RESUMO
A pretensão desse trabalho é expor o interesse em compreender a aplicação da Teoria da Ponderação de Princípios de Robert Alexy, mormente no Brasil, com ênfase para a fundamentação da decisão judicial e suas implicações no Estado Democrático de Direito. A principal questão a ser estudada gira em torno da racionalidade das decisões judiciais baseadas na ponderação de princípios. Daí surge outras de relevo intimamente ligadas, como o poder normativo dos princípios e a subjetividade do intérprete no momento da aplicação da norma ao caso concreto. Para tanto, realizou-se pesquisas em livros e artigos científicos de autores nacionais e internacionais, como o próprio Alexy. De modo contextualizado, buscou-se analisar assuntos essenciais, tais como, a constitucionalização do Direito, “neoconstitucionalismo” e o poder normativo dos princípios, que sem eles não seria possível ter uma boa percepção acerca da matéria. Ao final, ao confrontar a teoria estudada com as principais críticas é possível verificar pontos que a tornam falha, pois ao tentar buscar dar efetividade aos direitos fundamentais incorre em omissões quanto à segurança jurídica devida pelo Estado Democrático de Direito. Além desses pontos, o mais preocupante é a forma pela qual a teoria vem sendo aplicada pelos Juízes e Tribunais brasileiros. De modo que, em razão dessas considerações, principalmente no mau uso da técnica é possível concluir que a ponderação não é uma via plenamente adequada à efetividade dos direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito.
Palavras-chave: Princípio. Ponderação. Fundamentação. Racionalidade.
1 INTRODUÇÃO
Nesse trabalho a intenção é trazer de forma clara o conhecimento adquirido em inúmeras pesquisas sobre o tema - a fundamentação da decisão judicial sob a ótica da ponderação de princípios -, que de tão grande envergadura e notória relevância tornou-se em voga atualmente, gerando inúmeros debates entre juristas e acadêmicos. É sem dúvida um tema muito instigante e de suma importância para aqueles que fazem do Direito uma Ciência à revelia dos que tentam “operar” o Direito. O objetivo aqui, não é esgotar a matéria do estudo pertinente, em razão de sua vastidão e complexidade, também por uma questão de oportunidade, levando em consideração a alçada desse tipo de trabalho.
Nos termos do que foi dito anteriormente, adiantamos que não se pretende trazer respostas prontas, pois entre elas não há consenso e várias são as críticas e divergências, de modo que, o objetivo nesse primeiro momento é abordar o assunto estudado levando ao conhecimento do leitor os pontos relevantes da discussão para transmitir as informações essenciais sobre o tema estudado a fim de melhor compreender a matéria. Desse modo, ao final, será possível chegar à conclusão e melhor formar a nossa opinião acerca desse importante estudo.
Muito se fala hoje em jurisdição constitucional, ativismo judicial, neoconstitucionalismo, judicialização da política; vários são os casos concretos em que, quando uma lide se forma aos cuidados da jurisdição do Poder Judiciário entram em rota de colisão Direitos Fundamentais. Exemplo: quando o direito à privacidade deverá prevalecer sobre o direito à informação? Por que se discutem tanto esses temas nos últimos tempos? O que está havendo para que normas fundamentais estejam com frequência entrando em rota de colisão? No exemplo dado, conforme veremos, a solução prática adotada para resolver tais casos será a ponderação de princípios.
E, o mais importante, pois será exatamente esse o ponto abordado nesse trabalho: quais são os critérios racionais que o intérprete (juiz) deverá adotar para fundamentar a sua decisão judicial quando realizar a ponderação de princípios?
Seria possível a racionalização com base na ponderação de princípios, de modo a ser possível considerar válida a fundamentação da decisão judicial nesses casos?
São esses e outros questionamentos que justificam a razão do presente trabalho na busca por respostas.
Segundo STRECK (2012), essas questões são potencializadas a partir de um fenômeno já bastante antigo, inclusive denunciado pelo próprio Hans Kelsen em sua obra, Teoria Pura do Direito, capítulo oitavo, onde nas primeiras décadas do século passado tinha-se em voga a questão da discricionariedade do intérprete quando da compreensão e consequente aplicação da norma.
Com efeito, segundo STRECK (2012), o fenômeno da discricionariedade vem à tona e torna-se o calcanhar de Aquiles do procedimento hermenêutico de interpretação da norma, como dito, desde o positivismo jurídico que após a segunda guerra mundial sofreu profundas transformações teóricas e práticas, transformações essas que culminaram, no campo da hermenêutica, na transferência do emprego da razão lógica da lei para o emprego da vontade consciente do intérprete, dessa vez com maior margem de discricionariedade conferida ao Juiz. Do mesmo modo foi influenciado sobremaneira pela constitucionalização do Direito, para alguns neoconstitucionalismo, dentre outros fenômenos.
Decerto que, do ponto de vista prático-filosófico o intérprete (Juiz) deixou de ser a “boca da lei” e passou a ser o “dono da lei”, a partir do momento em que não mais se coloca como simples sujeito e aplicador do Direito, onde em muitos casos passa a, além de preencher as lacunas deixadas pela lei (função que lhe foi atribuída desde o positivismo jurídico), a deixar de aplicar a própria lei em detrimento do apego a outras fontes que fundamente a “melhor decisão” – um dos efeitos do pós-positivismo jurídico, nesse sentido STRECK (2012).
É inexorável que esse fenômeno (o da discricionariedade), acarrete naquilo que STRECK (2012) sustenta a chamada morte do método, isso porque deixa de existir um método procedimental que traga segurança ao processo interpretativo, conferindo, portanto, ao Juiz o poder arbitrário de decidir conforme a sua consciência influenciada por suas convicções ideológicas, morais, religiosas, dentre outras.
Nesse sentido, a título de instigação vale uma reflexão sobre o assunto: vejamos os casos levados a cotejo pelo Supremo Tribunal Federal nos julgados sobre a possibilidade de aborto de fetos anencéfalos; da possibilidade do uso de células tronco embrionárias para fins terapêuticos medicinais e ainda o caso das uniões homoafetivas, para citar apenas alguns. Com base nisso pergunta-se: Existe chance, no momento da utilização da ponderação com os respectivos direitos fundamentais colidentes nos julgados acima citados, de o Juiz decidir conforme as suas convicções morais ou religiosas?
Considerando que todo ordenamento jurídico contemporâneo fundamenta-se em dois tipos básicos de normas, quais sejam regras e princípios - estes principalmente de natureza constitucional - temos que, os métodos ou critérios procedimentais para aplicação das normas ao caso concreto dar-se-ão a partir da subsunção e da ponderação de normas, respectivamente (BERNAL), que serão melhor abordados em capítulo específico.
Apenas como introdução aos questionamentos, que embasam esse trabalho, temos que analisar se esse critério da ponderação poderia ser considerado racional de modo a oferecer a devida segurança jurídica na fundamentação da decisão judicial ou apenas um simples artifício retórico, cuja finalidade seria apenas legitimar qualquer decisão do Estado-Juiz.
Dentre as diversas críticas dirigidas ao método da ponderação estão: a falta de precisão; a incomensurabilidade e por fim a falta de previsibilidade no sopesamento das normas (BERNAL).
Por outro lado, mesmo diante de tais críticas que apontam para a irracionalidade da ponderação, Alexy sustenta que há um modelo de equilíbrio composto por três elementos que compõem essa estrutura, são eles: a regra do equilíbrio; a fórmula de peso e o peso da argumentação (BERNAL).
Segundo Alexy (1993-2002 apud STRECK, 2012, p. 235):
O intérprete, ao realizar a ponderação, deve valer-se da ‘máxima da proporcionalidade’, seria um critério procedimental a ser seguido pelo ‘ponderador’. A ‘máxima da proporcionalidade’ é composta de três máximas parciais, quais sejam: adequação, que ao estabelecer a relação entre o meio empregado e o fim atingido, mede seus efeitos a partir de hipóteses comprovadas ou altamente prováveis; necessidade, que estabelece que a medida empregada (vale dizer a norma) deve considerar, sempre, o meio mais benéfico ao destinatário; e proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação com base nos valores jusfundamentais propriamente ditos, os quais encontram na noção de dignidade da pessoa humana uma espécie de metavalor a orientar a interpretação dos demais direitos fundamentais.
Em suma, esse é o cenário no qual abordaremos o assunto de modo a que se tenha uma melhor compreensão da matéria estudada. Onde serão vistos com maiores detalhes assuntos indispensáveis no estudo dessa matéria.
2 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO “NEOCONSTITUCIONALISMO”
Forçoso se faz antes de partirmos para o ponto crucial do presente trabalho, fazermos uma breve análise do fenômeno responsável por profundas transformações no mundo jurídico nas últimas décadas, objetivando a contextualização e, por conseguinte uma melhor compreensão acerca da matéria.
Se fizermos uma breve digressão histórica até o século XX, poderemos afirmar que a humanidade foi impulsionada com um grande salto qualitativo dado a partir do avanço científico e tecnológico. Deixamos para trás um período de trevas que desde o iluminismo (século XVIII) passou a ter como parâmetro do ser pensante a racionalidade de suas ideias.
Em termos práticos, temos o aumento da velocidade das transformações sociais, influenciadas pela revolução das ideias. Nesse compasso, passamos a viver em um mundo voraz onde, cada dia há novidades, o que tem colocado o homem numa profunda crise existencial e o Estado em xeque, quando confrontado com a realidade prática e os fins que outrora justificaram a sua criação.
É nesse cenário que surge a crise existencial do Direito. Várias escolas tentaram aperfeiçoá-lo para ao fim e ao cabo promover a tão sonhada paz social. Contudo, no século em comento tivemos a maior prova do seu fracasso, pois ele não foi capaz de manter a ordem e a paz social, vindo a humanidade a passar por duas grandes guerras mundiais, colapsos econômicos, estados totalitários, holocausto e como resultado milhares de vidas dizimadas.
Após o fim da segunda guerra mundial a humanidade percebeu que o Direito não poderia mais ser conivente com tantas mazelas. Desse modo, segundo (BARROSO) surgiu na Europa continental a redemocratização através do fenômeno conhecido como reconstitucionalização ou constitucionalização do Direito e outros termos afins. Inicialmente na Alemanha com a lei fundamental de Bonn (Constituição Alemã de 1949), destaque especial para a criação do Tribunal Constitucional Federal, instalado em 1951.
Para BARROSO, a partir de então, surge a concepção de Estado Constitucional Social, cuja ideia de ascensão científica do Direito Constitucional alastrou-se por outros países como a Itália, com a Constituição de 1947 e consequente instalação da corte constitucional de 1956. Nas décadas seguintes a reconstitucionalização espalhou-se por outros países como Portugal (1976), Espanha (1978), e no Brasil com o advento da Constituição Federal de 1988.
Segundo BULOS (2011) esse movimento de constitucionalização do Direito, também chamado de constitucionalismo contemporâneo provocou mudanças significativas, a exemplo da tentativa de buscar a eficácia social das constituições (efetividade), a prevalência do princípio da força normativa da Constituição e o aprimoramento da hermenêutica constitucional.
Em termos práticos, com o advento desse fenômeno tivemos no mundo jurídico transformações de modo mais sensível, tais como o desprestígio da lei em razão da insuficiência legislativa, seja pela simples ausência da norma para regular determinada conduta ou situação, ou ainda a impossibilidade de solução do caso concreto mesmo diante da norma.
Nesse sentido, consideramos, impróprio do ponto de vista jurídico, abrir mão de toda uma estrutura normativa criada ao longo dos séculos pelo positivismo jurídico, tão somente em razão da omissão legislativa, posto que, tal fato não pode legitimar atitudes antidemocráticas ou arbitrárias de um dos poderes constituídos, sem a devida observância ao ordenamento jurídico à luz da constituição.
Mesmo porque, ainda quando os positivistas clássicos se debruçaram sobre essas questões já tinham a consciência de que elas precisariam ser superadas. Sem, entretanto, abrir mão de um poder legitimamente instituído. Sobretudo, quando a solução apontada se coloca de forma completamente abstrata e subjetiva, diante do fato de não existir um método que possa dar garantia à correção do processo interpretativo.
De sorte que, não se pode conferir ao intérprete a “escolha” do sentido da norma que melhor lhe convir.
Além disso, vemos que essa razão pretende justificar a mudança de paradigma, em face da insuficiência ou impossibilidade de se condensar hipóteses preexistentes ao caso concreto visando a sua solução.
É nesse ponto que se propõe a teoria da argumentação jurídica, principalmente no tocante à ponderação de princípios criada por Alexy, como forma eficaz para solucionar os problemas do cotidiano, não previstos na norma ou quando estas não puderem ser afastadas pelos critérios das antinomias, sem, contudo, abrir mão da segurança jurídica em função da subjetividade típica desse procedimento.
É certo que, paralelo a isso, surge uma das grandes características desse fenômeno que inclusive dá azo ao que se discute neste trabalho, a incomensurável importância que passa a ter os princípios, dotados inclusive de poder normativo (assunto abordado com mais detalhe no próximo capítulo). Notadamente, trazendo para o centro do debate, a dignidade da pessoa humana como princípio mor do Direito Constitucional e dos demais ramos.
Ainda segundo BULOS (2011), outra questão importante que merece destaque diz respeito ao conteúdo programático e analítico dessas normas constitucionais, cujo caráter limita-se a enunciar princípios a serem cumpridos pelos Poderes Legislativos, Executivo e Judiciário. Ao invés de disciplinarem diretamente a matéria que enunciam, deixam aos órgãos públicos a complexa tarefa de realizar os fins sociais do Estado, trazendo consigo um dos efeitos mais preocupantes desse tipo normativo - a sua alta carga de subjetividade com incremento axiológico, dada a imprecisão de conteúdo e a sua pluralidade semântica.
Diante disso, temos nitidamente nessa nova fase a ampliação dos efeitos da discricionariedade judicial. Sendo essa, conforme aponta STRECK (2012) como um problema já há bastante tempo discutido pelos teóricos, desde a Escola do Direito Livre, passando pela Jurisprudência dos Interesses, pelo normativismo kelseniano, pelo positivismo moderado de Hart, até chegar aos autores argumentativistas, como Alexy.
Logo, desde o inicio, mesmo quando da tentativa de se criar uma Teoria Pura do Direito, esta notadamente por Hans Kelsen, via-se que no momento da decisão, sempre acaba sobrando um espaço não preenchido pela razão, espaço esse que necessariamente será preenchido pela vontade discricionária do intérprete (Juiz). O que demonstra que esse debate não surge a partir do fenômeno da constitucionalização do Direito com o pós-segunda guerra mundial, ele já é discutido há bastante tempo pelos teóricos, cujos efeitos têm se acentuado na contemporaneidade.
Desse modo, segundo BULOS (2011), o termo constitucionalização do Direito, sinônimo de neoconstitucionalismo, defendido notadamente aqui no Brasil por Luiz Roberto Barroso, é imprescindível para falar em: importância aos princípios e valores na ordem jurídica; ponderação de bens constitucionais em conflito; desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação; substituição do legislador pelo juiz em face das omissões legislativas (ativismo judicial) expansão da jurisdição constitucional ou conexão entre direito e moral. Segundo o autor, isso é típico principalmente em países de constitucionalização tardia do direito como no Brasil.
O que nos leva a entender que esses não são argumentos (dos neoconstitucionalistas) que mereçam prosperar para legitimar uma atuação discricionária e ativa do poder judiciário, pois conforme visto, essa é uma questão discutida há séculos, o que não torna esse fenômeno novo, apenas possui uma roupagem diferenciada, com destaque para a alta carga axiológica dos princípios, mas possuindo em seu cerne característica em comum com as do próprio positivismo jurídico.
Nesse sentido, podemos afirmar que o fenômeno do neoconstitucionalismo não é simplesmente uma tentativa de implantar e concretizar direitos fundamentais extensamente enunciados por normas de natureza principiológicas, cujo efeito reverso está no problema da maximização da discricionariedade, pois todas estas questões são debatidas há muito tempo.
Acontece que em razão de certo grau de sensibilidade política, tanto das instituições quanto dos indivíduos desde o pós-segunda guerra mundial, houve no direito o que se pode chamar de uma maior imersão de valores morais (normas de caráter axiológico, como os princípios) na esfera jurídica através do totalitarismo constitucional. O que também não quer dizer que a moral passou a integrar o direito a partir desse fenômeno, visto que não existe(iu) um grau de cisão entre ambos.
O que na realidade os teóricos sempre buscaram foi criar parâmetros para garantir a autonomia do direito, quando de seu surgimento (positivação da norma). Em sua obra Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen, mostra como isso seria possível. O problema da discricionariedade anunciada há séculos pelos teóricos do positivismo jurídico não foi superado pelo neoconstitucionalismo, muito pelo contrário, apenas ampliou-se, e essa é uma questão bastante séria, inclusive com total pertinência e repercussão relevantíssima do ponto de vista da proteção aos indivíduos em pleno Estado Democrático de Direito.
Na realidade, essa questão estaria mais inclinada a encontrar uma solução no campo da hermenêutica e da filosofia, que numa mudança de paradigma interpretativo, tem buscado encontrar soluções para tais dificuldades, segundo aponta STRECK (2012).
Outra questão de relevo, que não pode ser desconsiderada é com relação à criação da norma para conseguinte aplicação. Com esse “novo” constitucionalismo podemos deduzir que, no momento em que o intérprete deixa de aplicar uma norma, por exemplo, uma lei constitucionalmente instituída em detrimento de um princípio altamente subjetivo carregado de conteúdo valorativo (axiológico) é certo que temos aí um liame bastante estreito entre autoritarismo e a ideia de poder constitucionalmente instituído, numa nítida usurpação de legitimidades.
Como visto, todas essas questões aguçam o senso crítico do leitor, a fim de que tenhamos uma visão ampliada do cenário e além, para poder compreender o que ao final pretende-se expor.
3 O PODER NORMATIVO DOS PRINCÍPIOS
Nesse contexto, chegamos ao ápice deste trabalho, pois antes de estudarmos sobre a ponderação de princípios, nada é mais importante do que compreendermos o seu poder normativo. Embasado na proposição desse procedimento, podemos deduzir que estamos falando de algo que possui poder normativo por ser capaz de fundamentar uma decisão judicial, mesmo que diversas sejam as considerações que mereçam ser analisadas acerca de sua natureza epistemológica.
Como o próprio nome sugere, princípio é tudo aquilo que inicia, que funda uma estrutura, nesse caso, o ordenamento jurídico. Partindo desse conceito simples, podemos afirmar que, os princípios são a base ou pilares de um ordenamento jurídico de modo a nortear ensinamentos com o fim de melhor aplicar a norma.
Ocorre que, o ponto inquietante/preocupante dos princípios encontra-se exatamente na ausência de clareza conceitual ou objetividade normativa. Por exemplo: princípio da dignidade da pessoa humana; da felicidade; da duração razoável do processo etc.
De modo que, se de sua própria essência encontramos inquietações, quiçá, quanto ao procedimento para sua aplicação, garantido a racionalidade em sua interpretação e aplicação.
Partindo, pois, da premissa que nos diz que textos não são normas, mas o sentido resultante a partir da interpretação, então não há óbice em considerar que princípios são normas, e que, portanto, possuem valor deontológico (dever ser), nesse sentido (ALEXY, 2011).
Para justificar esse raciocínio, Alexy, antes de anunciar seus ensinamentos acerca da ponderação faz uma importante distinção entre princípios e os valores. Em síntese, ele considera que apesar de estarem intimamente ligados, aponta um critério de distinção entre si. Nesse sentido, afirma que princípios são mandados de otimização, como tal, pertencem eles ao âmbito do dever-ser ou conteúdo deontológico. Já os valores, estes por sua vez, fazem parte do nível axiológico, do ser. ALEXY (2011).
Para ilustrar melhor a diferenciação entre texto (dispositivo) e norma, ÁVILA (2009) nos fala acerca da possibilidade de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto por parte do Supremo Tribunal Federal - STF, onde em certos casos ao analisar as diversas interpretações possíveis declara a inconstitucionalidade da norma, sem haver qualquer alteração no texto.
Isso para demonstrar que texto é vida e que a partir dele haverá de existir normas que devem se coadunar com aquelas de hierarquia constitucional. Isso por si só é o bastante para indicar a existência da norma, o que não se exige, contudo que esta possua qualquer mandado imperativo sancionatório (em resposta a uma das críticas feitas ao poder dos princípios) posto que, em muitos casos, o próprio dispositivo expresso da regra também não traz consigo qualquer efeito sancionatório em caso de descumprimento, nem por isso deixa de possuir ao final do processo interpretativo valor normativo.
Para demonstrar o que foi dito acima temos o Art. 242, parágrafo. 2° da CF/88, nesses termos “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.” Apesar de ser objetiva, essa regra não trás nenhum efeito sancionatório a quem descumpri-la, penas declara.
É imperativo destacar o ensinamento de BONAVIDES (2008, p. 264) no sentido de afirmar que:
A partir do pós-positivismo jurídico as novas constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais.
Nesse mesmo sentido, conforme BOBBIO (1957 apud BONAVIDES, 2008, p. 264):
Os princípios gerais são pura e simplesmente normas mais gerais; segundo, são normas fundamentais ou normas de base do sistema ou travas mestras como se tem dito metaforicamente na acepção de que sem eles o sistema não poderia subsistir como ordenamento efetivo das relações de vida de uma determinada sociedade; terceiro, são normas diretivas ou princípios gerais; quarto, são normas indefinidas, e quinto são normas indiretas.
Nesse momento da história do direito, podemos afirmar que temos a ruptura dos conceitos normativos hegemônicos ditos pelo positivismo. Como efeito desse fenômeno, para aqueles que defendem o jusnaturalismo, representa o marco de sua ascensão e sucumbência da corrente contrária. Porém, tanto o velho positivismo ortodoxo quanto o naturalismo vêm abaixo a partir dos ensinamentos encabeçados notadamente por Ronald Dworkin, cujas obras lançam inúmeras críticas ao positivismo.
Em síntese, segundo as ideias de DWORKIN (2007), partindo da premissa onde se afirma que o direito reconhece os princípios como uma de suas fontes, e que, portanto, não está limitado apenas aos contornos da legalidade estrita, surge a possibilidade de que tanto os princípios quanto as regras (leis) possuam o mesmo poder normativo, logo, eis aí a prova de que o positivismo é falho, na concepção do autor.
O Jurista GRABITZ, citado por BONAVIDES (2008, p. 464) deixa claro que, “os princípios passaram a ser lex e não mais ratio legis, e como tal, fazem parte constitutiva das normas jurídicas, passando, desse modo, a pertencer ao direito positivo.”
Nesse ponto, torna-se evidente a elevação do nível de poder na conceituação, diante disso teríamos sem sombra de dúvida maiores problemas em razão da subjetividade peculiar e na provável insegurança jurídica.
Desse modo, nos inclinamos ao pensamento de FARIAS, citado por BONAVIDES (2008, p.274) que sustenta o caráter interpretativo e integrativo normativo dos princípios. No sentido de que os princípios seriam os recursos que se impõem ao jurista para orientar a interpretação das leis de teor obscuro ou para suprir-lhes o silêncio, caráter interpretativo e integrativo, respectivamente.
Para um dos maiores críticos do positivismo jurídico na contemporaneidade, precursor do pós-positivismo jurídico, Ronald Dworkin, as regras são aplicadas no modo tudo ou nada (all-or-nothing), visto que a hipótese de incidência de uma regra no caso concreto de forma objetiva, ou resta satisfeita e, portanto, deverá ser aplicada ou de nada serve para o caso analisado.
Já os princípios contêm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros, daí afirmar que possuem os princípios uma dimensão de peso. Onde, quando diante do caso concreto que gere situações fáticas contidas em princípios distintos, deve o intérprete analisar e identificar aquele que diante de um conjunto de bens jurídicos possui a maior dimensão de peso para ao final prevalecer sem, contudo, deixar o outro de ter sua validade devida, sendo apenas momentaneamente mitigado.
Alexy considera que princípio nada mais é do que uma espécie de norma jurídica que estabelece deveres de otimização. Ou seja, possuem uma dimensão de peso que por sua vez não determina a consequência normativa de forma direta assim como as regras. Logo, a sua aplicação no caso concreto somente será possível mediante a ponderação dos princípios colidentes, onde será possível chegar à resolução do caso com a determinação da prevalência de um desses princípios. Quer dizer, a aplicação do princípio decorre do uso argumentativo, não de uma estrutura hipotética.
Em sua análise a essa questão, ÁVILA (2009, p.48) sustenta que,
A distinção entre princípio e regras não pode ser baseada no suposto método tudo ou nada de aplicação das regras, pois elas também precisam, para que sejam implementadas suas consequências, de um processo prévio – e, por vezes, longo e complexo como o dos princípios – de interpretação que demonstre quais as consequências que serão implementadas.
Nesses termos o autor defende que a ponderação deve ser empregada não apenas nos casos de colisão entre princípios, mas também é plenamente possível e, em muitos casos, necessária à ponderação entre regras em conflito no plano abstrato.
Essa idéia, comungada ainda por Luiz Roberto Barroso e Ana Paula de Barcello, é rechaçada por STRECK (2012, p.49), pois esse sustenta que, “uma das máximas alexyana é exatamente a distinção entre regras e princípios a partir da necessidade de se realizar a subsunção no primeiro caso, e no segundo a ponderação, tanto que ele a desenvolveu.”
O censor questiona “se a ponderação é o procedimento do qual o resultado será uma regra posteriormente subsumida ao caso concreto, o que temos como resultado da ‘ponderação de regras’”? E sugere indagando, “Uma ‘regra’ da regra?”.
Conclui, denunciando o embaraço na interpretação dos conceitos pregados por Alexy, pois com isso não haveria então mais distinção entre regras e princípios já que a todos haveria a necessidade de se aplicar a ponderação.
No tocante a essa explosão de princípios tão utilizados atualmente, na visão de STRECK (2012) que assim tem chamado de panprincipiologismo. A esse fenômeno atribui o autor ao processo de constitucionalização tardio, que fundamentalmente decorre de uma revolução paradigmática ocorrida no direito, em que parcela considerável dos juristas optou por aceitar todas essas fontes como sucedâneo dos princípios gerais do direito ou o suporte dos valores da sociedade, ou seja, uma legitimação dos valores culturais no direito.
Nesse sentido, esclarece o autor, (2012, p. 517)
Esse panprincipiologismo faz com que, a pretexto de aplicar princípios constitucionais, haja uma proliferação descontrolada de enunciados para resolver determinados problemas concretos, muitas vezes ao alvedrio da própria constituição.
Esse é o maior problema da subjetividade normativa e de aplicação dos princípios, cuja maior preocupação está no seu mau uso, em meio a tantas possibilidades de usurpação e tirania intelectual.
Desta feita, está claro o real motivo da realização do presente trabalho, cuja tentativa é analisar o contexto no qual gira em torno esse fenômeno, de modo a melhor compreender o poder que, em tese, deveria ser empregado no aperfeiçoamento do dever ser como forma de garantir o grau de autonomia e efetividade do direito, mormente no tocante à garantia dos direitos fundamentais.
4 A PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS
Conforme visto os tipos normativos (regra e princípios) de um ordenamento jurídico para sua aplicação é imprescindível se fazer a adoção de procedimentos ou mecanismos de interpretação e aplicação dessas normas. No caso das regras adota-se a subsunção, e agora diante da possibilidade de colisão entre normas de mesmo nível hierárquico como os princípios tem-se a ineficácia desse mecanismo puramente para se chegar ao resultado desejado.
É desse afã de se criar esse mecanismo que surge a ideia de ponderação.
Dentre os autores neoconstitucionalista, a exemplo de DUARTE (2006, p.107-108) citando PIETRO (2003) sustentam que,
A ponderação nada mais é do que o fato de resolver o conflito entre pelo menos duas normas, ou seja, duas entidades a que já foi atribuído significado; a interpretação, portanto já foi feita, resta agora a ponderação do interprete (Juiz) que nada mais fará além de ‘escolher’ qual norma dar aplicação. Por fim, com o resultado da nova norma fruto da interpretação, poderá o intérprete realizar a subsunção do caso concreto. (grifo nosso)
Nesse sentido teríamos, num primeiro momento a interpretação; num segundo, a ponderação como a “escolha” de qual norma aplicar e num terceiro a subsunção, típica do modelo das regras. Contudo, veremos que não é bem assim que nos ensina a teoria de Alexy.
STRECK (2012) denuncia que no Brasil, os tribunais, no uso descriterioso da teoria alexyana, transformaram a regra da ponderação em princípio. E, ao revés da proposição original de Alexy por onde a intenção era exatamente racionalizar a ponderação de principios, no Brasil os pressupostos formais racionalizadores são praticamente desconsiderados, retomando às estratégias de fundamentação da jurisprudência da valoração.
A razão apontada por STRECK (2012) é que para Alexy, os princípios são mandados de otimização e possuem, por isso, uma estrutura alargada de dever ser. De modo que, essa estrutura quando entra em rota de colisão, posteriormente haverá a valoração que já incorpora o procedimento de ponderação. Assim, considera ser impossível uma ponderação que resolva diretamente o caso, pois esta não é uma operação onde simplesmente se colocam dois princípios numa balança e se aponta ou “escolhe” aquele com maior peso. Isso em verdade se chama decisionismo ou arbitrariedade interpretativa, o que vem sendo exaustivamente praticada pelos intérpretes (Juízes), de modo conivente com a comunidade jurídica.
Uma das técnicas da ponderação, muito conhecida e criticada diz respeito ao momento do sopesamento. Onde, o intérprete tem a incumbência de “pesar” qual norma deverá prevalecer para ao final ser aplicada ao resultado. Ocorre que nesse procedimento, ao menos prima facie, não se mostra crível o critério de racionalidade ao qual esteja vinculado o intérprete de modo a mitigar uma norma em detrimento de outra. Nesse ponto, sustentam os críticos que onde começa o sopesameto termina o controle por meio de normas e métodos.
Todavia, Alexy rebate esse argumento defendendo que do ponto de vista do resultado não pretende através dessa técnica, chegar sempre a um modelo único e inequívoco de decisão, mas a um procedimento racional e científico na tentativa de garantir a eficácia dos princípios, mormente aos direitos fundamentais. Entretanto, se o produto desse procedimento não for unânime nos casos de colisão entre princípios, relativizando as decisões, isso seria outro problema no qual ele não se propõe a resolver em sua teoria.
Como critério para solucionar as colisões entre princípios de direito fundamental, Alexy se utiliza da máxima da proporcionalidade, esta utilizada nos critérios de adequação dos meios, a necessidade dos meios utilizados e a aplicação estricto senso da proporcionalidade (ponderação) para a consecução de um fim.
Nesses termos, a adequação seria utilizar-se do meio mais propício para chegar ao resultado esperado sem atingir o princípio colidente tanto quanto outros meios poderiam atingi-lo.
Nesse sentido, ALEXY (2002 apud JÚDICE 2007, p.03):
Exemplo citado pelo próprio Robert Alexy: o legislador introduz uma norma N para melhorar a segurança nacional (P1 = princípio do bem coletivo), mas ela não é adequada para promover este princípio, e ainda, infringe a liberdade de expressão (P2 = princípio da liberdade de expressão). Aqui, existiria a possibilidade de declarar invalida a norma N, pois ela não seria adequada para otimizar o princípio P1.
Já quanto à necessidade, este seria o meio mais simples, ou seja, aquele menos gravoso para se resolver a colisão. Seria o meio que menos restringiria o direito em colisão.
Insigne se faz revelar aquilo que para Alexy por ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito seria uma espécie de fase subsidiária da adequação e da necessidade, visto que, os princípios colidentes caso superem as fases anteriores sem que haja solução, caberá ao intérprete colocá-los numa balança (mito do peso) e procurar explicar racionalmente o grau de importância e as consequências jurídicas de ambos. Para ao final, afastar a prevalência de um em detrimento do outro.
Segundo a regra da ponderação, esta há de se fazer em três planos (JÚDICE, p. 3):
1 — Definir a intensidade da intervenção, ou seja, o grau de insatisfação ou afetação de um dos princípios;
2 — Definir a importância dos direitos fundamentais justificadores da intervenção, ou seja, a importância da satisfação do principio oposto;
3 — Realizar a ponderação em sentido específico, i.e., se a importância da satisfação de um direito fundamental justifica a não satisfação do outro.
Para que haja a aplicação da ponderação Robert Alexy explica, através de suas fórmulas matemáticas, a questão do peso. (JÚDICE, p.5):
“Gpi, jC = IPiC
WPjC
Onde,G é o peso final; I é o grau de intensidade da intervenção no outro direito fundamental; W é a importância do direito fundamental justificador da intervenção; C é a circunstância fática e jurídica; Pi é um direito fundamental; Pj é outro direito fundamental.
Sendo que, os pesos atribuídos às variáveis são os seguintes:
2º = 1 é considerado peso leve
2¹ = 2 é considerado peso médio
2² = 4 é considerado peso grave
Então, considerando que dois princípios estão em colisão:
Se o resultado for maior que 1 o direito fundamental Pi precede Pj conforme a ordem em Gpi,jC.
Se menor, inverte-se a ordem em Gpi,jC para Gpj,iC, o que quer dizer que o direito precedente será Pj e não Pi.
Supondo que:
I é o grau de intensidade da intervenção no direito fundamental
W é a importância do direito fundamental justificador dessa intervenção.
C é a circunstância de ofender alguém o chamando de assassino
Pi = direito fundamental que protege a liberdade de expressão
Pj = direito fundamental que protege a honra do indivíduo
Gpi, jC = IPiC = 1 = 0,25
WPjC 4
Isso significa que a intensidade da intervenção ao direito de liberdade de expressão, neste caso, foi leve (2°) e a importância da intervenção no direito à honra foi grave (2²), resultando a um montante final menor que 1, por isso, inverte-se a ordem em Gpi, jC, onde quem irá preceder é pj, que é o direito à honra do individuo.
Pra confirmar esse cálculo, invertem-se os fatores:
I é o grau de intensidade da intervenção no direito fundamental
W é a importância do direito fundamental justificador dessa intervenção.
C é a circunstância de ofender alguém o chamando de palhaço
Pi = direito fundamental que protege a liberdade de expressão
Pj = direito fundamental que protege a honra do indivíduo
Gpj, iC = IPjC = 4 = 4,0
WpiC 1 Ressalte-se que o objetivo de Robert Alexy com sua fórmula foi a de possibilitar a aplicação da máxima da ponderação com uma maior cientificidade, sendo justamente este o grande mérito do autor que, além de oferecer um novo caminho para a solução de colisões entre direitos fundamentais, desenvolveu um método a ser observado, conseguindo assim maior racionalidade em sua teoria. Contudo, não se pode olvidar que o cálculo não passa de uma metáfora de peso, isto é, basta saber em que nível se reporta o direito fundamental, se leve, médio ou grave, para saber o resultado final. Fato que deixa claro que ele não conseguiu se desvincular da forma sensitiva para se chegar ao peso da intervenção e importância dos direitos fundamentais.
Neste sentido, indaga-se: um mesmo bem tutelado poderia ter mais de um peso? Por exemplo, seria o mesmo peso dado ao se chamar de bêbado:
— O ex-presidente Boris Ieltsin, que é notoriamente alcoólatra;
— O presidente George Bush, que é ex alcoólatra assumido;
— O presidente Lula da Silva, que bebe “socialmente” (Grifos acrescidos).
Dessa forma, a teoria é defendida partindo do ponto que sustenta o poder normativo dos princípios (deontológicos) considerando que os princípios são mandados de otimização conforme já foi dito anteriormente: passando pelo argumento que fundamenta a teoria da ponderação no sentido de que os princípios podem ser articulados ou conectados junto a argumentos racionais e lógicos. Tudo isso, assentado na máxima da proporcionalidade.
Ocorre que, num olhar clínico é possível perceber que essa racionalidade justificadora da teoria ocorre após a realização do processo cognoscível do objeto normativo pelo intérprete que se materializa por meio de sua argumentação jurídica.
Razão pela qual se justifica dizer que dessa forma não restou superada a discricionariedade, assim como da irracionalidade da decisão judicial nesses casos.
Logo, nesse sentido, podemos concluir que a discricionariedade sob esse aspecto nem de longe resta vencida, visto que argumentativamente podem existir milhares de formas para se justificar determinada decisão. Merecendo ainda, destaque para a abertura interpretativa das palavras, ou seja, da carga semântica que elas carregam. Daí surge o termo “aguilhão semântico” cunhado pelo teórico Ronald Dworking.
Diante disso, podemos concluir que mesmo com esse método matemático não é possível chegarmos a um grau de certeza da decisão ou de segurança jurídica. Visto que, conforme pudemos observar, de acordo com o direito em conflito o seu “peso” sofrerá variações.
Destaque-se por fim, o seguinte questionamento: em qual decisão judicial onde se dizem aplicar a regra da ponderação de princípios de Robert Alexy realizada aqui no Brasil por nossos Juízes e Tribunais seria possível visualizar a fórmula acima exposta? Antes disso, sequer ouvimos falar em regra, mas em princípio da ponderação que muitas vezes se confunde com proporcionalidade, quiçá, nesse método matemático acima exposto.
5 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA PONDERAÇÃO EM SENTIDO ESTRITO E SEUS EFEITOS PARA O MUNDO JURÍDICO
Como reflexão inicial a respeito dos seus efeitos para o mundo jurídico, a ponderação de princípios de Robert Alexy, é de uma importância inigualável no enfrentamento de questões sensíveis como a colisão entre direitos fundamentais. Sem dúvida é louvável o seu propósito. Porém, conforme será visto a seguir, a partir de sua má interpretação e aplicação equivocada, tem ocasionado a sua vulnerabilidade diante da subversão prática, o que induz à pouca eficácia e fragilidade jurídica no momento da fundamentação da decisão judicial ferindo violentamente a devida segurança jurídica
Um dos fenômenos que contribui para esse efeito reverso, podemos afirmar desde já, com base em tudo que foi analisado até aqui, diz respeito ao fenômeno da institucionalização da moral no direito a partir da valoração dos princípios compreendidos como a ideia de Estado amigo, garantidor dos direitos fundamentais, não mais carrasco como outrora, somada à mudança de paradigma filosófico interpretativo entre sujeito e objeto (denunciado por Lênio Luiz Streck em sua obra Verdade e Consenso, 2012), e, sobretudo a abertura linguística ou a pluralidade de sentido (semântica), contida no texto normativo da qual Alexy não conseguiu se libertar em sua teoria. Nesse sentido STRECK (2012).
Todos esses fenômenos têm início a partir do segundo pós-guerra em decorrência da jurisprudência dos valores do Tribunal Constitucional Alemão.
Nesse sentido, afirma STRECK (2012) que esse tribunal passou a invocar argumentos que permitissem recorrer a critérios decisórios que se encontravam fora da estrutura rígida da legalidade. Desse modo, quando se fala em valores, quer dizer que, trata-se de um mecanismo de abertura de uma legalidade extremamente fechada que possibilitou, em alguma medida, o totalitarismo nazista.
Ocorre que, no Brasil, nossos juízes e tribunais têm importado essa mesma técnica e aplicado em suas decisões só que de modo deturpado e desregrado, notadamente a partir do advento da Constituição Federal de 1988, influenciados por teses como a da ponderação de princípios de Alexy, que conforme estudado aqui não guarda qualquer equivalência, salvo o título.
Tudo isso, em nome de uma proporcionalidade ou ponderação, que inclusive tornaram-se princípios, numa aplicação sem qualquer critério.
Neste ponto, endossamos a crítica do Professor Lênio Streck e outros juristas no sentido de chamar a atenção para os efeitos do aviltamento da autonomia do Direito a partir dessas questões, cuja teoria Alexyana se propõe a corrigir para atribuir caráter científico ao processo de solução do caso concreto. Apesar disso, sua teoria tem repercutido no mundo jurídico de forma equivocada o que a torna ainda mais sensível e complexa.
Nesse sentido segue um exemplo da concepção da maioria de nossos juristas que de forma leviana e autoritária lidam com esse fenômeno tão complexo, fragilizando com isso a autonomia do Direito à revelia do emprego de teorias importadas adaptadas ao seu alvedrio. In verbis:
Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. (...) Decido, porém, conforme a minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém.4
6 ANÁLISE DE CASO
Inúmeros são os exemplos que podem ilustrar bem as ideias transmitidas neste trabalho. Contudo, um julgado recente chamou a nossa atenção, inclusive de terras potiguares, apesar de ser, infelizmente, um modelo que vem sendo seguido por diversos juízes de outros estados, coincidentemente, sob a utilização dos mesmos argumentos, com a mesma fundamentação, em princípios constitucionais.
Antes de partir para o exemplo é fundamental que se destaque a fina e importante distinção entre, escolha e decisão do juiz ao julgar.
A escolha está ligada à vontade daquele que a manifesta, por isso é sinônimo de discricionariedade, em outras palavras, quando um juiz escolhe qual direito fundamental ou qual princípio deverá prevalecer, está agindo com arbitrariedade, nesse sentido STRECK (2012).
Observe-se que ao longo do texto, enquanto falávamos da ponderação de princípios destacamos entre aspas a palavra escolha. Este é o termo usado pelos juristas quando falam da ponderação: “diante do caso concreto quando do conflito entre dois direitos fundamentais o Juiz escolherá qual deverá prevalecer”. Atentem para a gravidade desta afirmação!
Primeiro, porque o Juiz não deve agir como um déspota para escolher ao seu alvedrio aquilo que na cabeça dele deve prevalecer na vida de seus jurisdicionados. Conforme o exemplo acima citado do Ministro Humberto Gomes do STJ. Ele (o juiz) não pode simplesmente julgar porque ele pensa de determinada forma à revelia da Constituição Federal e do que a comunidade política constrói como Direito, por exemplo, a doutrina.
Destaque-se, ainda, para que não haja equívocos, quando nos referimos à comunidade política não estamos justificando a decisão do juiz que sequer analisa o caso, uma vez que já tem a decisão pronta seguindo a jurisprudência de seu tribunal superior para evitar divergência. Esse é o chamado Juiz esponja, aquele que apenas absorve o entendimento dos tribunais e os aplica num típico caso de obediência cega da qual o pós-positivismo alega ter superado do positivismo jurídico. Nesse caso essa obediência cega não é à lei criada democraticamente, mas a partir de entendimentos de juízes. O que é muito pior!
Decidir um caso concreto parte de um compromisso que se antecipa, construído a partir da compreensão daquilo que a comunidade política constrói como direito, cuja forma se dá a partir de um todo que se apresenta como a mais adequada interpretação que se amolda ao direito. Nesse sentido STRECK (2012).
Essa pré-compreensão daquilo que se tem por direito, se pensado unilateralmente/subjetivamente seria o que dizem por ai: “o que sai da cabeça do juiz”, isso se chama preconceito. O que em verdade, dado o nível de repercussão desse preconceito pode ser chamado ainda de autoritarismo.
Nessa essência, Lênio Streck cunha o termo “grau zero de sentido”, e afirma o jurista, que não deve haver decisão que parte do zero. Ou seja, toda decisão deve se fundar no compromisso de acordo com o sentido do direito projetado pela comunidade política, através do processo hermenêutico que deve estruturar a interpretação, STRECK (2012).
É com esse zelo, de pensar antes nessas estruturas do todo, sem pensar individualmente (sujeito egocêntrico ou solipcista5), sem achar que o seu entendimento basta, é que GADAMER (2005 Apud BASTOS DE PINHO 2013, p. 68) nos ensina que:
Autoridade não é a submissão, mas o conhecimento e o reconhecimento. Ela não é outorgada, mas deve ser alcançada. reconhece-se o outro que o outro está acima de nós em juízo e visão e que, por consequência, sem juízo precedente, ou seja, tem primazia em relação ao nosso próprio juízo. [...]
A autoridade assim compreendida, não está oposta à razão (como queria a Alfkarung). Se ela repousa sobre o reconhecimento (eu reconheço que o outro está em posição de primazia em relação a mim e o autorizo), repousa sobre uma ação da própria razão que, ‘tonando-se consciente dos seus próprios limites, atribui ao outro uma visão mais acertada’. Ou seja, eu não obedeço cegamente; obedeço porque, refletindo racionalmente, reconheço no outro, condições legítimas de obedecer a autoridade.
Feitas as devidas considerações vejamos agora o exemplo,
"Segundo a Unesco um texto de 49 páginas ou mais é um livro. Esta petição inicial é, pois, um livro . O notório excesso de trabalho desta Vara não permite ler livros inteiros durante o expediente. Ademais, tudo o que fora dito cabe num vigésimo ou menos das páginas que o autor escreveu. Não é possível assegurar a razoável duração do processo e a celeridade de sua tramitação (art. 5º, LXXVIII CF) sem a indispensável colaboração dos advogados (CF,art. 133). O tempo que o juiz gasta lendo páginas inúteis é roubado à tramitação de outros processos. Portanto, a prolixidade da inicial desrespeita entre outras coisas: a) a diretriz constitucional da celeridade (CF art. 5º LXXVII e art. 125 do CPC); b) o princípio da lealdade (art. 14, II, do CPC), porque prejudica desnecessariamente a produtividade do Poder Judiciário, e c) o dever de não praticar atos desnecessários à defesa do direito (art. 14, IV, do CPC). Ademais, forçar o adversário a ler dezenas, quiçá centenas, de páginas supérfluas é uma estratégia desleal para encurtar o prazo de defesa. Há claro abuso do direito de petição por parte do autor, ato ilícito (art. 187 do CC/02), que o juiz está obrigado a inibir (art. 125, I e III, e art. 129 do CPC). Enfim a prolixidade do autor contradiz a alegação de necessidade de urgência da tutela, afinal de contas, quem tem pressa não tem tempo de escrever dezenas de laudas numa petição, cujo objeto poderia ser reduzido há pelo menos 20% do total escrito. Isto posto, concedo à parte autora 10 dias para emendar a inicial, reduzindo-a a uma versão objetiva com a extensão estritamente necessária, sob pena de indeferimento da inicial. Cumpra-se."
Cremos que todos os comentários feitos anteriormente são suficientes para demonstrar a enorme gravidade de atitudes arbitrárias como esta. E que, portanto, merece todo o repúdio da comunidade jurídica e do público em geral.
Note-se que nesse caso, não havia conflito aparente entre direitos fundamentais não albergados na CF/88 e pela regra legal disposta no CPC. Contudo MM. O Juiz legislou invocando princípios, tais como o da razoável duração do processo, da “lealdade” e da ampla defesa para fundamentar sua decisão completamente contrária ao que dispõe claramente a regra do art. 284 do CPC7.
Como se não bastasse a má aplicação no Brasil da teoria da ponderação de princípios de Alexy no conflito aparente entre direitos fundamentais, conforme comentado neste trabalho, fazem dela um artifício retórico para justificar atitudes completamente autoritárias quanto a do exemplo acima.
7 CONCLUSÃO
Nesse cenário vimos que a teoria da ponderação de princípios apresentada por Robert Alexy é capaz, segundo o autor, de fundamentar a decisão judicial com base no discurso argumentativo e racional do intérprete. A partir de fórmulas matemáticas e argumentos jurídicos, busca atribuir um caráter científico no momento da fundamentação visando, acima de tudo, a efetividade dos direitos fundamentais.
Todavia, ao analisar outros fatores imprescindíveis dessa questão como a ampliação da subjetividade do intérprete e o relevante paradigma filosófico-hermenêutico-interpretativo que se dá entre o positivismo jurídico e a proposta do pós-positivismo jurídico, nos deparamos com uma flagrante relativização das decisões judiciais, em razão da ampliação da subjetividade interpretativa principalmente no que diz respeito a normatividade dos princípios. Questão essa que é ampliada com a teoria, cujo efeito é aumentar esse poder discricionário do intérprete (Juiz). O que, na maioria dos casos têm sido comum nos deparar com flagrantes situações de autoritarismos. Deixando cair por terra os postulados democráticos do nosso Estado.
Verificou-se ainda que estas questões têm influência direta na abertura da estrutura normativa para a imersão de valores morais e políticos no ordenamento jurídico, o que tem causado efeitos danosos à autonomia do Direito. Destacou-se ainda, além de todas essas questões intrínsecas à teoria alexyana o seu mau uso por nossos Juízes e Tribunais aqui no Brasil, conforme visto.
Sendo pragmático podemos afirmar que de fato a sociedade enfrenta nos últimos tempos questões onde entra em xeque a eficácia de seus direitos fundamentais, o que não é de agora, porém a diferença é que ela tem se mostrado mais ativa e buscado a solução para tais questões do Estado, que, a partir do pós- segunda guerra mundial inovou com suas constituições democráticas e trouxe como princípio norteador do ordenamento jurídico, a dignidade da pessoa humana.
Por sua vez, o judiciário possui a responsabilidade para dar respostas. Mas, antes dessa responsabilidade existe a dos outros poderes, executivo e legislativo os quais, na maioria das vezes, negligencia a realização de suas atribuições. Acarretando com isso uma avalanche de reivindicações no judiciário que por seu turno acaba tendo de resolver além das suas atribuições também as dos demais poderes que por questões políticas optam por se manterem inertes e negligentes. Ocorre com isso, uma invasão do Direito na Política e da moral no Direito. Dessa forma, temos, por conseguinte a despolitização da democracia que dá lugar à juristocracia, disfarçada em teses como a analisada.
Em virtude desses fatores é que se pode concluir que a aplicação da teoria em nosso ordenamento jurídico não é exatamente a solução para as questões da efetividade dos direitos fundamentais. Esta no plano prático atuaria como uma espécie de paliativo. Considerando ainda, do ponto de vista filosófico e hermenêutico é prejudicial ao Estado Democrático de Direito.
A RATIONALE OF JUDICIAL DECISION UNDER THE PERSPECTIVE OF CONSIDERATION OF PRINCIPLES
ABSTRACT
Work whose claim is exposed in interest in understanding the application of theory Weighting Principle of Robert Alexy , especially in Brazil , with emphasis on the reasoning of the judgment and its implications in a democratic state . The main question under consideration revolves around the rationality of judicial decisions based on consideration of principles. From this arise from other closely related relief , as the normative power of the principles and the subjectivity of the interpreter at the time of application of the rule to this case . To do so , we performed searches in books and scientific papers in national and international authors , as Alexy himself. Of contextualized manner we sought to examine key issues such as the constitutionalization of the law " neoconstitutionalism " and the normative power of the principles , which without them would not have a good perception of the matter. Finally, by comparing the studied critical theory with the main points that you can check the make fails because while trying to fetch gives effect to the fundamental rights incurs omissions regarding the legal security due by the democratic state . In addition to these points , the most worrying is the way in which the theory has been applied by our Brazilian courts . So , given these considerations , especially in misuse of this technique it is possible to conclude that the theory is not an appropriate route to a democratic state .
Keywords: Principle. Weighting. Grounds. Rationality.
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