Notas
[1] Em razão dessa problemática, por exemplo, pairava a dúvida sobre a aplicabilidade dos art. 19, incisos II e V, que versa sobre os casos de concessão de licença, e do art. 33, incisos de I a X, sobre benefícios previdenciários e assistenciais, do Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro (Decreto-Lei n. 220/1975).
[2] “Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.
[3] “Art. 19 Conceder-se-á licença: [...] II - por motivo de doença em pessoa da família, com vencimento e vantagens integrais nos primeiros 12 (doze) meses; e, com dois terços, por outros 12 (doze) meses, no máximo; [...] V - sem vencimento, para acompanhar o cônjuge eleito para o Congresso Nacional ou mandado servir em outras localidades se militar, servidor público ou com vínculo empregatício em empresa estadual ou particular”.
[4] “Art. 33 - O Poder Executivo disciplinará a previdência e a assistência ao funcionário e à sua família, compreendendo: I - salário-família; II - auxílio-doença; III - assistência médica, farmacêutica, dentária e hospitalar; IV - financiamento imobiliário; V - auxílio-moradia; VI - auxílio para a educação dos dependentes; VII - tratamento por acidente em serviço, doença profissional ou internação compulsória para tratamento psiquiátrico; VIII - auxílio-funeral, com base no vencimento, remuneração ou provento; IX - pensão em caso de morte por acidente em serviço ou doença profissional; X - plano de seguro compulsório para complementação de proventos e pensões. Parágrafo único - A família do funcionário constitui-se dos dependentes que, necessária e comprovadamente, vivam a suas expensas”.
[5] Foram discordantes os Tribunais de Justiça do Distrito Federal, de Santa Catarina e da Bahia.
[6] “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
[7] “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
[8] Ver julgamento pelo STF do RE 397.762 / BA, Rel. Min. Marco Aurélio.
[9] “Quer dizer, desvela-se, por esse método, outra espécie de entidade familiar, que se coloca ao lado daquelas formadas pelo casamento, pela união estável entre um homem e uma mulher e por qualquer dos pais e seus descendentes, explicitadas no texto constitucional” (LEWANDOWSKI, voto na ADPF n. 132, p.112).
[10] O Min. Ayres de Britto (voto na ADPF n. 132, p.126) interrompendo a leitura do voto no Min. Gilmar Mendes, irá explicitar que era exatamente a sua intenção dar ao texto do art. 226, § 3º da Constituição um sentido ampliado, para além da sua literalidade, e, com isso, incluir dentro do conceito de união estável a união homoafetiva. Sob tal linha de raciocínio parece ficar evidenciado – sem que, contudo, o mesmo ministro tenha explicitado – a tentativa de criação de uma mutação constitucional, já que os mesmos buscaram alterar a norma jurídica para incluir a união homoafetiva no conceito de união estável, mas preservando o texto original da Constituição. Mas esta não seria uma interpretação correta da situação, pois na sequencia de seu voto o próprio Min. Ayres de Britto acaba reconhecendo que a decisão tem que levar em consideração uma interpretação construtiva do Direito, citando inclusive, o pensamento de Dworkin.
[11] Importante, então, registrar essa preocupação com o limite da interpretação e da decisão sobre a Constituição assumida pelo Min. Mendes, bem diferente do voto proferido na Rcl. 4.335 / AC, anteriormente analisado (MENDES, voto na ADPF n. 132, p.154).
[12] “Nesse sentido, diferentemente do que expôs o Ministro Relator Ayres Britto – ao assentar que não haveria lacuna e que se trataria apenas de um tipo de interpretação que supera a literalidade do disposto no art. 226, § 3º, da Constituição e conclui pela paridade de situações jurídicas –, evidenciei o problema da constatação de uma lacuna valorativa ou axiológica quanto a um sistema de proteção da união homoafetiva, que, de certa forma, demanda uma solução provisória desta Corte, a partir da aplicação, por exemplo, do dispositivo que trata da união estável entre homem e mulher, naquilo que for cabível, ou seja, em conformidade com a ideia da aplicação do pensamento do possível” (MENDES, voto na ADPF n. 132, p.194-195).
[13] A crítica que Streck (2011, p.265) faz à decisão da ADPF n. 132 parece desarrazoada. Para o jurista, tal decisão cria uma “Constituição paralela”, forjada pela subjetividade dos ministros do STF. Em seu entender, a solução do caso passaria pela improcedência do pedido, cabendo, exclusivamente, ao Congresso Nacional solucionar a atividade legiferante à questão. O argumento da permissibilidade pela ausência de proibição explícita deveria ser afastado, no entender de Streck, pois, segundo o mesmo, se “[f]osse assim inúmeras não proibições poderiam ser transformadas em permissões (STRECK, 2011, p.265, grifos no original). Ele afirma que a Constituição de 1988 também seria omissa quanto à possibilidade de propositura de ADI sobre lei municipal perante o STF – o que poderia gerar um suposto argumento de algum município no sentido de que o princípio da isonomia haveria sido violado. Entretanto, isso deve ser analisado com mais cuidado: (1) o exemplo e a analogia trazida por Streck parece olvidar do fato de que a ADPF cuida de matéria concernente à proteção de direitos fundamentais, ao passo que a situação de cabimento da ADI para lei municipal é uma discussão acerca da competência, e objeto do controle concentrado de constitucionalidade; (2) ao defender uma interpretação literal da Constituição, Streck parece justamente esquecer a importância da interpretação construtiva do direito e os ganhos da teoria hermenêutica, que tanto defende. Ora, ele ignora que há um processo de aprendizado social subjacente, além do fato de que a defesa da união homoafetiva é uma interpretação jurídica que melhor coaduna com um esquema de direitos fundamentais, voltados a garantir a todos iguais respeito e consideração; (3) sua análise centra-se apenas no texto do art. 226, § 3º, da Constituição, nem ao menos se esforçando para lançar uma interpretação sistêmica das normas constitucionais. Por isso, seu argumento acaba caindo na redução da norma ao seu texto, que tanto critica, deixando de lado a dimensão (histórica) subjacente a uma compreensão principiológica do direito.
[14] “Uma vez que uma interpretação é melhor se possibilita uma melhor justificação em moralidade política, então uma mudança guiada por uma melhor interpretação será apenas, por aquela razão, um aperfeiçoamento” (DWORKIN, 2007, p.24).
