4. Análise da efetivação dos direitos sociais nos 20 anos da Carta da República.
A sumária discussão que tecemos, no primeiro tópico, a respeito da problemática da concretização dos direitos sociais buscou combater a principal contestação em relação à exigibilidade e ao cumprimento desses direitos, afastando o argumento corriqueiro que defende sua subordinação, e unicamente a deles, às disponibilidades materiais e econômicas e, nessa linha, à discricionariedade dos poderes públicos, no sentido de que sua natureza prestacional vinculada à atividade mediadora do Estado insere-se na esteira da reserva do possível, não conferindo ao titular do direito, sempre, a possibilidade de demandar-lhes a pretensão, subtraindo-lhes, por conseguinte, o imediatismo e a exigibilidade que sua condição de direitos fundamentais requer.
Não há como ocultar, no entanto, a certeza de que, se, por um lado, existem direitos sociais geradores de uma fruição imediata, a exigir do Estado essencialmente uma abstenção, como é o caso do direito de liberdade sindical, por outro, sua quase absoluta maioria enseja a exigibilidade de prestações positivas, de sorte que se deve observar sua natureza para não se deixar levar pela fantasia de enxergar, sempre, a possibilidade de gozar de sua garantia imediata, vez que sua quase totalidade, repita-se, depende de inegáveis condicionantes.
Nessa linha, temos, de todo modo, apesar do entendimento aqui adotado, na esteira do pensamento de Sarlet, de que não se admitem, na atual ordem constitucional brasileira, discriminações jurídicas entre direitos sociais e individuais, que compreender tais direitos de modo diverso, ao menos no que tange às controvérsias que sua abordagem sempre provoca, como já dito por Alexy (2002, p. 430):
“los derechos a acciones positivas comparten problemas que no pesan em absoluto o no pesan com la misma intensidad sobre los derechos a acciones negativas. Los derechos a acciones negativas impoen límites al Estado em la persecución de sus fines. No dicen nada acerca de los fines que tiene que perseguir. Em cierto modo, los derechos a acciones positivas imponen el estado la persecución de determinados objetivos. Por ello, em todos los derechos a acciones positivas del Estado se plantea el problema de saber si y em qué medida se puede y se debe imponer la persecución de fines del Estado a través de derechos subjetivos constitucionaes de los ciudadanos.”
Essa digressão é relevante para que procedamos ao ponto de maior discussão do presente tópico: uma análise da concretização dos direitos sociais no Brasil nestes vinte e cinco anos de Constituição, na qual nos utilizaremos de alguns elementos-chave para justificar a opção de estudo, semelhante ao pensamento de Flávio Pansieri, de que, nesses anos, “os direitos sociais foram efetivados nos limites da concretização constitucional brasileira”.
Neste particular, diga-se que este tópico terá, basicamente, como fonte o trabalho de Flávio Pansieri – Direitos Sociais, Efetividade e Garantia nos 15 anos de Constituição-, contido na obra “Constitucionalizando direitos: 15 anos da Constituição Brasileira de 1988”, em que o autor sistematiza sua Teoria Pragmática da Concretização Constitucional. Prosseguiremos, no entanto, a uma análise levemente diferençada, em que nos utilizaremos de divisões tópicas e de nomenclaturas a nosso ver mais adequadas à persecução dos objetivos, os quais, de todo, assemelham-se aos do autor, de cuja idéia essencial não nos desvirtuamos. Ademais, não deixa de ser curioso que a principal fonte por nós utilizada para o desenvolvimento deste tópico é um trabalho de 2003, no completar dos 15 anos da Constituição Federal de 1988, o qual, como se perceberá, subsiste contemporâneo e adequado para as reflexões que pretendemos provocar.
Prosseguiremos, nessa direção, a avaliar os pontos relevantes para a concretização constitucional do Estado Brasileiro, cuja completude por eles há de se alcançar, quais sejam: o conhecimento, o planejamento e a maturidade.
Em primeiro lugar, o acesso do cidadão ao conhecimento de suas necessidades, possibilidades e limites é fundamental para sua inserção como sujeito participante e transformador do meio social, vez que o alcance desse saber certamente o levará a melhor compreender seus direitos, pressuposto intangível para que possa efetivamente pleiteá-los. Tal conhecimento é algo a se buscar e a ser considerado quando pensamos o limite da concretização dos direitos sociais nesses anos de Constituição.
Com efeito, afirma Pansieri que “a passagem para se notar quais são os direitos, as possibilidades e as necessidades de cada cidadão é lenta, observando-se, ainda, que faz muito pouco tempo que se saiu de um Estado onde o pensar e o tomar conta de si era algo proibido por aqueles que controlavam o poder (2003, p. 397).
No ponto do planejamento, discute-se a harmonização da vontade política com a capacidade de gerenciamento econômico e financeiro do Estado, já que, sem uma economia estável e solidamente planejada, não há como se falar de completude dos direitos sociais, pela necessidade cada vez maior de o poder público dispor de recursos para a implementação de metas e objetivos.
Em nosso país, a idéia de estruturação econômica como pressuposto para o desenvolvimento social ainda é recente, e, como ensina Gilberto Bercovici:
“A falta de consenso em torno da própria Constituição é patente: nenhum governo pós-1988 assumiu com o discurso da implementação e da concretização da Constituição, mas todos, sem exceção, praticaram e praticam o discurso das reformas constitucionais.[...] não conseguimos obter um consenso mínimo para estabelecer, a partir das bases constitucionais, um projeto nacional de desenvolvimento.[...] A crise do planejamento no Brasil, apesar da Constituição de 1988, só será superada com a reestruturação(para não dizer restauração) do Estado brasileiro, no contexto do tão necessário e adiado projeto nacional de desenvolvimento (2003, p. 327-328). ”
A busca pela efetividade dos direitos sociais, nesse diapasão, passa necessariamente pelo amadurecimento das políticas econômicas do Estado e essencialmente pelo planejamento nacional em longo prazo.
Por último, o ponto da maturidade concerne à concepção do amadurecimento do político, realizador da gestão da coisa pública, e do povo, destinatário dos direitos sociais, possível e necessário participante transformador da realidade circundante.
Quanto ao primeiro, para que se possa falar sobre a máxima efetivação dos direitos sociais, há de se perquirir acerca da formação e da informação pertinentes aos nossos políticos, efetivos realizadores das políticas públicas. Programas de capacitação e gerenciamento devem ser disponibilizados pelo governo e pela sociedade aos municípios, para que se possa melhorar a qualidade desses que são os substanciais incumbidos dos programas estatais. Nessa linha, “para que se possa falar sobre a máxima efetividade dos direitos sociais, teremos antes que ter uma sociedade capacitada para cuidar de si mesma, pronta para gerenciar suas potencialidades” (PANSIERI, 2003, p. 399).
Quanto ao povo, seu amadurecimento liga-se à ideia de sua conscientização como sujeito de direitos, idôneo a influir no seu meio com o condão de modificar a sociedade. A organização da sociedade civil é imprescindível para a exigência do cumprimento dos deveres do Poder Público. Essa fiscalização popular constitui poderoso instrumento de controle da concretização do próprio Direito, porquanto inexiste possibilidade de concretizar a Constituição sem uma cidadania participativa. Aduz Pansieri (2003, p. 405-406):
“Em todos os pontos da teoria temos a figura do povo como destinatário e catalisador dos Direitos Sociais, como no Ponto da Conscientização, no qual este que é o destinatário deve tomar a consciência da sua possibilidade de participação; para que possa chegar a ponto do amadurecimento do popular, onde este participando da sociedade transformará seu meio, promovendo com que os que participam do poder político tenham claros seus deveres como efetivadores dos direitos sociais alcançando o ponto de amadurecimento do político, até chegar ao ponto estrutural onde teremos operadores da coisa pública preparados para pensar um país a longo prazo com um verdadeiro plano de desenvolvimento social. Sem observarmos estes preceitos em momento algum poder-se-á avaliar a real efetividade dos direitos sociais em nosso país”.
Infere-se que, se hoje não coexistimos com a igualdade material almejada pelo texto constitucional, vez que não há tutela efetiva do Estado em propiciar a seus cidadãos as condições mínimas para o desenvolvimento e para o usufruto dos direitos fundamentais, a fim de realizar a inserção do povo na sociedade, revela-se injusto desconsiderar os limites fáticos que ainda impedem a eclosão da transformação que o país, de fato, precisa.
O itinerário dos direitos sociais, nesses vinte e cinco anos de Constituição, tem alcançado progressos inegáveis, em que pesem os gravíssimos problemas ainda incrustados no cenário socioeconômico do país e que atropelam o postulado constitucional da dignidade da pessoa humana. Se é evidente que não logramos maior êxito, não por isso deixaremos de felicitar-nos com o caminho que já traçamos e com a certeza de que é possível crer albergar os pontos que, conjugados, hão de gerar completude aos ditames constitucionais e à concretização mais satisfatória dos direitos sociais.
5. Considerações finais: o povo como núcleo concretizador dos direitos fundamentais sociais.
A Carta da República de 88, mais do que qualquer uma das que a antecederam, erigiu os direitos sociais a um nível de elevada amplitude. A inédita separação dos títulos da ordem econômica e da ordem social, o acolhimento dos direitos fundamentais sociais expressamente no título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), o grande alargamento do rol desses direitos inseridos no texto constitucional e o engajamento em um compromisso de realização social, consubstanciado seja nos fundamentos da República (cidadania e dignidade da pessoa humana), seja nos objetivos fundamentais desta (“construir uma sociedade justa, livre e solidária”, “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”), denotam, de antemão, a preocupação do constituinte em materializar o postulado da justiça social, a depender de mudanças substantivas que vinham sendo pleiteadas desde a década de 70, às quais os congressistas de 87/88 não se mostraram, de todo, alheios.
Todos esses aspectos positivos, porém, não conseguem empanar a certeza de que ainda não fomos exitosos na implementação da democracia social que nosso texto constitucional enfaticamente preconiza. As determinações da Lei Maior, com efeito, ainda não foram e estão longe de ser plenamente satisfeitas, não adquirindo, nesse passo, existência real para enorme parte dos brasileiros, o que permite assinalar, em absoluto, que a previsão e a positivação de direitos são incapazes, por si sós, de fornecer o maquinário suficiente para sua efetivação.
Nessa linha, diante de um quadro de alargamento das tarefas do Estado, resultado da evolução vertiginosa das cadeias econômicas, sociais e tecnológicas que desenham a contemporaneidade, exigindo, em contraposto, a necessidade de regulamento de condutas e de circunstâncias inéditas e em constante transformação e de impor uma agenda prospectiva inclinada a converter em realidade os enunciados do texto constitucional, emerge a importância de um poder destinado a manter o equilíbrio do jogo democrático, a engendrar programas positivos no seio social, a concretizar promessas aparentemente inalcançáveis e a servir de contrapeso às injunções eventualmente violentadoras do Estado de Direito.
Tal constatação, diga-se, ganha relevo em um país cuja história política e constitucional revela a instabilidade de nossas instituições, o desprestígio e a inocuidade funcional dos poderes majoritariamente políticos, o lamentável desapreço com que sempre foi tratado nosso aparato jurídico-legal e, por conseguinte, os imensos obstáculos à concretização dos direitos fundamentais.
Em cena o Poder Judiciário, ganha consistência a necessidade de conformar o clássico modelo da separação dos poderes à realidade vigente, pois já não se trata, primordialmente, de limitar poderes ou frear abusos, mas, sim, de realizar as tarefas almejadas pela Constituição Federal, que impõe a força vinculante de seus preceitos e a superioridade de seus princípios.
Inadmissível, portanto, o argumento da falta de legitimação democrática quando, com efeito, a própria Lei Maior, conhecedora das vicissitudes dos demais poderes da República, deposita no Poder Judiciário as esperanças de sua própria efetivação, buscando vislumbrá-lo como o arquiteto social da força viva brasileira e o guardião da fundamentalidade dos enunciados constitucionalmente plasmados.
Por outro lado, convém considerar que uma Constituição de um Estado Social de Direito que pretenda garantir, no plano fático ou material, sua força normativa, não pode negligenciar o nível de desenvolvimento social, econômico e cultural da comunidade. Essa assertiva desponta principalmente no âmbito dos direitos sociais, em que a problemática da capacidade prestacional do Estado atrela-se à disponibilidade de recursos, contribuindo para nutrir os cômodos argumentos dos que defendem a supressão dos direitos sociais consagrados na Constituição, enxergando-os como responsáveis pela “ingovernabilidade” do Brasil e de muitos outros países.
Permanece, nessa linha, o desafio de reconhecer que somos todos responsáveis pela efetividade dos direitos sociais, pois crer na existência de um Estado onipotente que resguarda, a todo tempo, bens e interesses jurídicos de toda a comunidade corresponde a acreditar que o único inimigo da Constituição Federal é o poder público “incompetente e amoral”. Seria pensar que os direitos todos caem do céu, esquecendo a ignorância, o descaso e a falta de cidadania que, muitas vezes, habitam em cada um de nós, constituindo verdadeiros obstáculos à realização satisfatória de tais direitos. Nesse sentido:
“os direitos, todos os direitos, porque não são dádiva divina nem frutos da natureza, porque não são auto-realizáveis nem podem ser realisticamente protegidos num estado falido ou incapacitado, implicam a cooperação social e a responsabilidade individual (NABAIS)”.
Em outro passo, não se pode aceitar a alegação da inviabilidade dos direitos subjetivos a prestações materiais, valendo-se dos limites fáticos da reserva do possível, sob pena de esvaziamento absoluto da eficácia dos direitos sociais. Se se verificam as dificuldades atuantes diretamente sobre a problemática desses direitos, emerge, outrossim, o grau de responsabilidade e de sensibilidade daqueles que foram incumbidos da tarefa de garantir o cumprimento da Constituição, de modo que, em se tratando do reconhecimento de um direito subjetivo a certa prestação social, assume lugar de destaque o princípio da proporcionalidade, que servirá de parâmetro no indispensável processo de ponderação de bens que se impõe em um conflito específico de valores.
Por derradeiro, é alentador reconhecer que a sociedade brasileira está mudando, alimentando, progressivamente, o processo de aquisição de consciência a respeito de seus direitos, sobretudo aqueles mais intimamente vinculados ao postulado da dignidade da pessoa humana, cuja irradiação nitidamente a faz perceber que é preciso avançar no sentido de organizar-se para reivindicar tudo que pareça razoavelmente aceitável para a construção do mínimo de que necessita. Isso tem cedido lugar a “uma nova sociedade de indivíduos associados, que começam a descobrir a importância da solidariedade” (DALLARI, 2001, p. 66).
A relevância da participação democrática no debate constitucional urge necessária, comprometendo sociedade e governo a promoverem a efetividade dos ditames constitucionais e, por conseguinte, a democratização dos direitos sociais, o que é capaz de propiciar o gozo satisfatório dos direitos e das garantias individuais, permitindo-nos vislumbrar o devaneio que o desfecho ideal da construção da cidadania sugere.
Finalizando, transcrevemos trecho do jurista Dallari (2001, p. 66), que de maneira otimista, afirma:
“A utopia de um país de pessoas realmente livres, iguais em direitos e dignidades, começou a despontar. As barreiras do egoísmo, da arrogância, da hipocrisia, da insensibilidade moral e da injustiça institucional, que até hoje protegeram os privilegiados, apresentam visíveis rachaduras. Já começou a nascer o Brasil de amanhã, que por vias pacíficas deverá transformar em realidade o sonho, que muitos já ousam sonhar”.
Trecho esse que, a despeito de ter sido escrito há relativa parcela de anos, mostra-se tão condizente com a realidade contemporânea que sequer enxergamos necessidade de digressão a seu respeito. Acreditemos, pois, na realização do sonho a que alude Dallari...
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