no conceito legal de criminalidade organizada da Lei 12.850/2013 é a compartimentalização das atividades, expressada na determinação de que haja divisão de tarefas, o que, a bem da verdade, serve a fortalecer o sentido de estruturação empresarial que norteia a criminalidade organizada.

A atividade delituosa, nessa espécie, é perfeitamente dividida a fim de permitir a mais ágil e precisa realização de todos os negócios que o organismo criminoso deve realizar, tais como obter ganhos em diversas frentes, lavar o dinheiro surgido das práticas ilícitas, fugir ao controle das autoridades fazendárias; enfim, há uma atuação que embora hierarquizada divide funções para permitir que os crimes praticados pela quadrilha sejam desenvolvidos por integrantes especializados, garantindo segurança na consecução dos objetivos da associação.

Novamente deve-se afirmar que a não demonstração, em sede acusatória, desses elementos faz a hipótese recair, quando muito, no crime de associação criminosa (artigo 288, CP), não permitindo cogitar sequer remotamente da organização criminosa, vez que exige a concreta comprovação da existência de divisão interna das tarefas no âmbito do organismo criminal, não podendo se admitir que seja este dado presumido, pois integrante do próprio tipo legal de delito, o que faz somente se poder cogitar da existência de indícios de organização criminosa, quando presentes elementos reais que indiquem a presença de compartimentalização de atividades.

No plano teórico, o objetivo de lucro sempre foi apontado como traço indicativo da criminalidade organizada, entretanto o legislador brasileiro optou por uma formulação ampla, contida na expressão com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, o que permite profundo debate sob o ponto de vista do não atendimento ao princípio da taxatividade penal, o que já inquinaria de absoluta inconstitucionalidade o modelo conceitual de organização criminosa hoje existente, em consequência impediria a aplicação do tipo delitivo do artigo 2º, o que representa o efetivo posicionamento do autor.

De qualquer sorte, a fim de permitir o puro debate ideias, com a ressalva de entender que ocorreu não atendimento ao princípio da legalidade em seu aspecto da taxatividade, o que macula de inconstitucionalidade toda a aplicação da Lei nº 12.850/2013, vale observar que ainda que assim não fosse, deve ser demonstrado, pela acusação, que, o acusado objetivou alguma vantagem concreta, diferente da própria prática delitiva originária.

Em outras palavras, não se pode entender como “qualquer vantagem” algo que integra os elementos estruturais do próprio tipo penal do delito meio da organização criminosa, de sorte que a demonstração de que o agente promocionou, constituiu, financiou ou integrou um grupo de, no mínimo, 4 pessoas para a prática de crime, é insuficiente a atender as exigências do tipo, pois este exige a efetiva demonstração de que o núcleo delitivo foi praticado com uma finalidade específica, não sendo a prática de crime esta finalidade, até porque esta é inerente ao se falar estar diante de um tipo penal, afinal não se pode admitir que a reunião de pessoas para fins lícitos seja delito.

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Dessa forma, além do dolo, há um elemento subjetivo dele distinto, que exige comprovação de que o agente atuou não com a simples intenção de se promover, constituir, patrocinar ou integrar um grupo criminoso, formado por no mínimo 04 pessoas, mas que o fez com uma finalidade especial de obtenção de uma vantagem, impondo-se, assim, o ônus de demonstrar este aspecto.

Deve ser comprovada a presença de alguma vantagem e que o agente canalizou sua ação subjetivamente guiada para sua obtenção, caso contrário impossível, sequer teoricamente, cogitar do delito de organização criminosa.

Por fim, a tipificação legal exige que sejam praticadas, para a obtenção de vantagem, infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.

Não se pode deixar de observar a terrível pulverização da intervenção sobre os direitos e garantias representada pela fórmula em questão, pois um campo que deveria ser reservado para infrações de expressiva significação, que realmente representam gravidade ímpar, inseriu a grande maioria das infrações penais previstas no sistema, inclusive hipóteses em que a fixação concreta da pena permitirá a aplicação de penas alternativas, posto que esta se estabelece com lastro na pena concreta, que não pode superar 4 anos, sendo irrelevante o máximo abstratamente previsto.

Efetivamente, estabeleceu-se um total exagero punitivo, de estrutura discutível sob o ponto de vista constitucional, por representar a disseminada possibilidade de afastamento dos direitos e garantias fundamentais, a partir da verificação de existência de acusação de ação em organização criminosa, já a partir de infração penal cuja pena máxima seja superior a 4 (quatro) anos.

Para que se visualize, no campo dos exemplos, um simples estelionato tem pena máxima superior a 4 anos, o mesmo acontecendo com o furto qualificado ou com a bigamia. Isso demonstra a total desproporção do sistema adotado pelo legislador, que permite, até mesmo em infrações de reduzido potencial ofensivo, cogitar da ação de organização criminosa e, com isso, afastar importantes aspectos de proteção do cidadão contra o excesso no exercício do poder punitivo.

Também a transnacionalidade do delito, independente da pena a ele cominada, dá margem à tipificação na figura do crime organizado, demonstrando ainda maiores possibilidades interventivas, pois sequer o marco penal real, a que estaria submetida a pessoa, serve como parâmetro, generalizando em definitivo os métodos excepcionais disciplinados na Lei nº 12.850/2013.

Não se deve esquecer que segue relevante distinguir o simples concurso de pessoas do tipo penal de organizações criminosas, não sendo os dados legislativos acima referidos suficientes a este objetivo, recaindo a matéria no campo da estruturação dogmático-penal do tema, sendo que a estabilidade necessária e que deve ser demonstrada, é que permitirá se falar estar diante de uma organização criminosa e não de um concurso de agentes.

A estabilidade, conforme pontua Luiz Regis PRADO, é um dos principais elementos caracterizadores da própria formação do organismo delituoso:“Deve, ainda, a associação apresentar estabilidade ou permanência, características relevantes para a sua configuração. Aliás, esse é um dos traços que a diferencia do concurso de pessoas, não basta para o crime em apreço, um simples ajuste de vontades. É indispensável, mas não é o bastante para caracterizar o crime. É preciso, além desse requisito, a característica da estabilidade.”¹⁰

Não há, desta feita, como pensar em crime organizado sem o predicado da estabilidade. A estabilização das relações, tanto de hierarquia quanto de objetivos, forma o elemento que mantém unidos os integrantes do organismo, fortalecendo-o enquanto agrupamento paralelo ao Estado, especializado na atividade criminosa.

§3º A distinção entre o crime de organizações criminosas, o de associação criminosa e o de constituição de milícia privada

Com efeito, o novo delito do artigo 2º, da Lei nº 12.850/2013, deve ser objeto de cautelosa análise em comparação com a tipificação do crime agora nominado de associação criminosa, antigamente referido pela lei como formação de quadrilha ou bando, presente no artigo 288, do Código Penal Brasileiro, bem como com o de constituição de milícia privada, do artigo 288-A, do CPB.

Assim é que devem ser destacadas 03 hipóteses delitivas bastante próximas:

"Associação Criminosa

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente." (NR)

“Constituição de milícia privada

Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.”

“Art. 2º. Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa (associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional):

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.”

Da análise conjugada dos dispositivos destacados, o caminho evidente a seguir, para a distinção das figuras típicas, é o relativo ao princípio da especialidade, sendo que da norma mais específica deve seguir-se até a mais geral.

Nesse sentido, o primeiro elemento de distinção importante é a necessidade de observância, em relação à “Constituição de Milícia Privada”, de que não é qualquer reunião de pessoas que dá margem a esta tipificação, mas apenas a que atende ao dado específico de constituir-se numa reunião de pessoas que promova a formação de organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão.

A total ausência de definição do que constitui grupo ou esquadrão faz com que a parte final do dispositivo do artigo 288-A, do Código Penal, careça de qualquer aplicação, por não atender ao princípio da legalidade em matéria penal, não servindo a salvaguarda da espécie a afirmação de que se trataria de um tipo constituído de elemento normativo empírico, posto que não há nenhum dado extrajurídico no nosso sistema válido a permitir a integração do conceito de grupo ou esquadrão.

Por outro lado, é possível realizar um esforço hermenêutico para entender o conteúdo das expressões organização paramilitar e milícia particular, até porque vários documentos e instrumentos normativos apresentam critérios exegéticos válidos.

Nesse sentido, dos comentários conceituais de ROGÉRIO GRECO se extrai que

“paramilitares são associações ou grupos não oficiais, cujos membros atuam ilegalmente, com o emprego de armas, com estrutura semelhante à militar. Atuam, ilegal e paralelamente as forças policiais e/ou militares. Essas forças paramilitares utilizam as técnicas e táticas policiais oficiais por elas conhecidas, a fim de executarem seus objetivos anteriormente planejados (...), podemos tomar como parâmetro, para efeitos de definição de milícia privada, as lições do sociólogo Ignácio Cano, citado no Relatório Final da Comissão Parlamentar de Inquérito da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (pág. 36), quando aponta as seguintes características que lhe são peculiares: 1. controle de um território e da população que nele habita por parte de um grupo armado irregular; 2. o caráter coativo desse controle; 3. o ânimo de lucro individual como motivação central; 4. um discurso de legitimação referido à proteção dos moradores e à instauração de uma ordem; 5. a participação ativa e reconhecida dos agentes do Estado.”¹¹

No presente estudo comparativo, portanto, para que seja atingida a tipificação de organização criminosa, tem-se que esta jamais será constituída quando o grupo for de estrutura semelhante à militar, com utilização de técnicas e táticas policiais oficiais ou exercer controle de território ou da população que nele habita, pela força de armas e utilização de métodos coativos, com a participação de agentes do Estado, pois então se estará diante do delito do artigo 288-A, do Código Penal.

Já o artigo 288, do Código Penal, mesmo com a sua nova descrição legal, trazendo ao cenário jurídico o crime de associação criminosa, em substituição ao de formação de quadrilha ou bando, é mais genérico na descrição da conduta delitiva que o novo crime de organização criminosa, da Lei nº 12.850/2013, não servindo o número de pessoas como elemento de identificação de uma ou outra conduta, embora a associação criminosa possa se dar com menor número de pessoas (a partir de três), enquanto a organização criminosa precise de, no mínimo, 4 integrantes.

O número de participantes do grupo criminoso serve meramente como juízo excludente do delito de organização criminosa, no campo da reunião de três pessoas para praticar crimes, hipótese em que se permite cogitar, em tese, de associação criminosa, mas jamais de organização criminosa. A circunstância, porém, não assume a característica de distinção absoluta, na medida em que se pode ter tanto associação criminosa quanto crime organizado com quatro ou mais pessoas. Igualmente, a estabilidade que deve estar presente em ambas as hipóteses, não fornece qualquer marco distintivo.

O primeiro dado relevante é que no caso das organizações criminosas a infração penal fim deve ser de pena máxima superior a 4 (quatro) anos, o que produz a exclusão de seu campo de incidência de todos os crimes ou contravenções cuja pena máxima seja inferior a este marco. Já em associação criminosa, o Código Penal estabelece que o objetivo deve ser o de cometer crimes, não fixando qualquer marco em relação à pena que a eles deve estar prevista em abstrato.

Assim sendo, contravenções penais, cuja pena máxima seja inferior a quatro anos, constituindo-se no crime fim do grupo criminal, não dão margem a nenhum dos delitos em análise, as com pena máxima superior a 4 anos, podem suscitar a ocorrência de organização criminosa.

Crimes, cuja pena máxima em abstrato seja inferior a 4 anos, não permitem falar no delito de organização criminosa, nada obstando, porém, que se configure a associação criminosa.

Há, ainda, no crime de organização criminosa os seguintes importantes elementos especializadores: a) ordem estrutural; b) divisão de tarefas; c) objetivo de obtenção de vantagem.

Com isso, o campo que separa o crime de associação criminosa do de organização criminosa fica mais claro, pois somente se poderá cogitar da ocorrência deste delito se comprovada a existência de estruturação perfeitamente ordenada, com divisão interna de tarefas entre os participantes e objetivo de obtenção de vantagem diversa da inerente ao próprio delito meio, ou seja, deve se comprovar que a existência do grupo criminoso se faz em razão do atingimento de vantagens próprias, o que não pode ser, por exemplo, o lucro pela prática do roubo, pois esta vantagem é a inerente ao próprio delito de roubo, não se confundindo, portanto, com a vantagem objetivada para que se visualize a hipótese como consistente em organização criminosa.

Em síntese, a aplicação da Lei nº 12.850/2013, no aspecto da tipificação de organizações criminosas, bem como na habilitação dos métodos excepcionais que disciplina, fica vinculada ao atendimento das seguintes exigências:

1. formação de grupo de, no mínimo, quatro pessoas;

2. prática, por esse grupo, de infração penal cuja pena máxima seja superior a quatro anos;

3. comprovação da existência de organização estrutural do grupo;

4. comprovação da existência de divisão de tarefas entre os integrantes do grupo;

5. finalidade da organização de obtenção de qualquer vantagem, distinta da inerente ao próprio crime meio praticado pelo grupo;

6. não atuação com característica paramilitar;

7. não atuação como milícia, ou seja, com controle de território ou de pessoas em um território, por meio coativo.

Não satisfeito qualquer dos requisitos em destaque, a matéria deve ser analisada sob o prisma do artigo 288 do Código Penal, ou do artigo 288-A, do Código Penal e, neste sentido, uma ressalva bastante importante é que a Lei nº 12.850/2013 defere seus meios investigativos somente para o crime de organização criminosa, expressamente revogando a Lei nº 9.034/1995, que admitia alguns deles para o antigo crime de formação de quadrilha ou bando, hoje associação criminosa, ressalte-se com a redução do número mínimo de participantes de quatro para três pessoas.

A questão é que a única situação que habilita a utilização dos meios excepcionais de investigação é a comprovação da existência da organização criminosa, com a já demonstração, quando do desenvolvimento da atividade investigativa, a partir de provas dotadas de idoneidade, da presença ao menos de sério indício das exigências para a tipificação do delito de organização criminosa; hipótese contrária, sendo a prova produzida com os meios disciplinados na Lei nº 12.850/2013, ainda que autorizados por juiz, fará a investigação ser absolutamente ilícita, devendo seguir o encaminhamento estabelecido na legislação processual penal para esta espécie, ou seja, desentranhamento da prova e de todas as dela decorrentes, com a sua destruição, não podendo servir de embasamento para qualquer decisão judicial, quer da culpabilidade do acusado, quer da aplicação de medidas cautelares processuais penais.