O presente artigo traz um estudo de como o Direito à Saúde foi construído em nosso ordenamento jurídico. Debates doutrinários e jurisprudenciais são lançados para demonstrar ao leitor as dificuldade enfrentadas pelo Poder Público na sua efetivação.

INTRODUÇÃO

O Brasil vive uma constante busca pelo desenvolvimento econômico, mas o que falar da Saúde?

O direito à saúde está intimamente relacionado com o direito à vida, mas não é raro a mídia noticiar sobre as dificuldades do Poder Público para atender todas as demandas sociais, assim como o descaso na administração das verbas destinadas à saúde.

Ao longo do presente trabalho será possível constatar que o pleno acesso à saúde é um problema antigo.

Já houve uma época em que o Poder Judiciário, alegando o alto custo dos tratamentos e medicamentos, bem como a impossibilidade de um poder intrometer-se na seara da administração pública, negava-se a conceder das tutelas requeridas.

No entanto, com o advento da Constituição Federal de 1988 e com o fortalecimento dos princípios constitucionais, em especial o Princípio da Dignidade Humana, muitos cidadãos, carente de ações governamentais, foram obrigados a bater às portas do Poder Judiciário, a fim de ter acesso ao direito à saúde

Neste passo, em decorrência do Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, o Poder Judiciário ganhou destaque com sua atuação na efetivação dos direitos sociais, porém muitas vezes suas decisões acabam refletindo no orçamento público, trazendo a tona uma série de debates, em especial, os limites de atuação deste Poder em face das decisões dos demais.

Assim, sabendo que os recursos financeiros são limitados, o intuito do presente trabalho não é uma analise apurada do fenômeno da Judicialização das políticas públicas, mas um apontamento dos seus reflexos na sociedade moderna e no orçamento público, trazendo possíveis soluções para efetivação do direito à saúde com a participação ativa dos três poderes e da sociedade civil.

1       BREVE HITÓRICO DA EVOLUÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE NO BRASIL

Os primeiros relatos de ações de políticas públicas de saúde implementadas pelos governantes foram executadas no período colonial com a vinda da família real para o Brasil (1808). Uma das características marcantes desse período foi a preocupação com a saúde das cidades e dos produtos, ficando em segundo plano a saúde do cidadão. [1]

Com proclamação da República, o Brasil início a fase de ações de saneamento e urbanização, com grandes expedições pelo país, onde se constatou a real situação da saúde no território nacional, iniciando o movimento sanitarista, com ênfase no saneamento e no combate as endemias rurais.[2]

Em razão da precária condição de saúde no país, emergiram diversas revoltas populares cobrando mais ações, que culminou na edição da Lei Eloy Chaves (1923), que criou as Caixas de Aposentadorias e Pensões (CAPs) organizadas por empresas, e funcionavam em regime de capitalização, sem a participação financeira e administrativa do Estado. Os benefícios fornecidos eram basicamente socorros médicos para o trabalhador e toda a família, medicamentos, aposentadorias e pensões para os herdeiros.

Contudo, as caixas eram estruturas frágeis, pois tinham um número reduzido de contribuintes e possuíam muitas fraudes na concessão de benefícios[3].

Na década de 30, o Estado passou a regular ativamente a economia e definir um projeto econômico baseado na industrialização, a fim de absorver a mão de obra vinda do campo[4]. Uma das medidas tomadas pelo Presidente Getúlio Vargas foi suspender as aposentadorias das CAPs e promover a sua reestruturação, que culminou na sua substituição por seis Institutos de Aposentadorias e Pensões (IAPs), administrados e financiados pelo Estado, constituindo um primeiro esboço do modelo de previdência .

Não obstante, os IAPs foram alvo de muitas críticas, pois não incluíam parcelas significativas da população, como trabalhadores liberais, rurais e informais; que somente tinham acesso aos serviços oferecidos pelo Ministério da Educação e da Saúde Pública (Mesp) em áreas estratégias (saúde mental, tuberculose, hanseníase e outros), além da caridade e do assistencialismo da sociedade civil.

Por outro lado, aqueles que contribuíam com os IAPs também eram alvo de discriminalização, uma vez que as categorias com maior poder econômico, como os industriais, os bancários, tinham maior disponibilidade de verbas, logo ofereciam a seus contribuintes um leque maior de benefícios.

Com o fim da Segunda Guerra Mundial e a partir da década de 50, o Brasil passa por um forte processo de industrialização, que deu origem centros urbano, com grande contingente de operários que careciam de assistência médica.

Surgem então, os convênios-empresas e os grandes hospitais com tecnologia de última geração que tinha o objetivo de suprir a carência do setor.

Seguindo uma tendência mundial, o modelo de saúde passa a ser baseada no atendimento hospitalar e na assistência cada vez mais especializada, em razão dos conhecimentos obtidos pela ciência no pós guerra, consequentemente, o acesso à saúde fica cada vez mais caro.

Os países mais desenvolvidos da Europa, a fim de reerguer suas economias, combater o comunismo e cumprir com o ideal de democracia e justiça social constituem o que ficou conhecido de Bem Estar Social ou Welfare State, que se caracteriza pela preocupação em garantir os direitos sociais, garantindo o bem estar da população e a manutenção da economia.[5]

Nesse período foi criando importantes instituições nacionais e internacionais, tais como a Organização Mundial da Saúde (OMS) e a Organização Pan-Americana da Saúde (OPAS).

No Brasil, em especial, podemos destacar a criação do Ministério da Saúde (separado do Ministério da Educação), que buscavam o controle e a erradicação das doenças.

Com o golpe militar de 1964, ocorreu a fusão de todos os IAP´s no Instituto da Previdência Social (INPS), que consolidou o sistema previdenciário brasileiro ampliando o rol de cobertura (trabalhadores rurais passaram a ter acesso) e o número de benefícios, como seguro de acidentes pessoais.[6]

Tal medida gerou descontentamento por parte da população, haja vista que quem contribuía com mais acabou tendo que dividir espaço para quem contribuía com menos, e por conseqüência, estes passaram a ter os mesmos direitos daqueles, gerando superlotação os hospitais, prejudicando a assistência.

Além disso, Estado passou a ser o centro de tomada de decisões a respeito das políticas públicas de saúde, deixando de lado a participação dos trabalhadores.

Foi nessa época em que o Movimento Sanitarista, formado por médicos, cientistas e outras autoridades em saúde, passaram a divulgar estudos sobre as reais condições sociais e de saúde, bem como iniciou-se um movimento de reivindicações de medidas mais eficazes de assistência à saúde [7] Esse movimento atuou no processo de redemocratização do país combatendo o regime autoritário, desenvolveu importante papel para que a Constituição Federal de 1988 contemplasse o direito à saúde de forma universal[8].

Ainda nos anos 70, houve a criação do Fundo de Apoio ao Desenvolvimento Social (FAS), responsável pela distribuição recursos para o financiamento de programas sociais. Porém ao invés destinar os recursos para programas de expansão hospitalar que atendesse a população em geral, boa parte dos valores foram para o cofres de instituições privadas de saúde, fortalecendo assim, o setor medico - empresarial, o que contribuiu para o aumento dos convênios médicos e precarização do setor público.

Mais uma vez, novas criticas surgiram, haja vista que o Estado concedia privilégios ao setor privado, deixando a margem boa parte da população que ainda não tinha acesso ao direito à saúde, colidindo com o ideal de universalidade dos direitos sociais pregado pelo movimento sanitarista.

2    DIREITO À SAÚDE À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Como já mencionados no capítulo anterior, a população brasileira sempre enfrentou dificuldades no acesso aos serviços de saúde, por diversos fatores, tais como: a dimensão e características do território nacional, elevado número populacional, adoção de modelos ineficientes de prestação do serviço, burocracia e concentração de poder nas mãos do Estado, mau emprego de verbas públicas, dentre outros. Esses fatores, somados com a profunda crise do sistema previdenciário, acabaram por desencadear uma série de debates sobre o direito à saúde no Brasil.

As Constituições brasileiras do passado não foram totalmente omissas quanto à questão da saúde, já que, de uma forma ou outra, apresentavam normas tratando dessa temática, geralmente com o intuito de fixar competências legislativas e administrativas.

A partir da década de 1980, iniciou um período de redemocratização do país onde a proposta de reforma da saúde também passa a ser uma proposta de reforma do próprio Estado, uma vez que não era possível insistir em um modelo de Estado baseado no patrimonialismo, centralização decisória, política da clientela e exclusão social.[9]

Em 1986 ocorreu a VIII Conferência Nacional de Saúde[10], um marco histórico na política de saúde brasileira. Dela extraiu-se um relatório que serviu como instrumento de pressão política no contexto na Nova República, bem como foi utilizado como argumento na discussão da Assembléia Nacional Constituinte em 1987/88, sendo reconhecido como um documento de expressão social.

Com a promulgação da Constituição Federal, foi implantado o modelo utilizado até os dias de hoje, o Sistema Único de Saúde (SUS). Tal sistema representou um avanço na efetivação do direito à saúde, uma vez que rompeu com o padrão político anterior excludente e baseado no mérito e fortaleceu o compromisso com a democracia estabelecido na Constituição Federal de 1988.

Em consonância com que já vinha sendo estabelecido pela Organização Mundial de Saúde, Constituinte de 1988, tratou o direito à saúde como direito fundamental do homem, dando destaque em diversos dispositivos, como o art 6º, que elenca a saúde expressamente como um direito social e o art. 196 que estabelece que este direito será garantido mediante a elaboração de políticas sociais e econômicas por parte do Estado. [11]

Neste passo, alguns autores, afirmam que as políticas públicas elaboradas em matéria de saúde representam a própria garantia deste direito social[12].

A doutrina também afirma que o direito à saúde possui dupla natureza. Sob a ótica negativa, o direito à saúde significa que o Estado ou terceiros devem abster-se de praticar atos que prejudiquem terceiros. Já, sob a ótica positiva, o direito à saúde está relacionado à função prestacionista do Estado.[13]

Nessa toada, coube a Lei 8.080/1990 regulamentar o direito à saúde, bem como dispor em seu art. 7º os princípios básicos do Sistema Único de Saúde: Universalidade, Integralidade, Participação Popular e Descentralização.

De acordo com o princípio da Universalização do direito à saúde, todo cidadão, sem distinção de classe e sem imposição de barreiras, deve ter acesso aos serviços de saúde públicos e privados conveniados, em todos os níveis do sistema, garantido por uma rede de serviços hierarquizada e com tecnologia apropriada para cada nível.[14]

O Princípio da Integralidade significa as ações de promoção, proteção e recuperação da saúde formam também um sistema único e integral e por isso devem atender em todos os níveis de complexidade, direcionando o paciente aos serviços na medida em que for necessário o seu atendimento.[15] Já o Princípio da Participação Popular representa uma garantia constitucional de que a população, por meio de suas entidades representativas, pode participar do processo de formulação das políticas de saúde e de controle de sua execução.[16]

Por sua vez, princípio da Descentralização significa que existe uma redistribuição das responsabilidades quanto às ações e serviços de saúde entre os vários níveis de governo (União, estados, municípios e Distrito Federal), ou seja, quanto mais perto o gestor estiver dos problemas de uma comunidade, maior probabilidade de êxito na resolução dos mesmos.[17]

Em outras palavras, a União e Estados somente executam políticas públicas sanitárias de modo supletivo, na ausência da atuação dos Municípios, em razão das noções de subsidiariedade e municipalização, constantes de suas normas operacionais básicas.

Referido diploma legal vai ao encontro com o princípio do Pacto Federativo e da autonomia municipal, na medida em que atribui à União, através do Ministério da Saúde, a atuação na distribuição de competências e organização da cooperação técnica entre os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, a partir do princípio da descentralização das ações dos serviços e ações de saúde.

Já os Estados membros, de acordo com o art. 17 da Lei 8.080/90, ficaram responsáveis pela direção estadual do Sistema Único de Saúde, com a promoção da prestação de apoio técnico e financeiro para execução das ações e serviços.

Quanto aos Municípios coube o planejamento, organização, controle, gestão e execução dos serviços públicos de saúde (inciso VII, art. 30 da Constituição Federal). Destaca-se que o custeio dos serviços de saúde não ficou a cargo somente dos municípios, vez que essa prestação pode ser assegurada por intermédio de ações de parceria com outros entes federados e a partir de convênios estabelecidos junto à iniciativa privada.[18]

No entanto, não obstante a Constituição Federal e a Lei Orgânica de Saúde tenham se esforçado para garantir o efetivo acesso ao direito fundamental - Saúde-, o sistema ainda apresenta falhas e não atende todas as necessidades da nossa sociedade, dando margem a inúmeras ações judiciais, que buscam obter como tutela jurisdicional acesso a medicamentos, tratamentos e outros servidos de saúde.

3             FENÔMENO DA JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS NA ÁREA DE SAÚDE

O conceito de Judicialização é polissêmico[19]. Basicamente, poderíamos conceituá-la como o deslocamento da decisão de “questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral”, em caráter final, para o Poder Judiciário.[20]

Para Ariosto Teixeira[21] é possível constatar a Judicialização de políticas públicas em duas hipóteses: quando os Tribunais ou juízes ampliam sua participação no processo decisório referente à formulação e/ou implementação de políticas públicas, ou, ainda, quando diante de negociações não judiciais e fóruns de tomada de decisões tipicamente políticas passam a adotar em seu funcionamento e no comportamento dos seus operadores regras e procedimentos judiciais.

De fato ao longo do período de ditadura, o Poder Executivo teve grande espaço, se comparado com os demais poderes, que só vieram a ganhar maior destaque com a de redemocratização de 1988.

A redemocratização trouxe muitas expectativas ao povo brasileiro, pois o Poder Constituinte conferiu por meio dos direitos fundamentais àquilo que não era possível traduzir em conquistas imediatas, de forma que se deixou para o futuro a concretização de valores e princípios positivados, a exemplo o direito à saúde.

Neste passo, foram ofertados aos cidadãos brasileiros mecanismos de concretização de tais direitos, como Mandado de Segurança, Habeas Data, Mandado de Injunção, criação dos Juizados Especiais, dentre outros.

Daí então passou-se a questionar os limites de intervenção do Poder Judiciário nas opções do Poder Executivo através da Judicialização das políticas públicas.

Uma parcela doutrina entende que a intervenção do Judiciário na execução de políticas públicas é resultado da incapacidade dos Poderes Executivo e Legislativo em elaborar meios legais e constituir garantias de acesso suficientes à tutela dos direitos sociais previstos na Constituição.

Mauro Cappelletti[22], em sua obra “Juízes Legisladores?”, afirma que é legitima a intervenção do Poder Judiciário, e ainda vai mais além, afirmando que deveria ser obrigatória tal intervenção para assegurar garantias de acesso aos direitos sociais para não transformar a Constituição Federal em letra morta.

Ronald Dworkin[23] aduz que o controle judicial sobre os atos do Poder Legislativo não e um modelo perfeito de exercício democrático do poder, mas um instrumento viável e que se tem mostrado eficiente na realidade norte-americana. Trata-se de um arranjo para garantir a democracia, que estabelece um controle judicial sobre o que o Legislativo majoritariamente decide, garantindo que os direitos individuais.

Para o referido autor, o fundamento desse processo de Judicialização da política reside no próprio modelo de Constituição - Constituição como integridade -, que garante a indisponibilidade dos direitos e das liberdades fundamentais. Assim, torna-se necessária uma alteração das funções originais do Poder Judiciário, que passa a examinar e decidir se o exercício do poder de legislar esta, de fato, respeitando os direitos fundamentais.[24]

De outra face, parte da doutrina filia-se a tese de que a intervenção do Poder Judiciário na esfera de competência do Poder Executivo e Poder Legislativo configura violação ao princípio constitucional da separação dos poderes, comprometendo a harmonização entre os mesmos. Além disso, afirmam que os critérios de definição das políticas públicas é tarefa atribuída pelo Executivo e Legislativo, concedida a partir do sufrágio universal - alicerce da democracia.[25]

Nesta linha de raciocínio, o Poder Judiciário não foi legitimado pelo voto popular, de modo que não lhe seria permitido determinar quais são as prioridades legislativas de investimento e execução de políticas públicas. Afirmam que postura de interferência do Poder Judiciário nas políticas públicas causa lesão à Constituição, vez que ultrapassa sua competência, pois criam despesas para outro Poder, sem prévia dotação ou mesmo previsão orçamentária para tanto.

Neste passo, alegam que as decisões judiciais são prolatadas sem apontar fontes de custeio para seu cumprimento, o que configura irresponsabilidade fiscal, causando também ofensa à legislação infraconstitucional para com a qual estão obrigados os administradores públicos, neste caso, a Lei de Responsabilidade Fiscal, geradora de responsabilidade nas esferas cível e criminal.[26]

O fato é que na pratica forense é possível constatar que a população brasileira está mais ciente de seus direitos, bem como possuem maior acesso ao Poder Judiciário, seja pela constituição de advogados particulares, seja pela atuação marcante do Ministério Público e Defensorias Públicas. Consequentemente, o Judiciário passou a ter que se manifestarem com maior freqüência, muitas vezes interferindo nas opções de política adotadas pelo Poder Executivo. [27].

No tocante ao direito da saúde, atualmente os medicamentos são motivo da maior parte das ações judiciais na área. No ano de 2011, o Ministério da Saúde gastou R$ 266 milhões para atender diretamente determinações da Justiça. O valor representa aumento de 1.555% em relação ao volume gasto com as sentenças no ano de 2003 (R$ 171,5 mil)[28].

O SUS trabalha com a Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (Rename), que abrange 810 itens para permitir o tratamento dos principais problemas de saúde da população. No caso de doenças mais raras, que exigem drogas específicas e por período prolongado, existe a relação do Programa de Medicamentos de Dispensação em Caráter Excepcional.

Para Reynaldo Mapelli Júnior, chefe de gabinete da Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo, o fenômeno da Judicialização da saúde tem prejudicado o planejamento e a gestão de serviços em favor daqueles que mais necessitam, vez que os recursos financeiros são finitos e que existem muitas ações envolve medicamentos que não podem ser comercializados no Brasil por não terem o registro da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), bem como existem aqueles, que mesmo com o registro, não são comercializados no país por razões comerciais dos laboratórios farmacêuticos fabricantes.[29]

Não podemos ainda deixar de citar a prescrições "out of label”, isto é, os médicos indicam determinado fármaco para certa patologia, mas, por ser uma descoberta recente, esta indicação ainda não consta na bula. [30].

Vale ainda mencionar que muitas vezes a Secretaria de Saúde é interpelada para conceder produtos como: pilha, sabão de coco, fraudas e chupetas. Tais pedidos não constituem despesas com ações e serviços públicos de saúde nos termos da Lei Complementar 141 (inciso VIII do art. 4º), e deveriam ser requeridas ao órgão, competente que recebe receitas para arcar com tais gastos [31]

Por fim destaca-se que em 2009, o Supremo Tribunal Federal[32], ao apreciar e indeferir nove recursos do Poder Público que buscavam suspender a tutela de fornecimento de medicamentos de alto custo ou tratamentos não oferecidos pelo sistema a pacientes de doenças graves (suspensão de Tutela 175, 211 e 278; das Suspensões de Segurança 3724, 2944, 2361, 3345 e 3355; e da Suspensão de Liminar 47), através do Ministro Relator Gilmar Mendes ressaltou que ao obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente pode gerar grave lesão à ordem administrativa e levar ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da população mais necessitada.

4            LIMITAÇÃO ORÇAMENTÁRIA: PONDERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RESERVA DO POSSÍVEL E DO MÍNIMO EXISTENCIAL

Orçamento público é o ato pelo qual o Poder Legislativo autoriza o Poder Executivo, por certo período e, em pormenor, discriminar as despesas destinadas ao funcionamento dos serviços públicos e outros fins adotados pela política econômica ou geral do país, assim como a arrecadação das receitas já criadas em Lei.[33]

No ano de 2012 a Presidente Dilma Rousseff, sancionou a Lei Complementar nº 141, que regulamenta a Emenda Constitucional 29. O texto define claramente o que deve ser considerado gasto em saúde, fixa os percentuais mínimos de investimento na área pela União, Estados e Municípios e busca definir que os recursos aplicados no setor sejam destinados às ações e serviços públicos de acesso universal, igualitário e gratuito, a fim de combater desperdícios, melhorando o controle de gastos e aumentando a fiscalização de recursos aplicados no setor.[34]

De acordo com a Lei Complementar 141, deve a União aplicar na saúde o valor empenhado no ano anterior, mais a variação nominal do Produto Interno Bruto (PIB). Já os estados membros e o Distrito Federal devem investir 12% de sua receita, enquanto os municípios devem investir 15%.

Na prática, observa-se que tais valores não estão sendo suficiente para suprir a demanda e muitas vezes ficam comprometidos em razão de decisões judiciais.[35]

O Poder Judiciário, ao apreciar o caso concreto, pode impor a Administração obrigações que podem ser adimplidas na forma de precatórios ou sentenças de pequeno valor.

Longe de adentrarmos ao mérito de como são feitas as execuções em face da Fazenda Pública, o fato é que quando as condenações impõem adimplemento em forma de precatório, estas não surtem muitos prejuízos à Administração, haja vista que existirá tempo hábil para a mesma providencie verbas para tanto.

O problema reside quando há ordem de seqüestro de verba pública ou, ainda, condenação de prestações positivas, como o fornecimento de equipamentos médicos, tratamentos e medicamentos (artigos. 461 e 461-A do Código de Processo Civil).

De acordo com o artigo 17 da Lei nº. 10.259 de 2007, as sentenças de pequeno valor possuem um prazo de execução menor e devem ser executadas em sessenta dias, contados da entrega da requisição por ordem do Juiz.

Assim, por não seguirem o regime de precatório, corresponde a gastos que não estão previstos, comprometendo os recursos elencados nas leis orçamentárias[36]. Já as prestações positivas impostas ao Estado, na maioria das vezes, têm um prazo de execução inferior a um ano, o que significa que serão gastos também não previstos na Lei orçamentária.

Destacam-se, ainda, as tutelas antecipadas (art. 273 do CPC), que uma vez concedida, implica na concessão do medicamento ou tratamento de forma imediata, ainda que no futuro a ação seja julgada improcedente. Essas decisões privam a Administração de se planejar, comprometendo a eficiência administrativa no atendimento a população.

É fato que num primeiro momento, a decisão pode atender às necessidades imediatas do jurisdicionado, mas, num todo, impede a otimização das possibilidades estatais no tocante à promoção da saúde pública de forma coletiva[37].

Diante do conflito entre direito individual do cidadão e direito da coletividade ao acesso ao direito à saúde surgem dois princípios: Princípio do Mínimo Existencial e Princípio da Reserva do Possível que devem ser ponderados.

4.1      MÍNIMO EXISTENCIAL E VEDAÇÃO AO RETROCESSO

A expressão “mínimo existencial” surgiu em 1953, resultante da conjugação da dignidade da pessoa humana, liberdade material, e do Estado Social. Consiste em um grupo menor e preciso de direitos sociais formado pelos bens e unidades básicas imprescindíveis a vida humana digna, cujas políticas públicas devem disponibilizar recursos orçamentários suficientes para atender prioritariamente o mínimo existencial. O mínimo existencial englobaria os direitos à educação, saúde, assistência (em casos de necessidade) e o acesso à justiça. [38]

A fim de proteger os direito sociais conquistados, surgem outros princípios, como o Princípio da Vedação do Retrocesso (effet cliquet) que guarda íntima relação, em especial, com o princípio da segurança jurídica,pois de acordo com este princípio, os direitos sociais vinculariam o legislador infraconstitucional, exigindo deste um comportamento positivo na concretização das aspirações constitucionais.

Neste ponto, cumpre observar que parte da doutrina entende que o legislador derivado também estaria vinculado a este princípio[39], haja vista que impossibilita a instituição de políticas discriminatórias, fortalece as estruturas da assistência social do Estado e confere maior eficácia aos direitos fundamentais. Assim, uma vez regulamentado determinado dispositivo constitucional, de cunho social, o legislador não poderia, posteriormente, retroceder revogando ou prejudicando o direito já reconhecido ou concretizado[40].

Em que pese o princípio do não-retrocesso social não esteja de forma explicita no texto constitucional, detém plena aplicabilidade, uma vez que é conseqüência do sistema jurídico-constitucional. Ademais, a vedação ao retrocesso foi acolhida no Pacto de São José da Costa Rica.

4.2      PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL

A reserva do possível consiste em uma limitação fática e jurídica oponível, ainda que de forma relativa, à realização dos direitos fundamentais, especialmente os de cunho prestacional pelo Estado[41]. Trata-se de uma matéria a ser alegada pelo Estado como defesa processual.

Existe uma estreita relação entre as circunstâncias econômica financeiras e a efetividade dos direitos fundamentais sociais, cuja implementação precisa de uma prestação material por parte do Estado.

Assim, Igor Sarlet[42] diz que a reserva do possível possui uma tripla dimensão, quais sejam: disponibilidade fática, disponibilidade jurídica e razoabilidade proporcionalidade da prestação.

A disponibilidade fática é a dimensão mais problemática e controvertida da reserva do possível. Tudo porque, na maioria das vezes há limitação e escassez dos recursos materiais disponíveis para o atendimento das mais diversas necessidades sociais.

Daniel Sarmento[43] sustenta que a reserva do possível fática deve observar a razoabilidade da universalidade da prestação exigida, considerando os recursos efetivamente existentes.

Desta forma, não seria possível exigir judicialmente do Estado uma prestação que não pudesse ser concedida a todos que estivessem na mesma situação, em virtude do princípio da isonomia. (mesmo tratamento aos indivíduos que estão em situação idêntica).

Em atenção ao Princípio da Legalidade das Despesas, é necessário analisar se há disponibilidade de recursos materiais e humanos, tendo em vista a distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, as quais deverão ser equacionadas com o sistema federativo brasileiro[44].

Assim, o Poder Judiciário deve estar ciente que muitas vezes uma decisão pode levar as chamadas escolhas trágicas[45] que podem comprometer o acesso à saúde de toda coletividade em detrimento de apenas alguns.

Exige-se uma modificação do paradigma individualista para o coletivo, a fim que decisões jurisdicionais tutelando o acesso ao direito à saúde tenham eficácia erga omnes, capazes de atingir grande parcela da população destinatária dos serviços de saúde[46].

Neste passo, o Ministro Celso de Melo alerta que não será lícito o Poder Público mediante manipulação financeira e/ou político administrativa criar obstáculos artificiais que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.[47]

Em recente seminário sobre direito à saúde, realizado em 03 de junho do corrente ano, o Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) disse que o Supremo tem tomado decisões, a fim de garantir que a União, estados e municípios cumpram as regras constitucionais de garantia do acesso à saúde, dando uma resposta às expectativas dos cidadãos brasileiros quanto a efetivação deste direito.[48]

Para o Ministro, a desigualdade no Brasil no campo da saúde é muito expressiva e que por isso tornou-se imperativo para o Poder Judiciário atuar com bastante rigor e precisão para impedir que o “fosso” entre os cidadãos se alargue ainda mais.

Por fim, o Ministro reafirmou a posição do Ministro Celso de Melo ao dizer que num cenário de limitações orçamentárias, não se pode impor ao Estado a concessão ilimitada de todo e qualquer tratamento ou medicamento, mas tal limitação não pode ser apresentada como cláusula geral de isenção ao cumprimento das normas constitucionais e, principalmente, à concretização do direito fundamental à saúde.[49]

4.3      MEDIDAS DE COMPATIBILIZAÇÃO

O direito à saúde, assim como outros direitos enumerados na Constituição de 1988, foi criado objetivando a sua concretização futura (normas programáticas). O SUS ainda não conseguiu concretizar o preceito do atendimento integral previsto na Constituição, diante da limitação dos seus recursos. Logo, devem ser adotadas medias que compatibilizem os recursos existentes em caixa com o número de ações judiciais reivindicando o direito à saúde, para que este seja um direito de todos.

A crescente Judicialização das políticas públicas trouxe a baila debates a respeito da efetivação dos direito sociais.

Uma parcela da doutrina, ancorada por Cappelletti e Dworkin, corrente dita Substancialista, entende que os Poderes Executivo e Legislativo sobrepõem-se ao Judiciário na formação de políticas públicas e na própria condução do Estado, não cabendo ao Judiciário a participação - legítima e democrática – em decisões públicas. Contudo, tal corrente afirma que com a reestruturação contemporânea do papel do Judiciário e a invasão do direito em áreas onde antes sua presença não era notada, passou a exigir uma postura mais ativa deste poder, o que tornou os magistrados guardiões dos princípios e valores fundamentais. [50]

Por sua vez, de acordo com Jürgen Habermas e Antoine Garapon apud Luiz Werneck Vianna, corrente dita procedimentalista, o Welfare Starte tornou os cidadãos excessivamente dependente do Estado, ao passo que houve uma gradativa redução no comportamento associativo, o que acabou criando uma espécie de cidadão-cliente e dependente de políticas públicas do Estado[51].

Logo, para esta corrente, a Judicialização apenas indica como está a vida social moderna, afirmando que nossa sociedade precisa de uma política democrática que vise criação uma nova cidadania ativa, que não seja tão dependente das decisões do Poder Judiciários para ver implementadas as políticas públicas que concretize os direitos fundamentais.

Desta forma, a efetividade do direito social à saúde está diretamente relacionada à educação e informação.

Neste passo, o Poder Judiciário vem desenvolvendo um importante trabalho com a participação de diversos operadores do direito e da sociedade civil na busca de uma sociedade mais ativa, a exemplo os Fóruns Itinerantes que percorre diversas comarcas discutindo assuntos relevantes para comunidade. A Judicialização de políticas Públicas na área de saúde já foi tema de alguns deles[52].

Estes fóruns são abertos para a sociedade em geral e contam com a participação de membros do Poder Judiciário, Ministério Público e representantes do Poder Executivo que debatem temas e apontam possíveis soluções.

Nessa mesma linha, não podemos deixar de mencionar, ainda, as Audiências Públicas, que se traduzem num instrumento colocado à disposição dos órgãos públicos para, dentro de sua área de atuação, promover um diálogo com os atores sociais, objetivando buscar alternativas para a solução de problemas que contenham interesse público relevante[53].

No tocante à saúde, merece destaque a Audiência Pública número 04, ocorrida no ano de 2009, uma das mais longas no âmbito do STF, que tinha como tema o dever do Poder Público em custear medicamentos e tratamentos de alto custo aos portadores de doenças graves.

Nessa audiência o Ministro Gilmar Mendes[54] afirmou que após ouvir os depoimentos prestados por representantes dos diversos setores envolvidos, ficou constatada a necessidade de se redimensionar a questão da Judicialização do direito à saúde no Brasil, isso porque na maioria dos casos a intervenção judicial não ocorre em razão de uma omissão absoluta em matéria de políticas públicas voltadas à produção do direito à saúde, mas tendo em vista uma necessária determinação judicial para o cumprimento de políticas já estabelecidas.

Na mesma oportunidade o Ministro da Suprema Corte alertou que o conhecimento médico não é estanque, sua evolução é muito rápida e dificilmente acompanhável pela burocracia administrativa, lembrando que a aprovação de novas indicações terapêuticas pode ser muito lenta e, como resultado disso os pacientes do SUS podem ser excluídos de tratamentos já oferecidos há tempos pela iniciativa privada. Logo há necessidade de revisão periódica dos protocolos existentes e de elaboração de novos protocolos.

Por fim, é de suma importância apontar que em decorrência da Audiência pública 04, o Conselho Nacional de Justiça criou, no ano de 2010, o Fórum da Saúde para atuar no monitoramento e resolução das demandas de assistência à saúde.

Com o intuito de subsidiar com informações estatísticas os trabalhos do fórum foi instituído, por meio da Resolução 107 do CNJ, um sistema eletrônico de acompanhamento das ações judiciais que envolvem a assistência à saúde[55].

Atualmente, este fórum ampliou sua área de atuação para incluir a saúde suplementar e as ações resultantes das relações de consumo. Ademais, dos trabalhos do grupo culminaram na aprovação da Recomendação n. 31, que traça diretrizes aos magistrados quanto às demandas judiciais que envolvem a assistência à saúde, pois na maioria das vezes os magistrados, diante do caso concreto, não possuem conhecimentos técnicos em medicina para avaliar se existe um medicamento ou um tratamento disponível no Sistema Único de Saúde compatível com o pleiteado[56].

CONCLUSÃO

O Brasil sempre teve dificuldades na adoção de políticas públicas de saúde que pudessem atender as peculiaridades de cada região do país, bem como gerenciá-las em face da insuficiência de recursos financeiros.

O modelo de saúde adotado pela nossa Constituição de 1988 é ambicioso e inovador, poucos países no mundo adotam um modelo tão amplo de prestação de serviços de saúde como o nosso.

Ao longo de quase 25 anos de criação, muitos brasileiros e estrangeiros já se beneficiaram com os serviços de saúde ofertados pelo SUS. Assim como outros direito sociais, a plena efetivação do direito à saúde vai além da atuação dos três poderes, depende da atuação maciça da sociedade.

Sabemos que o crescimento do SUS esbarra na burocracia, má administração e o desvio de verbas, mas por outro lado, com o fortalecimento da democracia e dos mecanismos de informação a população está mais ciente dos seus direito e inclusive do dever de respeito ao erário público.

À medida que a população goza de maior grau de instrução ela se alimenta melhor e tem mais cuidados com sua saúde e do local onde vive. O mesmo ocorre com o direito à informação.

Uma sociedade bem informada é mais participativa e consequentemente auxilia na fiscalização do orçamento público, evitando fraudes, desvios e má administração de verbas públicas; daí a importância dos fóruns itinerantes, audiências públicas e da mídia em geral.

Por sua vez, os três poderes também assumem posições determinantes na efetivação do direito à saúde.

Cabe ao Poder Executivo alocar os recursos financeiros, pautando sempre pela razoabilidade e proporcionalidade em ações de saúde que prime pela qualidade no atendimento e tratamento dos usuários. Além disso, deve objetivar a eficiência, buscando reduzir a burocracia, bem como deve se valer equipes multidisciplinares capazes de acompanhar os avanços tecnológicos de saúde, a fim de ofertar ao cidadão brasileiro serviços e medicamento de qualidade.

Já o Legislativo, além de elaborar leis que visem a melhora na qualidade da saúde do país, deve principalmente fiscalizar as execuções de políticas públicas para que as verbas não se percam pelo caminho por motivo de fraude ou má administração.

Por sua vez, cabe ao Poder Judiciário, apenas em situações específicas e excepcionais, interferir nas políticas públicas de saúde, mas sempre tendo em vista que as verbas são finitas e que o direito à saúde é um direito de todos, evitando, assim, as chamadas “escolhas trágicas”, que podem causar a instabilidade orçamentária e consequentemente, prejuízo à coletividade.

Enfim, independente de ser contra ou a favor da Judicialização das Políticas Públicas, é fato que ela contribui para o amadurecimento e desenvolvimento da sociedade, pois abre debates para discussão sobre os rumos da saúde pública no país, bem como colabora com a democracia para o dialogo entre os poderes, haja vista que o direito da saúde é um direito de todos e não de apenas uma parcela da população que tem acesso a ele pela via judicial.

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Autor

  • Tatiana Freitas de Aguiar

    Formada no ano de 2007 pelo Centro Universitário Fundação de Ensino Octávio Bastos, Ex Procuradora do Município da Estância Hidromineral de Águas da Prata- SP, Advogada atuante na esfera Cível e Trabalhista, Pós Graduada em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho no ano de 2009, Pós Graduada em Direito Constitucional no ano de 2013.

    Textos publicados pela autora


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Tese de conclusão na Pós Graduação.

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