4 A CONSTITUCIONALIDADE DO TELEINTERROGATÓRIO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

O presente capítulo busca demonstrar a constitucionalidade do procedimento do teleinterrogatório a partir do substrato doutrinário delineado anteriormente; isso porque para alcançar tal objetivo a abordagem a ser feita será de natureza preponderantemente principiológica. E assim deve ser uma vez que a artilharia de mais grosso calibre apontada contra o teleinterrogatório é abundantemente municiada com argumentos de cunho igualmente principiológico a sustentar a inconstitucionalidade desse procedimento.

Conforme disposto em passagem anterior neste estudo, o foco das críticas que sustentam a inconstitucionalidade do teleinterrogatório no processo penal ancora-se fundamentalmente na inobservância dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Na defesa da constitucionalidade do procedimento do teleinterrogatório, as seções que se seguem neste estudo enveredam para a desconstrução daquela argumentação contrária, sob a hipótese de que esta argumentação, além de vazia, desrespeita os princípios constitucionais da proporcionalidade, da razoabilidade e da eficiência. 

Não deve, portanto, causar nota o fato de que o enfrentamento da questão, por excelência, deva ser feito à luz de uma abordagem dita “principiológica”. Disso se ocupam as próximas seções.

4.1 O TELEINTERROGATÓRIO E O DEVIDO PROCESSO LEGAL

A partir da sanção da Lei 11.900, de 08/01/2009 (publicada no DOU em 09/01/2009 com vigência a partir de sua publicação), as críticas que sustentavam a inconstitucionalidade do teleinterrogatório por inobservância do princípio do devido processo legal sofreram duro golpe. Por intermédio desse novo diploma legal, novos parágrafos foram acrescentados do art. 185^[24], CPP, “[...] permitindo finalmente – de forma expressa – a realização de interrogatório por videoconferência” (BEDÊ JÚNIOR; SENNA, 2009, p. 199). Combinada com a reforma anterior do CPP, patrocinada pela Lei 11.690, de 2008 (que alterou a redação do art. 217^[25], CPP, introduzindo expressamente o emprego da tecnologia de videoconferência para a realização do depoimento de testemunhas e da vítima), a nova lei ampliou, no processo penal brasileiro, a utilização de videoconferência para a realização de atos processuais (MENDONÇA, 2009, p. 303).

Cai assim por terra a argumentação de inconstitucionalidade do teleinterrogatório por violação do devido processo legal, fundada na ausência de previsão legal para a utilização desse procedimento; essa lacuna legal foi superada através da Lei 11.900/09, que disciplinou a realização, por videoconferência, não somente do interrogatório do acusado, mas de atos processuais de forma geral.

Ao abordar em particular a questão do interrogatório, Andrey de Mendonça (2009, p. 304) sintetiza a nova disciplina desse procedimento afirmando que

De maneira geral, pode-se dizer que a nova legislação determina que o interrogatório do réu preso deva ser realizada, preferencialmente, no próprio estabelecimento penal onde se encontra o réu, ou em caso de impossibilidade, em Juízo. A inovação é a permissão para que o réu seja interrogado por videoconferência em situações excepcionais, nas hipóteses legalmente previstas e desde que exista expressa fundamentação por parte do magistrado. Ou seja, o legislador admite a videoconferência como medida excepcional, desde que observados determinados requisitos e formalidades indicados.

Bedê e Senna (BEDÊ JÚNIOR; SENNA, 2009, p. 200) destacam esse mesmo aspecto da aplicação do interrogatório por videoconferência, pontuando que

Como é fácil notar pela nova regra, a realização do interrogatório por videoconferência configura uma medida excepcional, sendo, portanto, supletiva. Assim, somente se poderá lançar mão de tal meio de realização do interrogatório quando presente alguns [sic] dos requisitos (finalidades) previstos no § 2º do citado art. 185 do CPP, que, aliás, são alternativos.

E conforme observam esses mesmos diletos mestres, a partir da nova sistemática para a realização do interrogatório,

[...] uma vez determinado [sic] a realização de interrogatório por videoconferência, ainda que posteriormente se verifique que havia possibilidade de o interrogatório ser feito do modo tradicional – face to face –, não haverá que se falar em nulidade caso a decisão tenha sido devidamente fundamentada, e apoiada em fumus que indicasse há [sic] época a existência de uma das finalidades citadas no § 2º do art. 185 do CPP. (BEDÊ JÚNIOR; SENNA, 2009, p. 201).

Evidente, portanto, que a partir da Lei Federal 11.900/09 fica afastada a questão da inconstitucionalidade formal do teleinterrogatório a luz do princípio do devido processo legal, uma vez que o advento da nova regra preencheu a lacuna legal até então existente, esvaziando a discussão em torno da falta de previsão legal para a aplicação do teleinterrogatório. Mas e quanto ao aspecto material desse princípio? Haveria de fato ofensa ao seu conteúdo substantivo, decorrente da utilização de tal procedimento, que desembocaria na sua inconstitucionalidade material sob o prisma do devido processo legal?

O sentido material do devido processo legal guarda relação visceral com o princípio da proporcionalidade, conforme brilhantemente sintetiza Gomes (2000, p. 186-187, grifo do autor) ao afirmar que

O significado essencial do substantive process of law (aspecto material) previsto no art. 5º da CF consiste em que todos os atos públicos devem ser regidos pela razoabilidade e proporcionalidade, incluindo-se primordialmente a lei, que não pode limitar ou privar o indivíduo dos seus direitos fundamentais sem que haja motivo justo, sem que exista razão substancial. [...] A lei deve ser elaborada não só consoante o devido procedimento legislativo (aspecto formal), senão sobretudo conforme o valor “justiça” (aspecto substancial). Uma lei que não atenda a razoabilidade (reasonableness) é inconstitucional, por ferir a cláusula do due process.

Assim, é à luz desse princípio que deve ser abordada a questão da constitucionalidade material da aplicação do teleinterrogatório, tomando em conta os três subprincípios em que o mesmo se desdobra (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, conforme apresentado na seção 2.4 supra).

Num primeiro giro, cumpre destacar de pronto que tem-se aqui como ponto pacífico que “[...] o réu tem direito de presença e audiência, num processo penal contraditório (dialógico)” (ARAS, 2008, p. 287). Este posicionamento está alinhado, inclusive, com fundamentação perfilada pelo Ministro Celso de Mello que, na relatoria do habeas corpus HC 86.634/RJ, reconheceu o direito de conhecido traficante de estar presente aos atos processuais de ação penal na qual era réu, invalidando as audiências de instrução que, por razões de segurança decorrentes da indiscutível periculosidade do réu, já haviam sido realizadas sem a sua presença pessoal; em seu voto, o Ministro Celso de Mello sustenta que

Esse entendimento tem por suporte o reconhecimento fundado na natureza dialógica do processo penal acusatório, impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente democrático [...], de que o direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do “due process of law” e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu (BRASIL, 2007, grifo do relator).

Isso posto, e na esteira do pensamento de Aras (2008, p. 287-288), o fato é que da utilização do teleinterrogatório não decorre qualquer prejuízo para os referidos direitos de audiência do réu, e de comparecimento. Em relação ao primeiro, permanecem asseguradas a comunicação bilateral com o juiz (que decorre da essência do próprio ato processual) e a comunicação reservada com o defensor (esta, expressamente prevista no § 5º introduzido pela Lei 11.900/09 no art. 185, CPP).

No que toca ao direito de comparecimento, em Aras (2008, p. 288), este continua a ocorrer de modo direto e em tempo real, agora remotamente (à distância), mantendo-se incólume a prerrogativa do réu de intervir a qualquer momento no ato em curso, contrariando assim os opositores do teleinterrogatório que vêem no termo “comparecer” do caput do art. 185, CPP o obstáculo para a aplicação desse procedimento, equivocadamente abraçando uma interpretação gramatical ou literal dessa norma que, sabidamente, está longe de ser a melhor solução diante da complexidade da questão. Com muita propriedade, Aras (2008, p. 288) sustenta que

Na sistemática do CPP, “comparecer” nem sempre significa necessariamente ir à presença física do juiz, ou estar no mesmo ambiente que este. Comparece aos autos ou aos atos do processo quem se dá por ciente de intercorrência processual, ainda que por escrito, ou quem se faz presente por meio de procurador, até mesmo com a oferta de alegações escritas, a exemplo da defesa prévia e das alegações finais, Vide, a propósito, o art. 570 do CPP, que afasta a nulidade do ato, considerando-a sanada, quando o réu “comparecer” para alegar a falta de citação, intimação ou notificação. Evidentemente, aí não se trata de comparecimento físico diante do juiz, mas sim de comunicação processual, por petição endereçada ao magistrado.

para, logo em seguida, concluir com precisão que

[...] pode-se muito bem ler o “comparecer” do art. 185 do CPP, referente ao interrogatório, como um comparecimento remoto, mas direto, atual e real, perante o magistrado. Observemos que o direito do acusado de comparecimento diante de um magistrado foi estabelecido numa época em que não existiam meios tecnológicos para o telecomparecimento. Estes meios agora foram viabilizados, o que permite que essa apresentação ao juiz natural se dê até de forma mais rápida, com os mesmos efeitos do comparecimento em sala. (ARAS, 2008, p. 288-289).

O mesmo raciocínio acima presta-se para rechaçar as alegações de que o teleinterrogatório atentaria contra tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, que supostamente atribuiriam ao réu o direito de ser conduzido à presença física do juiz natural (a saber, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos – Pacto de Nova Iorque –, em seu art. 9º, § 3º^[26]; e a Convenção Americana de Direitos Humanos – mais conhecida como Pacto de São José da Costa Rica –, no § 5º^[27] de seu art. 7º) (ARAS, 2008, p. 289).. Formuladas na década de 60 (a primeira foi assinada em 1966 e a segunda, em 1969), quando a ciência da tecnologia da informação praticamente ainda engatinhava e a videoconferência não passava de um devaneio de visionários futuristas^[28] (os daquela geração talvez se recordem “sonho” do “telefone com imagem”), não há nessas duas regras referência expressa à obrigatoriedade de que o réu seja levado à presença física do juiz (no sentido de estarem ambos, simultaneamente, no mesmo recinto). Tais normas referem-se tão somente à condução do detido à “presença do juiz”. Ora, como salienta Aras, “[...] a telepresença, ao vivo, atual e simultânea, por meio da videoconferência, confere ao acusado as mesmas garantias que o comparecimento in personam, diante do magistrado” (ARAS, 2008, p. 289).

Em outro giro, é importante atentar para o fato de que, na sistemática estabelecida pelo novo regramento expresso nos parágrafos inseridos no art. 185, CPP para a aplicação do teleinterrogatório, tomou o legislador todos os cuidados para assegurar ao acusado as garantias legais que o assistem, e que conformam o devido processo legal. Assim é que ao considerar como regra a realização do interrogatório em sua forma tradicional (através da presença física do réu diante do juiz - § 1º, e corroborado pelo disposto no § 7º), a nova legislação torna excepcional a realização do teleinterrogatório (§ 2º), autorizando-o apenas para as hipóteses legalmente previstas nos incisos desse parágrafo. Fica afastado assim qualquer juízo discricionário do magistrado que, conforme expressa redação do § 2º, deverá fundamentar sua decisão de realizar o teleinterrogatório com base em alguma das hipóteses de admissibilidade daquele incisos (MENDONÇA, 2009, p. 304-307). Conforme a pertinente análise de Mendonça ao comentar o novo regramento,

[...] o legislador adotou posição intermediária, ou seja, somente é possível o interrogatório por videoconferência em situações excepcionais, em que haja demonstração da necessidade da medida. Busca-se um equilíbrio entre os direitos do acusado e o interesse da sociedade. Ademais, a motivação deve indicar o substrato fático que justifique a necessidade de adoção do sistema, não sendo suficiente a mera repetição dos dispositivos legais (MENDONÇA, p. 307, grifo nosso).

Cuidou também o novo dispositivo de determinar a intimação das partes com 10 (dez) dias de antecedência como requisito para a realização do teleinterrogatório (§ 3º), sob risco de ensejar a nulidade do processo caso não seja o mesmo observado. Conforme destaca Mendonça (2009, p. 311, grifo nosso), o objetivo de tal requisito é o de “[...] evitar a surpresa e permitir que as partes, especialmente a defesa, possam tomar as providências necessárias para atender as disposições legais [...]”.

Por seu turno, o novo § 4º do art. 185, CPP salvaguarda o direito de presença do réu valendo-se da mesma tecnologia de videoconferência, de modo que o acusado, antes mesmo de ser interrogado através do procedimento de teleinterrogatório, poderá acompanhar toda a produção probatória durante a instrução do processo utilizando esse mesmo sistema tecnológico. Tal orientação se alinha com o posicionamento que vem emanando do STF (vide acórdão do Min. Celso de Mello no HC 86.634/RJ, supra referido) sobre o direito do réu preso de acompanhar os atos da instrução probatória, expressão do direito de presença, cuja inobservância determina a nulidade absoluta do ato (MENDONÇA, 2009, p. 312-313).

Na nova redação que lhe deu a Lei 11.900/09, o art. 185, CPP, ao introduzir formalmente o teleinterrogatório no processo penal brasileiro, contempla uma série de formalidades para o ato que visam assegurar sua estrita legalidade, preservando as garantias do réu “teleinterrogado”. Assim é que o § 5º desse artigo manteve o direito de entrevista prévia e reservada entre o réu e seu advogado, sem a qual não poderá efetivar-se o ato do teleinterrogatório. (MENDONÇA, 2009, p. 314)

Além disso, o mesmo § 5º determina ainda que o sistema de videoconferência utilizado para o ato seja dotado de recursos técnicos que disponibilizem canais reservados (entenda-se, de uso exclusivo) de comunicação que serão utilizados para conversação entre o réu preso e seu advogado presente à sala de audiências no Fórum; atente-se para o fato de que a letra da lei vem reforçar o respeito ao sigilo profissional entre cliente e advogado, razão pela qual a tal conversação “[...] não poderá ter acesso nem o Ministério Público e sequer o juiz [...]” (MENDONÇA, 2009, p. 314). Além disso, materializa a observância ao “direito à comunicação livre e reservada entre o advogado e o acusado”, previsto pelo Pacto de São José da Costa Rica^[29], configurando uma garantia que “[...] é essencial, inclusive, para a validade do ato, pois sem a possibilidade de assegurar um canal exclusivo e reservado entre o advogado e réu, a própria entrevista prévia estaria prejudicada” (MENDONÇA, 2009, p. 314-315).

O § 5º do art. 185, CPP traz também uma outra formalidade legal que constitui inovação importante para a operacionalização do interrogatório pelo sistema de videoconferência a partir do presídio em que o réu se encontra detido; é que, conforme expressamente determina a parte final desse parágrafo, o canal reservado que deve estar disponível destina-se não apenas a comunicação entre o réu e seu advogado, mas também para a comunicação entre o “[...] defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum [...]”. A partir desse comando, Mendonça (2009, p. 315, grifo nosso) sustenta que é “[...] necessário que dois advogados acompanhem o ato, um presente no fórum e outro no Presídio”, para logo a seguir concluir com propriedade que “A finalidade da presença de um advogado também no Presídio, em contato pessoal com o réu, é afastar qualquer risco de que este seja submetido a coerções”.

Essa nova formalidade desarticula por completo um dos mais recorrentes argumentos dos opositores do teleinterrogatório, pelo qual alegavam que com esse procedimento, assim realizado a partir do presídio, não teria o réu “[...] a segurança necessária para denunciar fatos de interesse pessoal, como os maus tratos no cárcere, ou de interesse para a causa, como a chamada de um co-réu que esteja cumprindo pena no mesmo estabelecimento” (DOTTI, 2008, p. 490), ou que perderia ele a garantia “[...] de poder manifestar-se livremente, sem sofrer de imediato os castigos fatalmente advindos de seu comportamento, pois findo o interrogatório, estará novamente em sua realidade, agora para sofrer as conseqüências de seu ato” (SALLES VANNI; MACHADO, apud DOTTI, 2008, p. 490).

Mesmo que, por mero amor ao debate, se admitam os argumentos acima como hipóteses pertinentes, não é razoável afirmar que o interrogatório realizado através da sistemática tradicional (ou seja, através do comparecimento do réu, fisicamente, diante do magistrado, que, relembre-se, mesmo após a Lei 11.900/09, continua a ser regra para a realização desse ato processual) incontestavelmente produza efeitos práticos distintos daqueles referidos por tal argumentação; atente-se para o fato de que o interrogatório é um ato regido pelo princípio da publicidade e, dessa forma, será sempre possível o acesso “de qualquer um do povo” a tudo o quanto nele for declarado pelo réu, independentemente de qual seja a modalidade em que se realizar esse ato processual.

Ora, sendo fato notório (dados os reincidentes casos freqüentemente divulgados na mídia) o estado caótico em que se encontra o sistema prisional brasileiro, se a corrupção que nele se espraia como uma praga nos mais diversos níveis e formas faz tarefa fácil e banal a entrada nos presídios até de drogas, armas, e telefones celulares, o que dizer das declarações e informações prestadas pelo interrogado. Como bem destaca Fioreze (2008, p. 124) ao abordar essa questão, “[...] quando o réu é interrogado no fórum, também policiais ou servidores do presídio o acompanham, sendo óbvio que o que ele narrasse ali seria por eles assistido”, para logo em seguida ponderar com lucidez que

[...] mesmo em  juízo, no fórum fisicamente, sempre deveria o réu estar desacompanhado de qualquer tipo de carcereiro ou mesmo de algemas, sozinho com o magistrado na sala. Inegável que o estado de espírito do acusado poderia estar mais calmo em tal situação, mas também é inegável que questões de segurança existem, e até os mais sonhadores disto sabem, que implica exatamente o uso de algemas, ou ainda, de escolta policial. Em suma, o aparelho repressivo também se faz presente, por necessidades fáticas inafastáveis, durante o ato do interrogatório, em qualquer situação.

Tendo em vista que, uma vez concluído o interrogatório em Juízo, o réu por óbvio retorna ao presídio, da mesma forma então ficará sujeito “aos castigos fatalmente advindos de seu comportamento”. Basta uma análise crítica imparcial e com base nos critérios do bom senso (“leia-se”, à luz dos critérios do princípio da razoabilidade – vide seção 2.5 supra) para concluir que aquela argumentação dos que querem afastar o telinterrogatório é vazia e insensata.

A despeito do acima exposto, a reforma promovida pela Lei 11.900/09 no regramento do art. 185, CPP que disciplina o interrogatório no processo penal estabeleceu outra formalidade legal que busca precisamente assegurar as garantias do preso e seu livre exercício do direito de expressão; trata-se do § 6º que estabeleceu a necessidade de fiscalização da sala reservada onde se realizam os atos processuais por videoconferência, localizada nas dependências do estabelecimento prisional. Na inteligência desse novo dispositivo, compete à Corregedoria, ao Juízo de cada causa, ao MP e à OAB a responsabilidade conjunta de efetivar tais fiscalizações, as quais, de acordo com doutrina abalizada, visam “[...] afastar qualquer alegação de mácula aos princípios constitucionais e para assegurar a segurança no ato [...]” (MENDONÇA, 2009, p. 316),

De tudo o quanto foi até aqui apresentado, é inarredável a conclusão de que também não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade material pela aplicação do procedimento de teleinterrogatório. De fato, na forma que lhe deu o novo art. 185, CPP, não há como negar que se trata de um procedimento regido pela proporcionalidade e razoabilidade, ocorrendo sua utilização somente em função de justo motivo, aspectos esses ligados à essência do sentido material do devido processo legal, conforme anteriormente referido. Assim é também o entendimento de Mendonça (2009, p. 322) quando sustenta a constitucionalidade material do teleinterrogatório à luz dos três subprincípios (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) que vertem do princípio da proporcionalidade, afirmando que a videoconferência

[...] atende à adequação, pois a restrição ao direito de presença física é apta a alcançar os fins desejados (evitar fugas, garantir a ordem pública, assegurar a participação do réu e evitar influência sobre a testemunha). Ademais, o subprincípio da necessidade também é observado, pois é a medida menos gravosa a ser adotada, somente se admitindo em situações excepcionais e subsidiariamente. Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito também se queda observada, pois as vantagens decorrentes da videoconferência são muito superiores às desvantagens trazidas, que são muito pequenas [...].

Seguindo a mesma linha de raciocínio, Fioreze (2008, p. 184, grifo da autora) conclui que a utilização do teleinterrogatório  “[...] é permitida justamente com base nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade [...], bem como, no critério de bom senso [...], uma vez que a lei deve adaptar-se às realidades sociais”; logo a seguir, ao pontuar o caráter coletivo dos objetivos almejados com esse procedimento (celeridade processual, segurança para a sociedade e para o próprio réu, dentre outras) essa autora sustenta que “[...] com base no princípio da proporcionalidade, permite-se o interrogatório on-line, pois os interesses em conflito são motivos justos e suficientes para a autorização de tal inovação tecnológica”.

Por fim, no dizer de Aras (2008, p. 289),

[...] desde que seja garantida a liberdade probatória ao acusado e que sejam assegurados ao réu os direitos de ciência prévia, participação efetiva e ampla defesa^[30] (inclusive com o acompanhamento do ato in loco por seu defensor e/ou por um oficial de justiça^[31]), não há razão para temer o teleinterrogatório, sob o irreal pretexto de violação a direitos fundamentais do acusado no processo penal.

A utilização do teleinterrogatório não ceifa qualquer direito nem restringe liberdades e garantias do réu; este continua no exercício do direito de manter-se em silêncio (não será impedido de calar-se, se assim o desejar). Da mesma forma, não será proibido de falar, se dessa forma se determinar. Enfim, sua comunicação com o magistrado e com a acusação não fica vedada ou sequer limitada. Permanece incólume a característica dialógica fundamental do ato do interrogatório. Por sua vez, o juiz conserva sua imparcialidade e o tribunal continua tendo acesso ao teor do interrogatório (acesso esse que com o teleinterrogatório passa a ser total, uma vez que com o sistema de videoconferência é possível a gravação, em DVD, de toda a audiência). Permanecem válidas todas as formalidades, indagações e procedimentos expressos nos arts. 186 a 196 do CPP, que juntamente com o “novo” art. 185 integram o Capítulo III, o qual disciplina o interrogatório do acusado (ARAS, 2008, p. 290-291).

Enfim, no literal dizer de Aras (2008, p. 291), “Todos os direitos são respeitados, na substância e na essência. A videoconferência não fará surdos os juízes nas causas criminais. Onde, então, estaria o problema?” Ou seja, não há prejuízo ao princípio do devido processo legal e nem a nenhum outro princípio constitucional”.

4.2 O TELEINTERROGATÓRIO E A AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO

Em que pese terem sido abordados separadamente em seções específicas (vide seções 2.2 e 2.3 supra, onde os aspectos genéricos que permeiam esses princípios foram apresentados), existe uma ligação de causa e efeito entre ampla defesa e contraditório, de modo que

Defesa e contraditório estão indissoluvelmente ligados, porquanto é do contraditório (visto em seu primeiro momento, da informação) que brota o exercício da defesa; mas é essa – como poder correlato ao de ação – que garante o contraditório. A defesa, assim, garante o contraditório, mas também por este se manifesta e é garantida. Eis a íntima relação e interação da defesa e do contraditório. (GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 2007, p. 87)

E essa íntima relação já se manifesta na própria Constituição Federal, que expressamente traz juntas essas garantias, no mesmo dispositivo constitucional, qual seja, o art. 5º, LV, CR/88 (“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (BRASIL, 2010a, p. 10, grifo nosso)).

De Bechara e Campos (2005, p. 133) se extrai que o escopo do princípio da ampla defesa contempla

o direito a autodefesa, o direito a defesa técnica e o direito a prova, que é o direito de se defender provando. O direito a autodefesa abrange o direito a audiência ou de ser ouvido, o direito de presença nos atos processuais, o direito ao silêncio e o direito de se entrevistar com o advogado. Já o direito a defesa técnica engloba tanto a defesa exercida pelo defensor constituído, como a exercida pelo defensor dativo e o defensor ad hoc.^[32], [33]

Ainda de acordo com esses mesmos doutrinadores, por sua vez o conteúdo do princípio do contraditório abrange

[...] tanto o direito a informação como o direito a participação. O direito a informação no direito de ser cientificado, que por sua vez é respeitado por meio dos institutos da citação, intimação e notificação. Já o direito a participação consiste tanto no direito a prova como no direito a atividade de argumentação, de natureza eminentemente retórica, que busca seduzir pelo poder da palavra, oral ou escrita (BECHARA; CAMPOS, 2005, p. 132-133).^[34]

Dos aspectos acima expostos decorre intuitivamente que o interrogatório, expressão máxima da autodefesa, assim como o direito de presença estão abarcados pelo princípio da ampla defesa (BECHARA; CAMPOS, 2005, p. 133). Sustentam os opositores do teleinterrogatório que, com base na dimensão atribuída pela Constituição à esse princípio (a qual enseja as implicações acima delineadas), não há espaço para a utilização do sistema de videoconferência uma vez que este elimina a presença física do réu ao ato processual (BECHARA, 2005).

A questão, porém, não é tão simplista; tal ponto de vista decorre de uma análise hermética do princípio da ampla defesa, a qual não pode prevalecer. Como destaca Bechara

A interpretação mais adequada do ponto de vista constitucional não pode, porém, ser nesse sentido exclusivamente. Trata-se de uma leitura parcial e incompleta. Em que pese seja imperiosa a observância do princípio da [ampla] defesa nos parâmetros traçados, é absolutamente legítimo que o seu conteúdo sofra certa limitação [como toda e qualquer liberdade pública], em razão da necessidade de preservação de outros valores com igual índole constitucional que, porventura, possa confrontar (BECHARA, 2005, grifo nosso).

A partir dessa constatação, esse perspicaz doutrinador demonstra que a constitucionalidade da utilização do teleinterrogatório, no que toca ao pretenso prejuízo ao direito de presença alegado pela corrente contrária, desrespeitando, portanto, o princípio da ampla defesa, radica na solução do conflito que se estabelece entre este princípio (e, por conseguinte, também do contraditório) e o princípio da eficiência (BECHARA, 2005).

Com efeito, dentre as inúmeras vantagens e benefícios que decorrem da utilização do teleinterrogatório assume inegável destaque o fato de que esse procedimento propicia uma maior celeridade processual, um dos corolários do princípio da eficiência, e que, conforme destacado anteriormente (vide seção 2.6 supra), teve sua carga normativa consideravelmente potencializada ao adquirir o status de norma constitucional, encartada como garantia fundamental no inciso LXXVIII, art. 5º, CR/88 (“a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (PINTO, 2008, p. 221, grifo nosso).

O sistema de videoconferência apresenta-se como um desses meios referidos pelo inciso LXXVIII (o teleinterrogatório, obviamente, inserido nessa categoria) com significativo potencial de contribuição para a agilização do trâmite processual das ações penais. Conforme desta Aras (2008, p. 275)

[...] a instrução de uma ação penal pode ser retardada por uma série de fatores. Precatórias e rogatórias são expedidas para ouvida de testemunhas em várias partes do Pais ou fora dele. Audiências são adiadas por impossibilidade material ou econômica de deslocamento de acusados ou testemunhas. Pautas são redefinidas e os processos vão se amontoando, fazendo letra morta o art. 5º, LXXVIII, da Constituição. Todos esses eventos repercutem diretamente sobre a duração do processo penal, prejudicando a celeridade da prestação jurisdicional e o encerramento da causa em prazo razoável, como determina a Carta Federal, causando também impunidade.

Por intermédio da videoconferência, é possível eliminar o expediente das precatórias e das rogatórias, procedimentos reconhecidamente morosos, para a efetivação de depoimentos e interrogatórios; na mesma linha, é possível alcançar uma expressiva redução na emissão de cartas de ordem. Por outro lado, como o deslocamento de réus, vítimas, testemunhas e peritos fica consideravelmente minimizado (na maioria casos, os deslocamentos se restringem ao perímetro urbano onde o depoente/interrogado é domiciliado; em outros tantos, não é necessário deslocamento algum, como no caso de réu preso), os adiamentos de audiências relacionados à percalços de viagens ou falta de recursos para custeá-las também se tornem menos freqüentes (ARAS, 2008, p. 275). E conforme sintetiza Fioreze, graças ao teleinterrogatório é possível reduzir

[...] substancialmente tais ônus e incômodos, valorizando, assim, o direito de participação do acusado na instrução criminal, direito este que hoje, sem a videoconferência criminal, fica grandemente prejudicado [...]. Respeita-se, pois, o princípio da eficiência e da brevidade do processo (FIOREZE, 2008, p. 216).

Como visto, é tarefa simples concluir que o teleinterrogatório fortalece de forma expressiva o princípio da eficiência processual penal, como o faz Pinto (2008, p. 222) ao afirmar que esse procedimento é uma inovação que

[...] privilegia, principalmente, a celeridade do processo. Celeridade, que é preciso se ressaltar, não é benéfica apenas à sociedade, que tem uma resposta mais eficaz frente ao delito cometido, mas, principalmente, ao réu que, preso, vê sua situação mais rapidamente definida.

Igualmente simples é entender então a via pela qual a utilização do teleinterrogatório colocou em rota de colisão os princípios da ampla defesa (que pretensamente exige a presença física do interrogado ao ato processual, como sustentam os críticos daquele procedimento) e da eficiência (cuja concretude passa pela supressão dessa exigência).

Bechara qualifica esse conflito a partir da consideração conjunta do acima referido inciso LXXVIII e do inciso XXXV^[35] (que assegura o direito de acesso à jurisdição), ambos inseridos no art. 5º, CR/88; assim, todo indivíduo tem constitucionalmente assegurado o acesso à jurisdição, a qual deve responder-lhe com uma “[...] rápida prestação jurisdicional, que deve ser o mais pronta possível, a fim de conservar sua utilidade e a adequação ao interesse reclamado” (BECHARA; CAMPOS, 2005, p. 134).

Corrobora esse entendimento a norma igualmente constitucional disposta no caput do art. 37, CR/88 (“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...] (BRASIL, 2010a, p. 22, grifo nosso)) e da qual se extrai que a jurisdição colocada à disposição do cidadão, “[...] enquanto manifestação da soberania estatal, deve orientar-se pelo princípio da eficiência [...]” (BECHARA, 2005, grifo nosso); tal constatação se afigura uma evidência elementar “[...] pois a ineficiência do processo significaria a absoluta imprestabilidade do provimento jurisdicional” (BECHARA, 2005), e portanto colocaria a jurisdição na contramão do que preceituam as garantias fundamentais daqueles dois incisos.

Contudo, resultante dos mais diversificados fatores, cuja consideração e análise fogem aos objetivos deste estudo, atingem-se estágios em que institutos até então eficientes passam a se mostrar descompassados e inadequados para fazer frente às crescentes demandas sociais. De acordo com a lúcida análise de Bechara e Campos (2005, p. 134, grifo nosso), em conjunturas dessa natureza

[...] a função do processo pode se mostrar ameaçada, o que demanda a necessidade de aparelhamento do sistema a fim de evitar tal comprometimento. É exatamente nesse contexto de fundado receio de comprometimento da eficiência do processo que se insere a justificativa do emprego do sistema de videoconferência. O uso da tecnologia explica-se por razões de segurança ou ordem pública, ou ainda quando o processo possui particular complexidade que a participação a distância resulte necessária para evitar o atraso no seu andamento. É o receio da paralisia do processo.

Delineado assim o conflito que se estabelece entre os princípios constitucionais da ampla defesa e da eficiência, a partir da utilização do teleinterrogatório. Contudo, tal como fazem esses mesmos autores, é importante destacar desde logo que este procedimento constitui “[...] um tratamento processual diferenciado, não aplicável indiscriminadamente, mas somente aos casos que exijam procedimento especial” (BECHARA; CAMPOS, 2005, p. 134). Com efeito, foi isso exatamente o que fez a Lei 11.900/09 (vide seção 4.1 supra) que, alterando o art. 185, CPP, introduziu-lhe dentre outros o § 2º que expressamente traz as hipóteses de admissibilidade do teleinterrogatório, as quais estabelecem esses casos que exigem um procedimento especial.

Advirta-se que a adoção legal desse tratamento processual diferenciado feita pelo art. 185, CPP, a partir da reforma patrocinada pela Lei 11.900/09 não deve causar qualquer estranheza, uma vez que esse expediente não é novidade na legislação penal brasileira; outras situações há em que a lei cuidou de aplicar procedimento especial em virtude de circunstâncias específicas e peculiares. Exemplos do que aqui se afirma podem ser encontrados na Lei 9.034/95 (que trata da utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas), que, ao admitir a gravação ambiental^[36], privilegiou a proteção da eficiência do processo através da aplicação de medida restritiva à direito fundamental, no caso, o direito à intimidade (BECHARA, 2005); e na Lei 9.807/99 (que disciplina o programa de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas), que dispondo sobre a proteção de acusados ou condenados colaboradores, prevê a concessão de perdão judicial e a redução de pena^[37] em decorrência de efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal, contribuindo assim para a eficiência processual. Conforme brilhantemente leciona Bechara (2005)

A não-utilização do procedimento especial nesses casos significa a inoperância do sistema, assim como expressa a impunidade. O tratamento diferenciado constitui inequívoca manifestação do princípio da isonomia, pois concebe um tratamento desigual a situações indiscutivelmente desiguais

Dois outros bons exemplos encontram-se na Lei 11.690/08 (que altera dispositivos do CPP relativos à teoria geral das provas e das provas em espécie), encartados na nova redação dada aos arts. 201 e 217 do CPP, por essa lei; o art. 201 prevê a possibilidade de que seja determinado o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações a respeito da vítima constantes dos autos, e aos quais o réu tinha livre acesso até o advento daquela lei. O art. 217, por sua vez, estabelece a possibilidade do juiz retirar o réu da sala de audiências em situações excepcionais. Também nestas duas situações, tal como naquelas apresentadas mais acima, tem-se novamente a adoção de tratamentos processuais diferenciados, a comprovar que a questão que envolve o novo procedimento do teleinterrogatório não é um caso isolado. A diferença, nestes dois últimos exemplos, é que a adoção dos procedimentos especiais privilegia a proteção da intimidade, da vida privada, honra e imagem do ofendido (art. 201) (MENDONÇA, 2009, p. 188); e a preservação de sua integridade psíquica e a busca da verdade real (art. 217) (MENDONÇA, 2009, p. 195).

O teleinterrogatório é assim o tratamento processual diferenciado que o legislador concebeu, na forma da nova redação atribuída ao art. 185, CPP, para compatibilizar as garantias da ampla defesa e da eficiência do processo, compatibilização essa construída sob a rigorosa observância do princípio da proporcionalidade, conforme cabalmente demonstrado anteriormente (vide seções 2.4 e 4.1 supra) (BECHARA; CAMPOS, 2005, p. 134).

A argumentação elencada acima conduz à inevitável conclusão de que, com a utilização do teleinterrogatório,

[...] a participação a distância acarreta evidente mitigação do princípio da ampla defesa, notadamente do direito de presença, mas não o inviabiliza, já que o núcleo essencial [ou duro] está preservado [pelo princípio da proporcionalidade], diante da possibilidade do acusado intervir no ato processual por meio da tecnologia, mas não fisicamente, resguardado o contato com o defensor. O que deve autorizar o uso da técnica, contudo, é o fundado receio de comprometimento da eficiência do processo, seja por razões de segurança ou ordem pública, seja porque o processo guarde certa complexidade, e a participação a distância resulte necessária para evitar o atraso no seu andamento. É evidente que não se pode presumir que em todo e qualquer processo haverá tal receio, da mesma forma que o uso da técnica não pode ser feito aleatoriamente (BECHARA; CAMPOS, 2005, p. 134-135, grifo nosso).

Interessante ainda observar que Bechara, tratando dessa mesma questão em um outro artigo elaborado em 2005 (“Videoconferência: princípio da eficiência ‘versus’ princípio da ampla defesa (direito de presença”) já sustentava naquela ocasião que

[...] para que a participação a distância seja legítima do ponto de vista constitucional, é fundamental a observância da cláusula da reserva da jurisdição. Se a audiência a distância acarreta a dispensa da presença física do acusado no ato processual, mitigando a ampla defesa em nome da eficiência do processo, é necessária uma decisão judicial autorizando a providência (BECHARA, 2005).

Esse aspecto não foi esquecido pelo legislador de 2009, na reforma do CPP levada à cabo pela  Lei 11.900; ao prever formalmente o procedimento do teleinterrogatório no proceso penal brasileiro, o § 2º inserido por essa lei no art. 185 expressamente determina que “[...] o juiz, por decisão fundamentada [...], poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência [...]” (BRASIL, 2010b, p. 633). Não resta dúvida que, em consonância com o entendimento doutrinário, o legislador foi zeloso ao estabelecer no texto legal a estrita necessidade da observância da cláusula de reserva jurisdicional, pelo que também não haverá como se questionar a legitimidade constitucional da utilização desse procedimento.

Enfim, a partir do rigor metodológico exigido para a análise valorativa da ponderação entre os princípios da ampla defesa e da eficiência, feita à luz do princípio da proporcionalidade, conclui-se não ser idôneo falar em inconstitucionalidade do teleinterrogatório por inobservância ao direito de presença do réu (e, em decorrência, a ampla defesa), o qual não deixa absolutamente de existir, apenas passa a se operacionalizar por outro meio (o sistema de videoconferência), através da “telepresença”. Nesse sentido, conforme afirma Aras (2008, p. 291),

A telepresença do acusado, em videoconferência, é uma presença real. O juiz o ouve e o vê, e vice-versa. A inquirição é direta e a interação, recíproca. No vetor temporal, o acusado e o seu julgador estão juntos, presentes na mesma unidade de tempo. Atende-se a imediatidade. A diferença entre os dois, o réu e seu julgador, é meramente espacial. Mas a tecnologia supera tal distanciamento geográfico, fazendo com que os efeitos e a finalidade das duas espécies de comparecimento judicial sejam plenamente equiparados. Nisto, nada se perde. Nem a emoção do ato, se assim se quiser.

Confirmando a abordagem estritamente técnica da ponderação levada à cabo pelo princípio da proporcionalidade, e sintetizada acima, é notório que nada se altera na prática processual em relação às garantias e direitos que decorrem da ampla defesa e do contraditório^[38], com a adoção do teleinterrogatório. Para chegar a esta conclusão não se faz necessário qualquer esforço argumentativo; de fato,

O interrogatório, momento culminante da autodefesa do réu, não é nulificado simplesmente porque se optou por este ou por aquele modo de captação e transmissão da mensagem. Destarte, tanto pode o réu falar diante do juiz, e ter o seu depoimento transcrito a mão, em máquina de escrever ou em computador, quanto pode fazê-lo em audiência gravada in loco, ou em interrogatório transmitido remotamente por vídeo-link. O meio utilizado não desnatura nem contamina o ato. O que importa é que, em qualquer das hipóteses, se assegure ao acusado o direito de ser acompanhado por defensor e os direitos de falar e ser ouvido, de produzir e contrariar prova e o direito de permanecer em silêncio quando lhe convier [...] (ARAS, 2008, p. 290, grifo nosso).

As evidências e argumentos entabulados até aqui demonstram com clareza, no exato sentido sustentado por Aras acima, que com o teleinterrogatório todos aqueles direitos e garantias que emanam dos princípios da ampla defesa e do contraditório restam amplamente preservados, não acarretando para o réu qualquer real prejuízo. Logo, na ausência de prejuízo não há que se falar em nulidade do ato praticado, regra essa que se extraí do próprio CPP, art. 563^[39], e que combinada com aquela preceituada pela alínea ‘e’, inciso III do art. 564, também do CPP^[40], conduz à percepção de que é a falta do interrogatório do réu (ou seja, a sua não realização) que tem o condão de, inexoravelmente, eivar o processo penal do vício da nulidade, em não a circunstância do mesmo operacionalizar-se por intermédio do sistema de videoconferência (ARAS, 2008, p. 291). Esse raciocínio, lastreado por todo arcabouço argumentativo engendrado até aqui conduz à constatação de que

[...] não há qualquer justificativa jurídica, nos planos da razoabilidade e do garantismo, para tolher ou proibir tal forma de interrogatório, em que o comparecimento continua a ocorrer, sendo o réu conduzido à presença virtual do juiz da causa, sem prejuízo do contraditório efetivo (Aras, 2008, p. 291).

Por outro lado, observe-se que não existe qualquer vinculação entre a sentença prolatada e a pretensa obrigatoriedade de “contato físico” (entenda-se, no mesmo ambiente) entre réu e julgador (prova cabal disso são os interrogatórios realizados por precatória, onde o juiz sentencia sem ter contato de qualquer natureza com o acusado, e as sentenças reformadas por tribunal, em sede de apelação, onde o acesso ao interrogatório judicial se dá somente “[...] através da letra fria impressa no papel, sem que nenhum contato visual com o réu tenha ocorrido” (PINTO, 2008, p. 218)).

Fica claro que a condução do réu à presença física do juiz para que este proceda ao interrogatório daquele não é, em si, uma formalidade que integre a substância desse ato processual; conforme já destacado anteriormente, a realização do interrogatório valendo-se da tecnologia de videoconferência não desnatura a essência desse ato nem tão pouco despreza ou omite qualquer das formalidades ou garantias mínimas do réu que, qualquer que seja a situação, tem efetivamente assegurada a ampla defesa e o contraditório (ARAS, 2008, p. 291).

Com o avançadíssimo estágio tecnológico atual em que se encontra o sistema de videoconferência é possível realizar, por telepresença, todas as formalidades e atos em que se desenvolve o procedimento do interrogatório^[41], de forma eficiente e sem qualquer prejuízo para o interrogado, preservando-se, na pior das hipóteses, o conteúdo mínimo de suas garantias constitucionais, e sem risco de comprometimento para a segurança jurídica do ato; enfim, nenhuma exigência ou formalidade legal é omitida (ARAS, 2008, p. 291).

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Assim, o que ocorre quando se realiza um teleinterrogatório é a mera substituição de um procedimento (aquele tradicional, na forma contemplada pelo CPP desde 1941) por outro (aquele que se utiliza da moderna tecnologia dos sistemas de videoconferência). Conforme bem enfatiza Pinto (2008, p. 222-223),

Mantida a solenidade do ato, seguindo-se o rito previsto no código ou na legislação extravagante, preservando-se a ampla defesa propiciada com a presença do advogado, etc., tratou-se apenas de regulamentar o mecanismo pelo qual é realizado o interrogatório. O uso da informática, assim, é simples meio, mero instrumento para a realização do ato e não representa um fim em si mesmo. Não vai muito além, para se tomar um exemplo, da utilização da estenotipia, tão criticada ao tempo de sua implantação, cujas inconveniências então apontadas hoje soariam ridículas (ou, pelo menos, desatualizadas), face aos benefícios verificados no sistema.

Ou seja, pode-se afirmar sem qualquer hesitação que, por intermédio da Lei 11.900/09, o legislador preservou o ato do interrogatório em sua integralidade, limitando-se a estabelecer, com o teleinterrogatório, tão somente um procedimento diferenciado para a coleta daquele ato processual (PINTO, 2008, p. 223). A conclusão é inevitável: qualquer alegação que aponte no sentido da nulidade do teleinterrogatório com base no disposto no art. 564, IV, CPP (vide nota 40), à luz do raciocínio acima, se revelará insensata e, portanto, não pode prosperar (ARAS, 2008, p. 291).

É possível que ainda assim os críticos do teleinterrogatório mantenham posição inarredável, entendendo que, de modo diverso ao até aqui sustentado, o comparecimento físico do réu diante do juiz constitui elemento essencial do ato e, portanto, estaria aquele procedimento eivado pelo vício da nulidade. Contudo, caso se admita como verdadeira essa hipótese (o que novamente aqui se faz apenas pelo amor ao debate), a conclusão inevitável é de que a nulidade dela advinda seria relativa; e essa conclusão vem da inteligência do art. 572, II, CPP^[42], que fazendo direta remissão aos incisos III e IV do art. 564, CPP não deixa dúvidas quanto à natureza relativa dessa pretensa nulidade ao dispor que as nulidades referidas naqueles incisos serão consideradas sanadas “[...] se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim” (ARAS, 2008, p. 291-292), preceito este que configura o chamado “princípio da instrumentalidade das formas”. Com este raciocínio, Aras conclui que “Aqui se lança uma pá de cal sobre o assunto. Se a finalidade do ato é atingida, não há nulidade alguma a declarar, preservando-se o teleinterrogatório” (ARAS, 2008, p. 292).

Finalmente, à guisa de sistematização de tudo o quanto aqui foi exposto, nunca é demais repisar:

a)    quando da realização do teleinterrogatório, à luz da sistemática estabelecida pelo art. 185, CPP, nenhuma formalidade legal ou garantia do réu fica esquecida; as partes se fazem (tele)presentes (defensores, Ministério Público ou querelante) ao ato; em conformidade com a praxe, o juiz cientifica o réu a respeito do seu direito de permanecer em silêncio (art. 186, CPP), advertindo-o contudo que o interrogatório é o momento processual por excelência para que ele apresente sua verdade sobre a acusação que lhe é imposta; procede-se à leitura da denúncia; as perguntas ao interrogado são realizadas de acordo com o preceitua o art. 187, CPP (ou seja, em dois blocos, um relativo à pessoa do acusado e outro aos fatos); as partes); as partes tem oportunidade de participar formulando perguntas sobre fatos que julguem ainda não esclarecidos (art. 188, CPP) (FIOREZE, 2008, p. 198). Ou seja, “A realização do interrogatório on-line não veta os procedimentos que a Justiça deve assegurar quanto à ampla defesa do acusado, posto que todos os atos impostos por lei são observados pelos magistrados” (FIOREZE, 2008, p. 199);

b)    Os atores no teleinterrogatório (acusado, defensor, magistrado, acusação etc) estão efetivamente presentes no mesmo instante temporal (em tempo real), ainda que separados espacialmente. Juiz e réu se ouvem e se vêem, reciprocamente, através de imagens e sons de elevado padrão de qualidade e eficiência, igualmente recíprocos, transmitidos simultaneamente, e livres de interferências ou falhas. A única diferença apreciável entre os dois procedimentos é a que diz respeito à natureza da presença do réu: no interrogatório tradicional, a presença é física; no teleinterrogatório, ela é virtual, que, contudo “[...] não traz prejuízos aos procedimentos a serem adotados e não tira do acusado a possibilidade de exercer a sua autodefesa, o seu silêncio, a sua ampla defesa” (FIOREZE, 2008, p. 199);

c)    Conforme assevera Fioreze (2008, p. 199),

Ao acusado deve-se dar a oportunidade, no interrogatório, de apresentar sua defesa de forma mais ampla possível. O sistema on-line faculta essa ampla defesa. Tudo que é dito é registrado. Não prejudica a qualidade da prova. A distância física entre réu e julgador não impede, na sistemática adotada, que os mesmos se avistem e mantenham diálogo em tempo real. O sistema garante a presença de um advogado e de um promotor junto ao magistrado, presenciando o ato. Garante, também, a presença de um advogado junto ao réu, na penitenciária [...], dando-se oportunidade do réu e seu advogado participarem ativamente dos atos processuais praticados. Não haveria, então, ofensa ao princípio da ampla defesa”

Ou seja, “O certo é que uma audiência ‘virtual’ é composta de partes concretas. Estas partes e o magistrado que a preside vivenciam um evento real, no qual o contraditório é total, permanecendo íntegras as garantias do acusado” (ARAS, 2008, p. 286, grifo nosso). Insofismavelmente, o teleinterrogatório acha-se inserido no conteúdo dos princípios da ampla defesa e do contraditório.

4.3 O TELEINTERROGATÓRIO E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Na abordagem mais detida levada à cabo anteriormente neste estudo (vide seção 2.7 supra), a dignidade humana, dita como o valor supremo da democracia (SILVA, 1998, p. 89), aparece como um dos fundamentos do Estado democrático e social de Direito brasileiro, expressamente inserido no texto constitucional (art. 1º, III, CR/88^[43]) no Título I que trata dos princípios fundamentais (SARLET, 2008, p. 69).

Mais do que fornecer um balizador, um referencial a partir do qual se extrai o sentido, a finalidade e a própria razão de ser do exercício do poder estatal e do próprio Estado, a consagração constitucional desse fundamento sinaliza o reconhecimento, por parte do legislador constituinte de 1988, de que “[...] é o Estado que existe em função da pessoa humana, e não o contrário, já que o ser humano constitui a finalidade precípua, e não meio da atividade estatal” (SARLET, 2008, p. 70). Não sem razão portanto a dignidade da pessoa humana pode ser considerada como “[...] critério aferidor da legitimidade substancial de uma determinada ordem jurídico-constitucional, já que diz com os fundamentos e objetivos, em suma, com a razão de ser do próprio poder estatal” (SARLET, 2008, p. 82).

Na esteira dessa evidência, não deve causar estranheza o fato de que aquele dispositivo constitucional que alberga o enunciado da dignidade da pessoa humana, mais do que a condição de princípio (e valor) fundamental, constitui norma que “[...] atua como elemento fundante e informador dos direitos e garantias fundamentais [...] da Constituição [...]” (SARLET, 2008, p. 84). Por essa razão, é possível identificar nos direitos e garantias fundamentais presentes na Carta Magna de 1988 uma vinculação com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, que se manifesta em maior ou menor grau de intensidade dependendo do direito ou garantia considerado, uma vez que

[...] os direitos e garantias fundamentais podem – em princípio e ainda que de modo e intensidade variáveis –, ser reconduzidos de alguma forma à noção de dignidade da pessoa humana, já que todos remontam à idéia de proteção e desenvolvimento das pessoas, de todas as pessoas [...] (SARLET, 2008, p. 83).

Por outro lado, não deve passar desapercebido o fato de que a dignidade da pessoa humana foi expressamente referida em diversos outros pontos do texto constitucional (apenas para citar alguns exemplos, no art. 170, caput, ao estabelecer a finalidade da ordem econômica; no art. 226, § 7º,  lançando as bases do planejamento familiar na esfera do ordem social; e no art. 227, caput, disciplinando os direitos prioritários da criança e do adolescente) (SARLET, 2008, p. 66). Além disso, ao operar como “[...] diretriz material para a identificação de direitos implícitos (tanto de cunho defensivo como prestacional), e, de modo especial, sediados em outras partes da Constituição” (SARLET, 2008, p. 105), o princípio da dignidade da pessoa humana assume posição ainda mais destacada ao permitir identificar outros direitos fundamentais localizados fora do Título II, ampliando o rol dos direitos e garantias expressamente reconhecidos como tais pelo legislador constituinte (SARLET, 2008, p. 103).

O raciocínio tecido até aqui busca tão somente evidenciar a carga axiológica do princípio da dignidade da pessoa humana no seio do ordenamento jurídico pátrio; é pois um valor e princípio normativo fundamental que “[...] atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais [...] (SILVA, 1998, p. 92), e, se não o bastasse, que atua, no dizer de Sarlet (2008, p. 102), como “[...] critério para a construção de um conceito materialmente aberto de direitos fundamentais [...].

Fica clara, assim, a razão pela qual a dignidade da pessoa humana acaba sendo guindado, à condição de princípio por excelência, dentre os demais princípios fundamentais constitucionais, para atuar como “[...] referencial inarredável no âmbito da indispensável hierarquização axiológica inerente ao processo hermenêutico-sistemático [...]”, servindo de “[...] parâmetro para aplicação, interpretação e integração não apenas dos direitos fundamentais e das demais normas constitucionais, mas de todo o ordenamento jurídico” (SARLET, 2008, p. 84, grifo nosso).

Nessa linha de atuação, conforme destaca Sarlet (2008, p. 119),  “[...] o princípio da dignidade da pessoa humana acaba por justificar (e até mesmo exigir) a imposição de restrições a outros bens constitucionalmente protegidos [...]”, condição essa que evidencia ainda mais a “[...] destacada primazia desfrutada pela dignidade da pessoa no âmbito da arquitetura constitucional [...]”, e que exige a

[...] necessária ponderação (e, acima de tudo, hierarquização) dos bens em causa, com vistas à proteção eficiente da dignidade da pessoa, aplicando-se também o princípio da proporcionalidade, que, por sua vez, igualmente [...] encontra-se conectado ao princípio da dignidade (SARLET, 2008, p. 122, grifo nosso).

A referência feita por Sarlet ao princípio da proporcionalidade (vide seção 2.4 supra) é bastante oportuna e merece ser destacada, dado o indispensável papel que desempenha esse princípio no processo de ponderação/hierarquização que deve ser levado à cabo quando confrontada a dignidade pessoal com os demais direitos e garantias constitucionais. A adequada aplicação do princípio da proporcionalidade permite determinar a proporcional extensão das restrições que devem ser impostas aos demais direitos fundamentais, configurando um “[...] rigoroso controle material e procedimental das restrições [...]”, e que, em última análise, importa em limitação da atividade jurisdicional; sem esse imprescindível controle, e impulsionado pela natureza aberta e abstrata da noção de dignidade, haveria sempre o risco de se estabelecerem limites abusivos aos demais bens fundamentais (e nunca é demais relembrar, a eficiência processual aí incluída também!), uma vez que se estaria à mercê da “[...] imposição unilateral e arbitrária de determinadas concepções do bem e da justiça [...]” (SARLET, 2008, p. 122).

A importância da aplicação da proporcionalidade assume tons ainda mais fortes quando se constata que a efetivação da “indispensável hierarquização” anteriormente referida invariavelmente se faz às custas da consagração do princípio da dignidade da pessoa humana como aquele que apresenta a maior hierarquia (em termos absolutos) do ordenamento jurídico pátrio. No entender de Sarlet (2008, p. 87, grifo nosso) essa circunstância “[...] remete ao problema de uma eventual relativização da dignidade e da necessidade de uma ponderação (e, por conseguinte, também de uma hierarquização) de bens [...]”.

A referência feita no parágrafo anterior ao problema de se relativizar ou ponderar a dignidade da pessoa humana não é um exagero; isso porque admitir que esse princípio seja dotado de feições absolutas tem como decorrência imediata o fato de que ele sempre prevalecerá em relação aos demais princípios, qualquer que seja o caso em concreto. Significa dizer que a norma que consagra a dignidade da pessoa humana no ordenamento jurídico brasileiro (a saber, o referido art. 1º, III, CR/88) não admite “[...] uma ponderação no sentido de uma colisão entre princípios, já que a ponderação acaba sendo remetida à esfera da definição do conteúdo da dignidade” (SARLET, 2008, p. 77).

Com efeito, conforme discorrido nos parágrafos finais da seção 2.7 supra, a idéia de um princípio da dignidade da pessoa humana absoluto é considerada pela melhor doutrina como improcedente, visto que

[...] irremediavelmente o reconhecimento de um princípio absoluto [...] contradiz a própria noção de princípios [...]. Além disso, resta a evidência, amplamente comprovada na prática, de que o princípio da dignidade da pessoa humana pode ser realizado em diversos graus, isto sem falar na necessidade de se resolver eventuais tensões entre a dignidade de diversas pessoas [...], ou mesmo da possível existência de um conflito entre o direito à vida e à dignidade, envolvendo um mesmo sujeito (titular) de direitos (SARLET, 2008, p. 77, grifo nosso).

Ignorar o entendimento acima para admitir o princípio da dignidade da pessoa humana como absoluto pode contribuir para a própria derrocada da noção de dignidade humana como valor fundamental. E a razão para isso é simples: por ser um conceito jurídico significativamente indeterminado e que abriga vários sentidos, é possível demonstrar, por exercício de argumentação, que o valor da dignidade da pessoa é o ponto fulcral para o qual convergem todos os dispositivos constitucionais; ou sejá, a dignidade da pessoa humana é o valor que subjaz a toda a Constituição. Ora, a utilização desse princípio como critério para identificação de outros direitos e garantias fundamentais localizados fora do rol previsto pelo constituinte levaria a considerar qualquer direito ou garantia fora desse rol como sendo um dispositivo materialmente fundamental, com base em seu pretenso conteúdo de dignidade da pessoa humana. A idéia central que se busca firmar a partir deste raciocínio, e que reconduz à improcedência de um princípio absoluto, encontra-se bem sintetizada nas palavras precisas de Sarlet (2008, p. 104-105, grifo nosso), ao sustentar que

[...] a dignidade [...] não deve ser tratada como um espelho no qual todos vêem o que desejam ver, pena de a própria noção de dignidade e sua força normativa correr o risco de ser banalizada e esvaziada. Com efeito [...], quanto mais elevado o valor que tem sido atribuído à dignidade, mais triviais os objetivos para os quais tem sido invocada. Assim, resulta evidente [...] que nem mesmo em nome da dignidade, se pode dizer (ou fazer) qualquer coisa.

Esse entendimento é de primordial importância, uma vez que é o ponto de partida para demonstrar que são improcedentes as alegações de inconstitucionalidade do teleinterrogatório fundamentadas no argumento da pretensa ofensa à dignidade da pessoa humana, a partir da utilização desse procedimento no âmbito do processo penal brasileiro.

E a linha de raciocínio que leva a essa constatação tem como vetores norteadores: o entendimento pacificado quanto a inexistência de direito absoluto (ou seja, não existe direito ou garantia que seja absolutamente imune à qualquer modalidade de restrição) (SARLET, 2008, p. 123); o “[...] consenso quanto ao fato de que, em princípio, nenhuma restrição de direito fundamental poderá ser desproporcional e/ou afetar o núcleo essencial do direito objeto da restrição”, o qual é complementado pelo entendimento de que “[...] uma violação do núcleo essencial [de um direito fundamental] [...] sempre e em qualquer caso será desproporcional” (SARLET, 2008, p. 123-124, grifo nosso); a evidência de que se, por um lado “[...] o princípio da dignidade da pessoa humana serve como importante elemento de proteção dos direitos contra medidas restritivas e, portanto [...] também contra o uso abusivo dos direitos”, por outro lado “[...] também serve como justificativa para a imposição de restrições a direitos fundamentais, acabando, nesse sentido, por atuar como elemento limitador destes” (SARLET, 2008, p. 129); e a possibilidade de se impor eventual relativização à dignidade da pessoa, isto é,  “[...] de se estabelecerem restrições (limites) à própria dignidade da pessoa” (SARLET, 2008, p.129, grifo nosso).

Não há como negar, contudo, que a chave de toda a fundamentação que autoriza afirmar a constitucionalidade do teleinterrogatório sob a ótica do princípio da dignidade da pessoa humana, reside de forma mais eloqüente na questão da eventual relativização da dignidade e da forma em que a mesma se processa. Isso porque, conforme já pontuado anteriormente, a incisiva argumentação dos opositores do teleinterrogatório advoga que a utilização desse procedimento colocaria em rota de colisão os princípios da dignidade da pessoa humana, que aqueles entendem restaria desrespeitado, e o princípio da eficiência, que o teleinterrogatório prestigia de modo especial.

É certo, por outro lado, que cada direito fundamental constitucionalmente consagrado se revela como materialização ou emanação, em maior ou menor proporção, da dignidade da pessoa, a tal ponto que leva Sarlet a afirmar que “[...] os direitos e garantias fundamentais constituem garantias específicas da dignidade da pessoa humana, da qual são – em certo sentido – mero desdobramento” (SARLET, 2008, p.107). Assim, não há como fugir à evidência que admitir a colisão entre aqueles dois princípios significa, em última análise, admitir a colisão entre dignidades, por contrapor a dignidade da pessoa do acusado (abalada pela utilização do teleinterrogatório que não permite que ele seja conduzido à presença física do juiz), e a dignidade da comunidade (das pessoas que a constituem), a qual emana do princípio da eficiência e que restará ofendida caso não se assegure a razoável duração do processo penal e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.^[44]

Essa questão da colisão de dignidades e da possibilidade de relativização da dignidade da pessoa é abordada por Sarlet (2008, p.129), o qual entende não ser

[...] desarrazoado indagar, se, para assegurar a dignidade e os direitos fundamentais de uma determinada pessoa (ou grupo de pessoas) não se acaba, por vezes, afetando (limitando) a dignidade de outra pessoa, seja considerando a dignidade como bem jurídico autônomo, seja em se tomando-a como representando o conteúdo de determinado direito fundamental. Em suma, cuida-se de saber até que ponto a dignidade da pessoa, notadamente na sua condição de princípio e direito fundamental, pode efetivamente ser tida como absoluta, isto é, completamente infensa a qualquer tipo de restrição e/ou relativização.

A hipótese referida anteriormente da colisão entre a dignidade do acusado e a dignidade das diversas pessoas da sociedade, mais focada no objetivo aqui almejado, ilustra bem a questão acima. O fato é que, genericamente falando, sempre é possível imaginar situações cotidianas em que a salvaguarda da dignidade de um determinado indivíduo ou grupo de indivíduos seja motivo de violação da dignidade de terceiros, quando então faz-se necessária a hierarquização ou ponderação da dignidade atribuída em concreto aos respectivos titulares envolvidos no conflito; conforme destaca Sarlet, essa situação é idêntica aquela que se verifica nos casos em que a dignidade de determinado indivíduo ou grupo pode sofrer restrições em favor de valores sociais mais relevantes, em específico para o fim de proteger a vida e a dignidade pessoal dos demais integrantes da comunidade (SARLET, 2008, p. 130).

Nesses casos, assumir que a dignidade da pessoa configura bem jurídico absoluto (e, nessa condição, ungida pela inalienabilidade, irrenunciabilidade e intangibilidade) se revelará uma solução por demais simplista, visto que não contribuirá para a solução do referido problema de colisão de dignidades, tornando sua abordagem consideravelmente complexa (SARLET, 2008, p. 131). Contudo, conforme já assinalado acima, são situações que não podem ser ignoradas uma vez que

[...] sempre se põe o problema – teórico e prático – de saber se é possível, com o escopo de proteger a dignidade de alguém, afetar a dignidade do ofensor, que, pela sua condição humana, é igualmente digno, mas que, ao menos naquela circunstância, age de modo indigno e viola a dignidade dos seus semelhantes [...] (SARLET, 2008, p. 131).

Tendo em mente que todo direito fundamental traz em si um conteúdo mínimo em dignidade, os indicadores para a solução que se mostrará alinhada com os ditames constitucionais para problemas dessa natureza são aqueles obtidos a partir da imprescindível análise do caso em concreto; ali, a norma de direito fundamental será tomada em consideração, avaliando-se a natureza e intensidade da ofensa perpetrada, quando se buscará identificar qual é exatamente a dimensão daquele conteúdo mínimo e se o mesmo é abrangido ou não pelo núcleo essencial do direito fundamental em questão (SARLET, 2008, p. 130).

Observe-se, por outro lado, que a Constituição Federal não traz de forma expressa e categórica a inviolabilidade da dignidade da pessoa humana; conforme sustenta Sarlet, o postulado da intangibilidade da dignidade em verdade evoca

[...] a experiência de que esta dignidade é, de fato, violável e que por esta razão necessita ser respeitada e protegida, especialmente pelo poder que, apesar de muitas vezes ser o agente ofensor, ainda acaba sendo a maior e mais efetiva instância de proteção da dignidade da pessoa humana (SARLET, 2008, p. 131, grifo nosso).

É possível imaginar uma infinidade de situações (que não são fruto da imaginação, mas episódios com os quais é comum se deparar rotineiramente) nas quais, em face da inegável violabilidade concreta da dignidade da pessoa humana, se coloca o imperativo concreto de solucionar conflitos que surgem ao se buscar a proteção da igual dignidade das partes envolvidas, e onde ainda subjaz a questão do confronto entre o cunho absoluto da dignidade e a possibilidade de se admitir eventuais limitações à dignidade pessoal (SARLET, 2008, p. 132-135).

O sempre citado Sarlet propõe alguns casos emblemáticos; num deles, a indiscutível violação da dignidade pessoal de indivíduo que, condenado por crime de extrema gravidade, é encarcerado em presídio superlotado (uma realidade brasileira!), é contraposta à também evidente violação da dignidade dos demais indivíduos, que decorria de sua exposição aos horrores da violência se a pena de prisão imposta (e que visa justamente, dentre outros, a proteção à vida, à liberdade e a dignidade dos cidadãos) não fosse aplicada, com base na alegação de impossibilidade de prisão do condenado, já que esta determinaria a limitação de sua dignidade (SARLET, 2008, p. 132).

Em tal situação, tem-se como patente o poder-dever do Estado em assegurar a proteção, através de condutas positivas, dos direitos fundamentais e dignidade dos particulares (SARLET, 2008, p. 132); no entanto, o que importa destacar enfaticamente a partir do caso exposto é que

[...] a dignidade, ainda que não se a trate como o espelho no qual todos vêem o que desejam, inevitavelmente já está sujeita a uma relativização [...] no sentido de que alguém (não importa aqui se juiz, legislador, administrador ou particular) sempre irá decidir qual o conteúdo da dignidade e se houve, ou não, uma violação no caso concreto (SARLET, 2008, p. 134, grifo nosso).

Em outro caso, clássico e ainda mais palpitante, Sarlet apresenta a contraposição entre os valores dignidade e vida; trata-se da questão da eutanásia, em que o direito de doente terminal, sem qualquer expectativa de cura, a ter uma morte digna (ancorado na idéia de que é melhor morrer com dignidade diante da impossibilidade de realizar o direito à uma vida com dignidade, tendo em vista o martírio decorrente da enfermidade) é contraposto ao direito (incondicional) à vida (ainda que à reboque da vontade expressa do doente ou em nítido desrespeito à sua dignidade pessoal) (SARLET, 2008, p. 134). A abordagem da situação aqui apresentada conduz forçosamente à constatação de que

[...] em se admitindo uma prioridade da vida [...], no âmbito de uma hierarquização axiológica, estar-se-á fatalmente dando margem à eventual relativização, e, neste passo, também admitindo (como decorrência lógica) uma ponderação da dignidade, de tal sorte que desde logo (embora não somente por este motivo) merece ser encarada com certa reserva a assertiva de que a dignidade não se encontra sujeita, em hipótese alguma, a juízos de ponderação de interesses. No mínimo, parece-nos que a realidade da vida (e da dignidade) oferece situações-limite, diante das quais dificilmente não se haverá de pelo menos questionar determinados entendimentos (SARLET, 2008, p. 134-135, grifo nosso).

Com fulcro na lição de Alexy já referida anteriormente, quando afirma que “O princípio da dignidade humana pode ser realizado em diferentes medidas” (ALEXY, 2008, p.113-114), os casos exemplificados acima forçosamente levam à constatação de que “[...] até mesmo o princípio da dignidade da pessoa humana (por força de sua própria condição principiológica) acaba por sujeitar-se, em sendo contraposto à igual dignidade de terceiros, a uma necessária relativização [...]”, uma vez que “[...] mesmo em se tendo a dignidade como o valor supremo do ordenamento jurídico, daí não segue, por si só e necessariamente, o postulado de sua absoluta intangibilidade” (SARLET, 2008, p. 135, grifo nosso).

O que importa neste giro é a percepção de que mesmo nos embates do convívio social rotineiro, em que indivíduos igualmente dignos ficam em contraposição, não há como negar que a solução da divergência no caso concreto exigirá um juízo de ponderação ou uma hierarquização para estabelecer os distintos níveis de dignidade colocados em conflito, ou seja, não será abrir mão de uma análise valorativa (uma ponderação!) para determinar se houve ou não ofensa à dignidade e qual a dimensão dessa ofensa; ainda que se adote alguma metodologia ou protocolo sistemátizado para a solução do caso concreto, ainda assim estar-se-á, por via indireta, lançando mão de uma hierarquização entre dignidades, posto que metodologias ou protocolos são em verdade critérios abstratos pré-estabelecidos e que invariavelmente resultam de uma atividade valorativa subjetiva (isto é, uma hierarquização!) (SARLET, 2008, p. 135-136).

Para tal hierarquização e/ou ponderação será de grande utilidade a noção, já firmada anteriormente, de que “[...] os direitos fundamentais não possuem [...] o mesmo conteúdo em dignidade, já que dela constituem exigências e concretizações em maior ou menor grau de intensidade [...] (SARLET, 2008, p. 136).

Outro aspecto que assume relevância na questão da relativização da dignidade da pessoa humana é obtido a partir da observação prática da realidade dos relacionamentos sociais hodiernos, e não fugiu à agudeza da análise de Sarlet; na avaliação desse doutrinador, não é possível negligenciar o fato de que

[...] qualquer pessoa, ao cometer uma ofensa à dignidade alheia [um ato indigno], acaba por colocar, a si mesma, numa condição de desigualdade na sua relação com os seus semelhantes, que, para além de serem igualmente dignos por serem pessoa [sic], são também – pelo menos para efeito do caso concreto em que se está a fazer a ponderação – dignos nas suas ações (e, exatamente neste particular, diferentes) (SARLET, 2008, p. 136).

Com base nessa evidência, Sarlet elabora um raciocínio absolutamente brilhante e crucial para a abordagem da questão envolvendo teleinterrogatório e a dignidade da pessoa humana; lançando mão do princípio isonômico, conclui ele que

[...] considerando que também o princípio isonômico (no sentido de tratar os desiguais de forma desigual) é, por sua vez, corolário direto da dignidade, forçoso admitir – pena de restarem sem solução boa parte dos casos concretos – que a própria dignidade individual acaba, ao menos de acordo com o que admite parte da doutrina constitucional contemporânea, por admitir certa relativização, desde que justificada pela necessidade de proteção da dignidade de terceiros, especialmente quando se trata de resguardar a dignidade de todos os integrantes de uma determinada comunidade (SARLET, 2008, p. 137, grifo nosso).

Salta aos olhos a evidência de que o entendimento de Sarlet grafado acima se ajusta perfeitametne ao embate que, no entender dos seus opositores, se estabelece entre o teleinterrogatório e a dignidade da pessoa do interrogado, e que, conforme já discorrido mais acima nesta seção, deságua na colisão das dignidades do acusado e dos demais indivíduos da sociedade.

Relembrando a questão, ao privilegiar a eficiência processual, a utilização do teleinterrogatório também opera como instrumento de salvaguarda da dignidade da pessoa humana, posto que, constitucionalmente consagrado como direito fundamental, a eficiência processual como visto apresenta-se como uma exigência e concretização da dignidade da pessoa humana (não apenas do acusado, mas também de todos os demais integrantes da sociedade). A intensidade com a qual a eficiência se vincula à dignidade da pessoa deve ser aferida no caso concreto, mas certamente guarda estreita correlação com todas as mazelas socialmente ponderáveis e aferíveis que decorrem de um processo ineficiente e letárgico.

Assim, se a utilização do teleinterrogatório pode levar a algum nível de violação da dignidade da pessoa do interrogado, como entendem os críticos desse procedimento, por embaçar o seu pretenso direito de presença física diante do juiz que o interroga, certamente não se pode pretender que, sistematicamente, se decrete a nulidade do ato ou se busque até a declaração de sua inconstitucionalidade, já que em face da indiscutível violabilidade concreta da dignidade e porque esta não se consubstancia num princípio absoluto (aspectos já evidenciados anteriormente), poderá ser admissível a relativização da dignidade pessoal do interrogado, a qual seria justificada a partir da necessidade de resguardar a dignidade de todos os demais membros do corpo social, situação que se harmoniza com a conclusão de Sarlet, acima referida.

Nesse diapasão, impende afirmar que não se sustenta a argumentação dos opositores do teleinterrogatório de que sua aplicação invariavelmente representa uma afronta à dignidade da pessoa do interrogado e, nessa via, seria tal procedimento inconstitucional.

Para aqueles ainda resistentes em aceitar a lógica desta argumentação e que insistem em ter a dignidade como um bem jurídico absoluto, convém alertar que a percepção do que é absoluto acaba por revelar-se como resultado de um processo interpretativo, e, nessa condição, “[...] da vontade do intérprete e de uma construção de sentido cultural e socialmente vinculada” (SARLET, 2008, p. 139).

Em todo o caso, sempre se exigirá do intérprete (seja ele o legislador ou o operador do direito) que oriente sua atividade interpretativa pelos ditames que emanam dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade (vide seções 2.4 e 2.5 supra), de modo que o conteúdo do conceito adotado para a dignidade não se mostre por demais restritivo nem demasiadamente extensivo.

Isso porque, a vigorar o primeiro cenário (de uma formulação restritiva da dignidade pessoal), uma efetiva violação da dignidade somente se configuraria para os casos em que fosse constatada uma “[...] grave violação da condição de pessoa [...]”, vale dizer “[...] somente na hipótese de uma desconsideração inequívoca de seu valor intrínseco como ser humano [...]”; essa condição restringe consideravelmente o universo das condutas ofensivas que caracterizam restrições à dignidade, as quais passam a ser caracterizadas como ofensas a outros direitos fundamentais, e assim regidas pelo regime jurídico específico que cuida das violações aos direitos fundamentais em geral. Neste cenário, dada a estreiteza do conteúdo da dignidade, cuidado especial deve ser atribuído ao chamado conteúdo mínimo em dignidade e ao núcleo essencial dos direitos fundamentais, cuja ofensa em qualquer caso permanece vedada (SARLET, 2008, p. 140).

Por outro lado, a adoção daquele segundo cenário, ao abraçar uma formulação da dignidade da pessoa humana que alargue excessivamente a abrangência do conteúdo de suas garantias, poderá tornar os demais direitos fundamentais meras figuras de retórica que, esvaziados, teriam consideravelmente prejudicada sua função protetiva específica, que estaria sempre eclipsada pelo largo manto da dignidade. Também este cenário não é recomendável uma vez que a interpretação extensiva atribuída ao conteúdo da dignidade teria como conseqüência a constante vulnerabilidade das garantas da própria dignidade (SARLET, 2008, p. 143).

Para selar esta discussão, valiosa é a argumentação de Sarlet que, fazendo referência ao doutrinador alemão Winfried Brugger, destaca que

[...] no embate entre dignidade e dignidade, a tese de acordo com a qual a dignidade da pessoa humana constitui direito fundamental de feições absolutas (no sentido de absolutamente infenso a qualquer relativização), além de revelar-se como sendo de difícil compatibilização com o caráter não-absoluto de todos os demais direitos fundamentais (e com os quais a dignidade encontra-se umbilicalmente ligada), [...] acabaria por esvaziar a proteção que se pretendeu imprimir à própria dignidade. [...] proteger de modo absoluto a igual dignidade de todas as pessoas apenas será possível enquanto se estiver falando na dignidade como a capacidade (ou seja, a potencialidade) para a autodeterminação [...] (SARLET, 2008, p. 137-138).

Evidente que não se tem a pretensão aqui de sustentar que, qualquer que seja a situação com a qual se venha a confrontar, sempre será verossímil a relativização da dignidade do interrogado como forma de legitimar a utilização do teleinterrogatório; é imperativo deixar claro que, qualquer que seja a hipótese, essa relativização

[...] jamais poderá resultar – e esta a dimensão efetivamente absoluta da dignidade – no sacrifício da dignidade, na condição de valor intrínseco e insubstituível de cada ser humano que, como tal, sempre deverá ser reconhecido e protegido, sendo portanto – e especificamente neste sentido – imponderável (SARLET, 2008, p.136, grifo nosso).

e que uma

[...] eventual relativização da dignidade na sua condição de princípio (de norma jurídica) não significa [...] que se esteja a transigir com o caráter inviolável da dignidade considerada como qualidade inerente a todas as pessoas, que as torna sujeitos de direitos e merecedoras de igual respeito e consideração no que diz com sua condição humana (SARLET, 2008, p. 137, grifo nosso).

De forma genérica (e que decerto também se aplicará aos casos que abarcam a questão do teleinterrogatório), isso significa que é igualmente possível identificar a existência de um núcleo essencial também no princípio da dignidade da pessoa (ou seja, enquanto norma jurídica fundamental), analogamente ao que se verifica em todos os demais direitos fundamentais; destarte, somente tal núcleo essencial gozará da intangibilidade quando se fizer necessário harmonizar a dignidade de diversas pessoas. Assim, afirmar que desse processo de harmonização, que encerra em si uma relativização de dignidades, redundou em sacrifício da dignidade equivale à constatação de que os limites extremos de proteção da dignidade foram ultrapassados, entenda-se, aquele núcleo essencial do princípio da dignidade da pessoa foi desrespeitado (SARLET, 2008, p. 140).

Nesse sentido, são perfeitas as palavras de Sarlet que, sistematizando todo o entendimento em torno da questão, esclarece que

[...] ainda que se possa reconhecer a possibilidade de alguma relativização da dignidade pessoal e, nesta linha, até mesmo de eventuais restrições, não há como transigir no que diz com a preservação de um elemento nuclear intangível da dignidade, que justamente [...] consiste na vedação de qualquer conduta que importe em coisificação e instrumentalização do ser humano (que é fim, e não meio). [...] vale lembrar que com isto não se está a sustentar a inviabilidade de impor certas restrições aos direitos fundamentais, ainda que diretamente fundadas na proteção da dignidade da pessoa humana, desde que, à evidência, reste intacto o núcleo em dignidade destes direitos (SARLET, 2008, p. 142).

De volta à questão específica do teleinterrogatório, é razoável imaginar que eventuais circunstâncias poderão se fazer presentes a tal ponto de determinar a efetiva agressão da dignidade do interrogado, em função da utilização desse procedimento; o legislador que reformou o art. 185, CPP, por intermédio da Lei 11.900/09, ofereceu alguns indícios (através das hipóteses que autorizam a realização do teleinterrogatório, legalmente previstas no § 2º desse artigo), os quais se mostram úteis na atividade de identificação das “situações de risco”. Assim, é possível sustentar o entendimento de que as hipóteses de admissibilidade inseridas nos incisos do § 2º tipificam situações que comportam uma relativização, sem que isso repercuta em sacrifício da dignidade da pessoa do interrogado, razão pelo que restaria autorizado o procedimento do teleinterrogatório em tais casos.

Convém destacar que, ao admitir em tais hipóteses a relativização da dignidade do interrogado, para legitimar a realização do teleinterrogatório, pretendeu o legislador buscar uma harmonização, “[...] um equilíbrio entre os direitos do acusado e o interesse da sociedade” (MENDONÇA, 2009, p. 307). Por outro lado, ao fazer do teletinterrogatório um procedimento excepcional, adotando assim uma posição intermediária (isto é, a realização do teleinterrogatório somente será autorizada nas situações excepcionais previstas naqueles incisos do § 2º, art. 185, CPP, e devidamente fundamentada), e estabelecendo limites nítidos à aplicação desse procedimento, o legislador demonstra clara preocupação e empenho em evitar que essa relativização se torne uma prática banalizada, o que contribuiria para fazer letra morta o princípio da dignidade da pessoa humana.

Evidente que, a contrario sensu, as situações que não se subsumam àquelas hipóteses de admissibilidade do art. 185, CPP configuram casos potenciais em que a tentativa de relativização ou ponderação da dignidade pessoal do interrogado, com boa dose de certeza, repercutirá em sacrifício para a dignidade, o que torna ilegítima a utilização do teleinterrogatório.

Todavia, qualquer que seja o caso, o enfrentamento da questão passará sempre pela análise detida e isenta do caso em concreto, feita à luz “[...] do que se considera como protegido em termos de dignidade pessoal e do que se possa ter (e vir a ter) como efetiva agressão [...]” (SARLET, 2008, p. 139-140), única forma apta a identificar a existência de real violação da dignidade e a extensão dessa ofensa. Constatado o sacrifício da dignidade pessoal, certamente estar-se-á diante de situação em que o núcleo essencial do princípio da dignidade da pessoa foi abalado, e negligenciado o seu conteúdo mínimo em dignidade.

Nunca é demais rever as conclusões do raciocínio engendrado nos parágrafos anteriores, de modo que não restem dúvidas em relação à questão da possibilidade de relativização da dignidade da pessoa humana. Essa relativização é admitida quando, para a solução do caso concreto, se faz necessária a harmonização da dignidade enquanto norma-princípio (que, no ensinamento de Alexy, “[...] pode ser realizado em diferentes medidas” (ALEXY, 2008, p. 13-114)) com os demais princípios e direitos fundamentais; tal necessidade de harmonização em hipótese alguma se confunde com a necessidade de respeito, proteção e promoção que reclama a dignidade de todas as pessoas indistintamente, enquanto valor intrínseco do ser humano, e que, nessa condição, pré-existe à sua concepção como norma jurídica (SARLET, 2008, p. 143-144).

Assim, novamente à guisa de sistematização (e aqui com o intuito de rematar a discussão sobre o tema), é que Sarlet, sempre de forma precisa, constata

[...] que – no concernente à eventual relativização da dignidade por força de sua dimensão necessariamente relacional e intersubjetiva – cumpre distinguir o princípio jurídico-fundamental (a dignidade na condição de norma) da dignidade da pessoa propriamente dita, isto é, com o valor intrínseco de cada pessoa, objeto de reconhecimento e proteção pela ordem jurídica. Que cada ser humano é, em virtude de sua dignidade, merecedor de igual respeito e consideração no que diz com a sua condição de pessoa, e que tal dignidade não poderá ser violada ou sacrificada nem mesmo para preservar a dignidade de terceiros, não afasta, portanto – e convém repisar este aspecto – uma certa relativização ao nível jurídico-normativo. Tal relatividade – e pelo menos esta não nos parece ser contornável – já decorre da necessidade de se averiguar, em cada caso concreto, a existência, ou não, de uma ofensa à dignidade, bem como a de definir qual o âmbito de proteção da norma que a consagra, não se podendo olvidar que, em última análise, irá depender dos órgãos competentes a decisão sobre tal matéria. [...] É preciso retomar aqui a noção de que a dignidade, sendo um conceito necessariamente aberto, relacional e comunicativo e, para além disso, histórico-cultural, não pode servir como justificação para uma espécie de fundamentalismo (ou tirania) da dignidade [...] (SARLET, 2008, p. 144-145).

Toda a abordagem feita até aqui ao longo desta seção esmerou-se em delinear o percurso gerativo de sentido pelo qual se demonstra ser absolutamente cabal a relativização do princípio da dignidade da pessoa humana para harmonizá-lo com o princípio da eficiência; tal condição faz do teleinterrogatório um procedimento legítimo, não havendo assim fundamento na alegação de que o mesmo seria inconstitucional sob o pretexto de que sua utilização violaria a dignidade da pessoa do interrogado, a qual, conforme exaustivamente disposto, inexiste.

Notadamente para os casos que se amoldam às hipóteses de admissibilidade do § 2º do art. 185, CPP tem-se aqui como pacífica a possibilidade de relativização da dignidade pessoal para autorizar, em tais casos e mediante a observância dos requisitos e formalidades legais, a aplicação do teleinterrogatório, privilegiando-se dessa forma a eficiência processual, um direito fundamental não só da sociedade, mas do interrogado também. Pela utilização do teleinterrogatório em tais situações, fica assegurado o conteúdo mínimo em dignidade do princípio da dignidade, restando também preservado o núcleo essencial desse princípio; patente, portanto, que em tal cenário não há como prosperar a pecha de inconstitucionalidade desse procedimento.

Exatamente nessa linha é o pensamento de Bechara que, ao sublinhar o papel do princípio da proporcionalidade como critério de ponderação para a solução do conflito entre os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da eficiência, que se estabelece com a adoção do teleinterrogatório, afirma que

[...] é possível identificar uma solução de compromisso em relação à admissibilidade constitucional do sistema de videoconferência, que preserva e afirma o conteúdo essencial da dignidade da pessoa humana e do devido processo legal, na medida em que acomoda os princípios da ampla defesa e da eficiência do processo (BECHARA, 2005).

A corroborar toda essa fundamentação doutrinária, algumas evidências de cunho prático deixam claro que o teleinterrogatório, além de não levar à ofensa da dignidade do interrogado, pelo contrário, constitui instrumento de salvaguarda da mesma, pois permite que “[...] o Estado, ao realizar o jus puniendi em busca da paz social e da segurança pública, atue de maneira a garantir as faculdades jurídicas necessárias à condição humana do acusado”, uma vez que “Em que pese a gravidade da conduta delituosa que se pretende investigar, não se pode admitir que o acusado (ou talvez ainda investigado), seja privado de um tratamento digno” (FIOREZE, 2008, p. 229). Nessa linha de atuação, Fioreze traz uma típica situação que permite constatar de que forma o teleinterrogatório propicia um tratamento mais humano e digno ao interrogado:

A prática normal é que os presos deixem a casa de detenção dentro de um camburão e sejam entregues como mercadorias nas lojas de departamentos, ou carne, no açougue. Muitos ficam nos camburões, estacionados em frente ao fórum, em praça pública, expostos à execração pública. [...] É um quadro deprimente que deve ser extinto o mais pronto possível. E, uma das soluções encontradas é a possibilidade de reallização do interrogatório on-line (FIOREZE, 2008, p. 229).

Outra evidência: conforme repisado anteriormente, todos os demais direitos e garantias fundamentais são, em essência, exigências e concretizações, em maior ou menor nível, do princípio da dignidade da pessoa humana (SARLET, 2008, p. 136). Vale dizer que o Estado, ao propiciar a concretização de determinado direito ou garantia fundamental, estará também via de conseqüência assegurando a dignidade individual a quem quer que assista tal direito ou garantia. Ora, é notório o fato de que o teleinterrogatório atua como instrumento que assegura o acesso à Justiça, por alargar a abrangência do direito constitucional previsto no art. 5º, XXXV, CR/88 (“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito” (BRASIL, 2010a, p. 9)); basta que se imagine as várias situações nas quais o réu não tenha condições de comparecer ao fórum para ser interrogado (seja por questões financeiras pessoais, ou decorrentes de problemas de saúde ou mesmo por indisponibilidade de viaturas policiais para o seu transporte). Nesse caso, ao garantir ao interrogado o acesso à Justiça, afastando possíveis situações de revelia e de condenações injustas, permitindo o exercício da ampla defesa de forma rápida e segura, estará o teleinterrogatório via de conseqüência (por força da vinculação acima pontuada) enaltecendo a dignidade pessoal do interrogado (FIOREZE, 2008, p. 230; 235).

Por fim, numa linha igualmente pragmática, Mendonça (2009, p. 321-322) também comunga do entendimento de que, uma vez observados os requisitos e formalidades previstos em lei, não se evidencia desprezo ou ofensa à dignidade da pessoa do interrogado com a realização do teleinterrogatório; e para reforçar seu posicionamento faz alusão à jurisprudência afirmando que “[...] não se conhece decisões dos Tribunais Internacionais de Direitos Humanos considerando que a videoconferência viola os Direitos Humanos”.

4.4 TELEINTERROGATÓRIO: CONSTITUCIONALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE?

No ponto em que se encontra aqui este estudo, o título desta seção parece até soar como uma provocação; isso porque, considerando toda a fundamentação colacionada nas seções anteriores deste capítulo, não há como chegar à outra conclusão que não seja a da constitucionalidade do procedimento de teleinterrogatório (desde que, obviamente, este se realize em conformidade com a sistemática prevista em lei e em observância aos requisitos e formalidades legais, tal como preceitua o art. 185, CPP na redação que lhe deu a Lei 11.900/09).

Através de construções argumentativas legitimamente fundamentadas, foi possível constatar que a utilização do teleinterrogatório não viola os princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, e dignidade da pessoa humana; são todos eles princípios constitucionais caros ao processo penal, e por isso, a artilharia de mais grosso calibre direcionada contra esse procedimento é fortemente municiada com argumentações que sustentam a sua inconstitucionalidade sob alegação de suposta violação à tais princípios fundamentais. Em todos os casos, porém, evidenciou-se nas seções anteriores que, pela via do teleinterrogatório, mantém-se preservado o núcleo essencial desses princípios, ao mesmo tempo em que ficam assegurados os seus conteúdos mínimos. Em suma, não há qualquer inconstitucionalidade na utilização do procedimento do teleinterrogatório.

Na tentativa de desqualificar esse procedimento e ver decretada a sua inconstitucionalidade, seus opositores lançam mão de argumentos que, submetidos a uma análise isenta e criteriosa e ao crivo da proporcionalidade e da razoabilidade, não se sustentam. Apenas para citar um exemplo, atente-se para o argumento polêmico que, objetivando caracterizar ofensa ao princípio do devido processo legal, aborda a questão do direito de presença do réu, alegando a necessidade de que essa presença, por ocasião do interrogatório, se faça próxima ao juiz (entenda-se, no mesmo ambiente) para que este possa captar todas as reações do interrogado, “[...] interpretar sua postura, detectar o rubor da face do que mente ou a sinceridade espontânea do que diz a verdade” (PINTO, 2008, p. 218). Ora, sem dúvida é argumentação estéril e que não pode prosperar, pois, como oportunamente destaca Pinto (2008, p. 219),

Primeiro que não se tem notícia de interrogatório no qual o juiz tenha feito consignar que, ao formular determinada pergunta, viu-se o réu acometido de intenso rubor facial ou de tremor nas mãos. Segundo que essa espécie de constatação viria carregada por tamanho subjetivismo que a tornaria incapaz de conter algum valor probatório ou de prestar-se como elemento de defesa em favor do réu.

Assim, conforme arremata esse mesmo autor, “[...] a crítica ao interrogatório on line, no que diz respeito à impossibilidade cominada ao juiz de sentir as reações do réu [...], não procede em vista do absoluto subjetivismo de eventuais reações verificadas no transcurso do ato” (PINTO, 2008, p. 219, grifo do autor).

Como esse, uma série de outros argumentos (alguns nitidamente equivocados, como o que protesta quanto ao fato de que o interrogatório feito por videoconferência violaria o princípio que garante a publicidade dos atos processuais, ou ainda, o que alega que a utilização desse procedimento levaria à criação de uma verdadeira indústria de confissões (!) – (PINTO, 2008, p. 220; 221)) têm sido assacados contra o teleinterrogatório, sempre com o mesmo firme propósito de inviabilizar essa modalidade de interrogatório como instrumento à disposição do magistrado, e afastá-lo por completo da práxis jurisdicional.

Contudo, mais do que refutar com veemência tais argumentos, é oportuno assinalar também os expressivos benefícios que advém da adoção da tecnologia de videoconferência para a efetivação do interrogatório de acusados, estejam estes presos ou não.

Com efeito, são inúmeras as vantagens que a utilização do teleinterrogatório propicia; a maior delas, sem sobra de dúvida, reside no aspecto dele imprimir maior celeridade ao processo penal, sobre o que já se discorreu anteriormente. Afinal, conforme lembra Pinto (2008, p. 216), são incontáveis as

[...] protelações verificadas no processo pela não apresentação do acusado para o interrogatório (por problemas de escolta, falta de combustível, dificuldades no trânsito, etc.) [no caso de acusado em liberdade, até mesmo por dificuldades financeiras para custear as despesas com a locomoção até o local do interrogatório], a impor redesignações das audiências, tudo em prejuízo do rápido andamento do feito.

Analogamente, Aras (2008, p. 275) destaca que

Audiências são adiadas por impossibilidade material ou econômica de deslocamento de acusados [...]. Pautas são redefinidas e os processos vão se amontoado [sic], fazendo letra morta o art. 5º, LXXVIII, da Constituição. Todos esses eventos repercutem sobre a duração do processo penal, prejudicando a celeridade da prestação jurisdicional e o encerramento da causa em prazo razoável, como determina a Carta Federal, causando também impunidade.

Também não se pode esquecer do sensacional impacto no andamento do processo representado pela expedição de precatórias e rogatórias para a oitiva de acusados em outras partes do território nacional ou no exterior, o mesmo se verificando para a questão das cartas de ordem. Enfim, o impacto de todas essas situações pode ser evitado a partir da realização do interrogatório por videoconferência, o que certamente contribui para a tramitação mais célere das ações penais (ARAS, 2008, p. 275).

No caso específico das rogatórias, ao eliminar seu moroso procedimento de expedição e cumprimento, o teleinterrogatório opera ainda como “mecanismo facilitador da cooperação internacional penal”, para a persecução criminal no combate à criminalidade globalizada, porque

[...] permite a formação da prova oral perante as autoridades competentes [juiz e promotor naturais da causa] do Estado requerente (locus delicti), segundo a lex fori (lei processual local) [...], sob a presidência da autoridade brasileira e sem a intermediação de terceiros, como acontece com as rogatórias tradicionais (ARAS, 2008, p. 279; 280).

Praticamente na esteira do raciocínio acima, verifica-se que a aplicação do teleinterrogatório também permite ampliar o princípio do juiz natural (garantia constitucional prevista no art. 5º, LIII, CR/88^[45]), oportunizando ao réu reais condições de acesso mais eficaz ao juiz natural da causa; a questão das cartas precatórias, rogatórias e de ordem, abordada acima, deixa claro tal benefício: esses expedientes deixam de ser necessários para o interrogatório de réus uma vez que “[...] o próprio juiz da causa ouvirá diretamente o acusado, onde quer que ele esteja, encarcerado ou solto, no País ou no exterior. Vale dizer: todos os atos processuais serão praticados pelo juiz natural da causa, o único competente para julgar o réu” (ARAS, 2008, p. 276).

Outra vantagem reside no fato de se promover, com o teleinterrogatório, a ampliação do acesso à justiça, outra garantia constitucional estampada no art. 5º, XXXV, CR/88; superando o fator distância que se coloca entra o interrogado e a sala de audiências no fórum, o procedimento enaltece esse direito fundamental constitucional na medida em que propicia ao acusado em liberdade e sem condições materiais de comparecer fisicamente em juízo, a oportunidade de exercer seu direito à autodefesa para expor suas razões e sua versão sobre os fatos que lhe são imputados (ARAS, 2008, p. 275).

Da conjugação dos aspectos referidos nos parágrafos acima, vislumbram-se outros benefícios (em especial, para o réu) oriundos da adoção do interrogatório por videoconferência; é que, ampliando o acesso à jurisdição e ao juiz natural, é possível reduzir-se drasticamente os casos de revelia e todos os demais desdobramentos processuais a ela associados, efeitos esses que seriam inevitáveis nas situações em que o réu, por problemas financeiros ou de saúde, estivesse impossibilitado de comparecer fisicamente diante do juiz. Nessa linha, é esclarecedor o comentário de Aras (2008, p. 276) quando afirma que

O teleinterrogatório reduzirá as hipóteses de aplicação do art. 366 do CPP: “Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”. Ora, se o réu telecomparecer ao processo não haverá porque suspender o andamento da ação penal e o curso do prazo prescricional. Nem haverá motivo para a decretação de prisão preventiva do acusado, que “não comparecer”, o que é sem dúvida uma grande vantagem processual e material para o réu.

Outro aspecto bem lembrado por Aras refere-se ao fato de que, sendo realizado por sistema digital de videoconferência, tudo o que se passa durante o interrogatório (imagem e som) pode ser instantaneamente gravado em CD ou DVD, nada se perdendo, garantindo a absoluta fidelidade de todos os diálogos travados e das declarações do interrogado; caso se deseje reduzir à termo todo o teor da audiência realizada (o que a partir da adoção do teleinterrogatório deverá ser uma excepcionalidade, visto tornar-se desnecessário tal registro escrito em face da disponibilidade da mídia digital gravada com todo o áudio e vídeo da audiência), obter-se-á uma transcrição fiel de tudo o que foi inquirido e respondido, ao contrário do que ocorre no interrogatório realizado pelo procedimento tradicional, cujo registro é obtido a partir da intervenção do juiz que interpreta as respostas do interrogado e as dita para o registro do escrivão. Nessa via, o registro digital do teleinterrogatório propicia uma compreensão muito melhor de tudo o que ocorreu durante a audiência.

Uma vantagem adicional é que o DVD, contendo a gravação de todo o ato, pode ser juntado aos autos (ou seja, anexado ao processo), como um “[...] registro permanente do que foi dito e das imagens da audiência, que poderiam ser examinadas e reexaminadas, vistas e revistas pelas partes, pelo juiz da causa, pelo seu sucessor e pelos tribunais, em grau de recurso” (FIOREZE, 2008, p. 153). Isso permite, por exemplo, que ao julgar a apelação o tribunal possa “[...] com facilidade, sentir a reação do acusado ao ser interrogado [...] tendo, dessa forma, um contato visual com o réu, situação impensável quando se adota o modelo tradicional” (PINTO, 2008, p. 219).

Fica evidente que na hipótese de um futuro recurso de apelação da sentença, a dimensão do efeito devolutivo dessa apelação alcançará uma profundidade jamais imaginada antes com o procedimento tradicional, uma vez que a partir da mídia digital gravada todo “O fenômeno sensorial vivenciado pelo juiz da instrução poderá ser compartilhado pelos juízes de apelação [...]”. Isso significa que os magistrados, por ocasião do julgamento das apelações nos tribunais de apelação, terão pleno acesso a todos os acontecimentos verificados durante a efetivação do (tele)interrogatório, os quais poderão ser revistos da forma como ocorreram. É possível afirmar portanto que a modalidade de interrogatório por videoconferência promove a plena devolução da causa aos tribunais de apelação e, via de conseqüência, é um instrumento que permite maior proximidade com a verdade real (processual). (ARAS, 2008, p.277).

Continuando na vasta seara das vantagens do teleinterrogatório, o fato dos equipamentos que integram o sistema de videoconferência se utilizarem da mais moderna tecnologia digital de informação leva à uma extraordinária potencialização do princípio da publicidade, princípio esse também de matiz constitucional inserido no art. 5º, LX^[46] e no art. 93, IX^[47], da CR/88. Graças à digitalização de imagens e sons, o interrogatório realizado por videoconferência pode ser disponibilizado na Internet, de modo que

[...] um número virtualmente infinito de pessoas pode tomar conhecimento do processo penal, [...] assegurando-se deste modo o princípio da publicidade geral e o controle social sobre os atos do Poder Judiciário, ampliando-se também o acesso à informação (ARAS, 2008, p. 278-279).

As características inerentes ao sistema de videoconferência permitem que, com o teleinterrogatório, a publicidade do ato seja plena, uma vez que, além da facilidade do acesso via Internet (permitindo que qualquer pessoa, não importa em que ponto do planeta esteja, acompanhe o interrogatório^[48]) (ARAS, 2008, p. 279), é franqueado também a qualquer do povo o acesso ao fórum, onde poderá assistir, através de um aparelho de TV, ao interrogatório do réu (PINTO, 2008, p. 221).

Outros dois princípios correlatos que emergem privilegiados pela adoção do teleinterrogatório no processo penal são o princípio da imediação e o princípio da identidade física do juiz, que materializam vantagens indiscutíveis para o réu. É fácil entender o porquê disso: o princípio da imediação do juiz com as partes estabelece que o juiz, como responsável pela condução do processo, deve exercer seu mister na mais estreita proximidade com os sujeitos processuais e com a prova produzida, o que leva à pressupor que a atividade jurisdicional se desenvolva em face das partes; por essa via, o contato direto possibilita ao juiz averiguar se o que réu diz ao ser interrogado é verossímil, propiciando uma posterior avaliação mais balizada da prova oral coletada. Conforme destaca Fioreze (2008, p. 218), “O princípio da imediação visa, em última análise, aproximar o magistrado da prova oral, para que no momento da prolação da sentença tenha condições de chegar o mais próximo da verdade [...]”.

Já o princípio da identidade física do juiz, com o qual o princípio da imediação guarda estreito vínculo, até recentemente não vigorava no sistema processual penal brasileiro; foi somente a partir da Lei 11.719/08 que esse princípio foi expressamente consagrado pelo CPP, o qual passou a contemplá-lo no § 2º de seu art. 399^[49]. Contudo, sempre prevaleceu na doutrina o entendimento quanto à importância desse princípio para que se obtivesse uma sentença mais justa para a causa; nesse sentido, Portanova (2003, p. 241) assevera que

[...] o interesse do princípio [da identidade física do juiz] é obrigar o juiz que ouviu a prova oral a sentenciar. O julgador, que por certo criou laços psicológicos com as partes e as testemunhas, deve usar esse conhecimento. Aproveitam-se as impressões do juiz obtidas de forma tão direta e concentrada [...] na sentença.

Esse também é o pensamento de Sirvinskas (1987, p. 260), o qual destaca “[...] a conveniência de o interrogatório ser realizado pelo próprio julgador da causa, vinculando-o desde o interrogatório, a fim de que possa melhor apreciar a demanda, em todas as suas nuanças”.

Em linhas gerais, da nova redação dada ao art. 399, § 2º, CPP, o princípio da identidade física do juiz determina que ao juiz que presidir a instrução da causa cabe a responsabilidade de julgá-la prolatando a sentença. Conforme destaca Mendonça (2009, p. 278-279),

O princípio da identidade física significa que o juiz que colher a prova fica vinculado ao julgamento da causa. Resguardam-se, assim, a própria imediatidade e concentração, pois de nada adiantaria que o juiz tivesse contato com a prova se não ficasse vinculado ao julgamento do feito.

Do exposto, é evidente que o procedimento do teleinterrogatório amplia consideravelmente as possibilidades de contato direto entre magistrado e partes no processo penal, e, por extensão, propicia condições significativamente maiores de que o juiz sentenciante tenha estado na efetiva condução (entenda-se, de forma direta, imediata) da instrução probatória; conforme oportunamente afirma Fioreze,

O princípio da imediação e, por sua vez, o princípio da identidade física do juiz, são, sem dúvida, os dois principais princípios a obterem benefícios com o uso da videoconferência na interrogatório dos réus. Ora, as audiências e os interrogatórios on-line podem ser gravados em meio digital [...]. Esta facilidade permite ao julgador da causa, o mesmo que realizar o ato ou o que vier a sucedê-lo, aproximar-se fundamentalmente da prova produzida, ao ver ou rever as gravações audiovisuais, permitindo, inclusive, a observação repetidas vezes dos mecanismos não-verbais de linguagem que comumente ocorrem numa audiência judicial. Os gestos, os movimentos corporais, a postura, as faces do réu [...], tudo enfim, pode ser captado pelas câmeras de vídeo e pelos aparatos microfônicos e submetido à análise sistemática e apurada do julgador [...] (FIOREZE, p. 222-223).

A agregação da tecnologia digital ao procedimento do interrogatório confere-lhe características tão substancialmente inovadoras e distintas em relação à sua sistemática tradicional que já era de imaginar que as vantagens advindas do teleinterrogatório não ficariam restritas unicamente à esfera (processual) jurídica. Evidência disso é que, a partir desse novo procedimento, é possível afirmar sem qualquer exagero que se dá um passo efetivo em favor de um maior provimento da segurança pública (e de forma abrangente, abarcando não somente a sociedade em geral, mas também réus e agentes públicos).

Isso porque, sendo desnecessário deslocar os interrogados até o fórum, em especial no caso de réus presos (muitos deles de alta periculosidade!), fica consideravelmente minimizado o risco de fugas ou de ações (empreendidas por comparsas ou grupos rivais) para o resgate de presos, e que obviamente têm maior probabilidade de ocorrer durante o transporte entre presídio e sala de audiências para o interrogatório tradicional.

Durante tais deslocamentos, o contingente policial alocado é invariavelmente dotado de significativo poder de fogo e reação contra eventuais investidas por parte de tais grupos, no que fica inevitavelmente exposta a integridade dos cidadãos comuns, de policiais e agentes envolvidos na escolta até o fórum, e dos próprios acusados, riscos que deixam de existir com a adoção do teleinterrogatório (FIOREZE, 2008, p. 166).  Concordando com esse raciocínio, porém num enfoque ligeiramente modificado, Pinto (2008, p. 216) destaca que o benefício para a segurança versa

Não apenas da segurança da população que fica sujeita às constantes fugas de presos durante o trajeto ao fórum, arrebatados que são, ainda nas viaturas, por membros de suas facções criminosas. Mas na segurança também do réu que, dispensado de se dirigir ao fórum, não fica à mercê de toda sorte de infortúnios, como acidentes automobilísticos, resgate promovido por rivais, etc.

Outra expressiva demonstração dos benefícios que a utilização do teleinterrogatório projeta para além das fronteiras da esfera jurídica reside na economia de recursos que ela proporciona. Estados e União despendem anualmente quantias significativas com o deslocamento de réus presos para a participação em procedimentos judiciais criminais diversos, dentre eles os interrogatórios. São despesas com mobilização de recursos e pessoal (policiais e agentes penitenciários, dentre outros) para a escolta (que pode envolver custos com diárias para alimentação e hospedagem, no caso de deslocamentos maiores, e até mesmo pagamento de horas extras, e demandar um planejamento e logística complexos para a sua viabilização); com viaturas e helicópetros (considerados aí os dispêndios com itens de consumo como combustível, óleo, e pneus, com manutenção e a depreciação da frota); e até, não raro, com passagens aéreas ou fretamento de aeronaves nos casos em que é necessário vencer distâncias em escala nacional. Conforme destaca Aras (2008, p. 273),

Grandes contingentes de policiais e agentes de segurança têm de ser desviados de suas funções ordinárias para a realização do que se vem chamando de “turismo judiciário”. Presos detidos em presíios [sic] de segurança máxima [...] têm de ser deslocados, às vezes por via aérea, para seus interrogatórios em juízo [...]. São dezenas de milhares de escoltas todos os anos, em todo o Brasil, a um altíssimo custo.

Apenas para se ter uma idéia aproximada da dimensão dos números e valores envolvidos, de acordo com dados coletados junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, somente na primeira quinzena de junho de 2003 (entre os dias 1º e 15) foram realizadas 27.186 escoltas de réus presos, as quais mobilizaram 73.744 policiais militares em 23.240 viaturas policiais, consumindo recursos que atingiram o montante de R$ 4.572.961,94 (NALINI, 2005). De acordo com Fioreze (2008, p. 160-161),

[...] no mês de agosto de 2004, para o universo de 120.750 presos, o quadro de dispêndio semanal no Estado de São Paulo era o seguinte: 7.151 escoltas efetivadas, 4.818 policiais envolvidos nas escoltas, 1.774 veículos em operação de escoltas, 260.000 Km rodados só para escoltas. Tudo isso sem contar que as despesas se multiplicam em razão dos constantes adiamentos das audiências causados por atrasos e acidentes inesperados com as viaturas, ou por outras situações que demandam a redesignação do ato.

Num levantamento mais recente a partir de dados fornecidos pela Polícia Civil do Distrito Federal, constata-se que o deslocamento de um preso entre o Presídio da Papuda e o Fórum de Brasília tem um custo que varia entre R$ 200,00 e R$ 7.000,00 (a depender do tipo de escolta utilizada, simples ou complexa). Os dados coletados dão conta de que, somente em 2008, foram realizadas 13.500 escoltas até o Fórum de Brasília. Por outro lado, o investimento inicial para a implantação de um sistema de videoconferência atendendo a todos os requisitos legais (tal como expressos no novo art. 185, CPP) é da ordem de R$ 500.000,00, considerado ínfimo diante da economia estimada com o seu emprego na reallização de teleinterrogatórios e outros atos processuais à distância a qual, se contabilizadas todas as escoltas efetuadas para os demais fóruns do Distrito Federal, é superior a R$ 2.000.000,00 anuais (INTERROGATÓRIO..., 2009). 

Em suma, as cifras são altíssimas, contudo tais gastos podem ser significativamente reduzidos a partir da utilização do teleinterrogatório, notadamente para os casos em que os interrogados são presos de alta periculosidade; sem a necessidade de deslocamentos dispendiosos, todo o contingente de policiais e viaturas desviados para dar suporte às escoltas pode ser empregado na promoção mais efetiva da segurança pública, reforçando o policiamento ostensivo e intensificando o combate à violência, o que dá aos cidadãos a tranqüilizadora sensação de proteção (ARAS, 2008, p. 273).

Por outro lado, a economia de recursos públicos gerada pode viabilizar investimentos em áreas igualmente críticas e sensíveis, como saúde, educação, transporte, saneamento básico etc, e em uma série de programas sociais, todos objetivos precípuos do Estado e essências para assegurar o bem estar da coletividade.

Não se conclua com isso que, sob toda a argumentação que defende aqui a utilização do procedimento do teleinterrogatório, se esconde uma motivação de cunho meramente utilitarista; em todo e qualquer caso, o emprego dessa modalidade deve ser feito na estrita observância dos ditames e formalidades legais (conforme estabelece o art. 185, CPP), respeitadas sempre “[...] as garantias da ampla defesa e do contraditório e assegurando-se um canal de comunicação exclusiva e sigilosa entre o réu e seu defensor”, propiciando assim “[...] aplicação concreta ao princípio da eficicácia [sic], previsto no art. 37 da Constituição Federal” (ARAS, 2008, p. 273). Dito isto, não há como negar que esse procedimento enseja expressiva economia de recursos públicos, a qual, pela amplitude dos ganhos sociais que descortina, não pode jamais ser desprezada no balanço de benefícios que advém de sua adoção.

Ainda em relação à economia propiciada pelo teleinterrogatório, convém destacar que a mesma não se manifesta apenas nos cofres públicos; seu efeito também é sentido no bolso dos réus. Com efeito, a maioria dos réus em ações penais responde aos processos em liberdade e, nessa condição, devem se deslocar às suas próprias expensas até as comarcas onde tramitam tais processos; no mais das vezes são acompanhados por seus advogados, cujos custos de deslocamento são igualmente suportados (ainda que de forma indireta) pelos próprios réus. É evidente, conforme destaca Aras (2008, p. 274), que diante desse quadro a utilização do teleinterrogatório “[...] reduz as despesas processuais do acusado e, por conseguinte, uma das muitas agruras do processo: o seu custo econômico”.

Seria possível enumerar ainda um extenso rol de benefícios que decorrem do teleinterrogatório. Ao concluir seu excelente artigo Videoconferência, persecução criminal e direitos humanos, Vladimir Aras (2008, p. 306-307) sintetiza uma lista com 18 vantagens predominantes atribuíveis a esse procedimento^[50], dentre elas algumas das referidas acima. Contudo, a abordagem exaustiva de todas as vantagens vislumbradas, além de extensa, revela-se desnecessária uma vez que é patente que o teleinterrogatório configura um avanço sem precedentes na sistemática processual do procedimento do interrogatório.

Assim, conforme bem destaca Aras (2008, p. 307-308), observados todos os requisitos e características técnicas que asseguram a qualidade e adequação do sistema de videoconferência ao ato processual (imagens em full motion, estáveis e com nitidez; emprego de câmeras e monitores de vídeo de alta definição; áudio claro e em perfeito sincronismo com a imagem; transmissão sem retardos, interrupções ou perda de informações; controle de pan-tilt e zoom das câmeras feito remotamente pelo juiz que conduz o ato; canal de voz exclusivo para defesa; etc), não há motivos com o que se preocupar em relação ao teleinterrogatório; na sistemática em que se processa essa nova modalidade de interrogatório, tudo é feito “[...] de modo a assegurar o interesse público e a verdade real, com pleno respeito às garantias individuais no processo penal” [grifo nosso].

Portanto, cumpre reiterar categoricamente: tem-se aqui como falsa a afirmação de que o teleinterrogatório viola o direito do réu à ampla defesa (ARAS, 2008, p. 307), ou qualquer outro direito ou garantia fundamental deste, no que concordam Bedê e Senna ao destacarem que

[...] é impossível demonstrar empiricamente qualquer prejuízo real a ampla defesa pela utilização da videoconferência, respeitosamente, não se deve aceitar alegações genéricas, desprovidas de comprovação. Não será a videoconferência, em si, que determinará uma condenação ou a absolvição de nenhum réu (BEDÊ JÚNIOR; SENNA, 2009, p. 203).

Certamente não é nessa nova modalidade de interrogatório judicial que a inconstitucionalidade deve ser perquirida, pois, como visto, não há nada nesse procedimento que evidencie tal vício; ao contrário, o que se mostra patentemente inconstitucional é todo o conteúdo argumentativo que seus adversários arrolam com o objetivo de impedir que o mesmo seja acolhido pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Com efeito, conforme foi possível constatar ao longo deste capítulo, na contenda travada entre a corrente que defende a utilização do teleinterrogatório e a corrente que lhe é contrária são colocados em rota de colisão princípios constitucionais fundamentais: o princípio da eficiência (e, intimamente ligado a este, o princípio da razoável duração do processo), que emerge especialmente prestigiado com a adoção do teleinterrogatório; e os princípios do devido processo legal, ampla defesa, contraditório e dignidade da pessoa humana que, como sustentam os opositores desse procedimento, sofreriam severas violações com a sua utilização.

Assim, numa abordagem objetiva, o que a argumentação que se opõe ao teleinterrogatório pretende, à contrario sensu, é salvaguardar o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, e a dignidade humana, mantendo a incolumidade desses princípios às custas da proibição do teleinterrogatório (pretensamente eivado do vício da inconstitucionalidade).

Contudo, como dispara Fioreze (2008, p. 173-174), em tom desafiador,

[...] é muito fácil ser contra o interrogatório à distância, com argumentos genéricos de que viola a ampla defesa, o contraditório etc. Mas é preciso mostrar “em que” exatamente estaria essa violação, pois tudo o que se obtém com o interrogatório presencial, obtém-se também com o virtual [grifo da autora].

Ou seja, exsurge assim o entendimento aqui esposado de que tais argumentos, por envolverem potenciais restrições à determinados direitos fundamentais em contrapartida ao fortalecimento de outros, devem ser submetidos ao crivo do princípio da proporcionalidade (vide seção 2.4 supra), para que seja possível avaliar esses pontos de conflito, sopesando os meios utilizados e os fins almejados a partir daquela linha argumentativa contrária ao teleinterrogatório. É com base nessa análise ponderativa entre meios e fins que se torna possível inferir o grau de legitimidade dessa argumentação.

A referida análise ponderativa deve ser levada à cabo considerando-se os três subprincípios (abordados anteriormente neste estudo) em que se desdobra o princípio da proporcionalidade, a saber: adequação; necessidade; e proporcionalidade em sentido estrito. Os meios em consideração compreendem o universo de argumentos que pretendem banir o teleinterrogatório do sistema processual penal brasileiro; por sua vez, os fins perscrutados consistem na proteção e preservação de todos aqueles direitos que assistem ao réu decorrentes do devido processo legal, da ampla defesa e contraditóiro, e da dignidade da pessoa.

É oportuno destacar que, a priori, não haveria sequer necessidade de aplicar o “teste da proporcionalidade” para constatar que a argumentação contrária ao teleinterrogatório não é proporcional. Isso porque, conforme ensina Ávila (2008, p. 162-163), a aplicação do princípio da proporcionalidade tem como requisito básico e inarredável a “[...] existência de uma relação meio/fim intersubjetivamente controlável”; em outras palavras, “[...] a aplicabilidade do postulado da proporcionalidade depende de uma relação de causalidade entre meio e fim”.

Ora, de acordo com a linha de pensamento sustentada neste estudo, os fins indicados acima são obtidos tanto pelo interrogatório tradicional quanto pela modalidade baseada em sistema de videoconferência; dessa forma, padece de imprecisão a afirmativa de que existe uma relação causal entre a decretação da inconstitucionalidade do teleinterrogatório (meio adotado) e a proteção e preservação dos direitos fundamentais indicados (fins pretendidos); ou seja, uma eventual decretação de inconstitucionalidade do teleinterrogatório não redundaria no fortalecimento daqueles princípios fundamentais considerados, uma vez que a utilização desse procedimento não deixa de realizar tais princípios, inexistindo assim algum prejuízo para os mesmos que devesse ser reparado a partir de eventual proibição do teleinterrogatório. Senão, atente-se que:

-       Como visto, a Lei 11.900/09 afastou por completo a crítica quanto à violação do devido processo legal (tanto formalmente, porque agora o teleinterrogatório possui expressa previsão legal; quanto materialmente, uma vez que restou demonstrado de forma cabal que não há que se falar em restrição ao direito de presença, que continua preservado e potencializado em sua forma virtual);

-       Ficou também evidenciado, com base na sistemática prevista em lei para a operacionalização do teleinterrogatório, que não há qualquer prejuízo para a autodefesa do réu; este tem preservado seu direito de se manifestar e contraditar, bem como de comunicar-se reservadamente com seu defensor; mantém-se igualmente, e com vantagens, o pleno avistamento (face to face) entre juiz e réu, o que vai ao encontro do clamor dos críticos que entendem que tal possibilidade é fundamental para a formação do convencimento do magistrado quanto à verdade dos fatos. Restam portanto intactos a ampla defesa e o contraditório;

-       Por fim, ficou patente não existir qualquer prejuízo para a dignidade da pessoa do réu a partir da utilização do teleinterrogatório; pelo contrário, o novo procedimento incorpora características que caminham na direção da realização desse princípio fundamental (relembre-se, p.ex., a questão da celeridade processual, que interessa também ao réu por reduzir-lhe os efeitos das mazelas do processo penal; ou então do fato de não haver mais necessidade de conduzir o réu até o fórum, situação invariavelmente degradante e que o expõe ao escárnio de populares, além de pôr em risco sua própria segurança). Mesmo no caso daqueles mais relutantes em aceitar o teleinterrogatório, insistindo na referência à frieza que caracterizaria essa modalidade de interrogatório^[51], ressalte-se que ainda assim é pacífico o entendimento na doutrina e na jurisprudência de que a dignidade da pessoa humana não constitui um princípio absoluto, admitindo alguma flexibilização, desde que preservado seu núcleo essencial e respeitado seu conteúdo mínimo, ambos assegurados pelo teleinterrogatório (o que igualmente se observa também em relação ao devido processo e à ampla defesa e contraditório).

Em outras palavras, afastar a prática do teleinterrogatório não implica em alterar o status de atendimento daqueles fins almejados, como se que aqueles direitos e garantias do réu estivessem até então prejudicados pela utilização do sistema de videoconferência, e somente a partir da prática exclusiva do interrogatório tradicional (corolário do meio adotado) passassem a ser efetivamente protegidos e observados.

É nesse sentido que se sustenta aqui que entre o meio adotado pelos críticos do teleinterrogatório e os fins que buscam em suas investidas contra esse procedimento não existe uma relação meio/fim devidamente estruturada.

Isto posto, mesmo com respaldo de um tal entendimento que dá conta da ausência dos elementos necessários para a aplicação do princípio da proporcionalidade, em homenagem ao debate procede-se a seguir ao “teste da proporcionalidade” para a linha argumentativa de oposição ao teleinterrogatório. Nesse teste, excepcionando o entendimento acima erigido para a relação meio/fim em análise, em rigorosa observância à toda conceituação formulada por Ávila, em sua excelente Teoria dos Princípios, a respeito da sistemática para aplicação dos “exames inerentes à proporcionalidade” (ÁVILA, 2008, p. 165-173), será considerada a existência de causalidade entre o meio e os fins em cotejo, admitindo-se que a concretização do meio (decretar a inconstitucionalidade do teleinterrogatório) promove os fins almejados (realização dos direitos fundamentais elencados). Esse posicionamento tem como viés a evidência de que a proibição do teleinterrogatório, em virtude de eventual declaração de inconstitucionalidade, determina que o ato processual seja executado segundo a modalidade tradicional a qual, conforme já abordado, é igualmente hábil para promover aqueles direitos e garantias fundamentais que integram os fins almejados.

 Assim, a efetivação do referido “teste” permite vislumbrar os seguintes aspectos:

a)    À luz do subprincípio da adequação, que investiga se o meio promove o fim, admitida a existência de uma relação causal entre o meio e os fins, é possível afirmar que uma eventual declaração de inconstitucionalidade do teleinterrogatório (do que decorre, como um corolário, a obrigatoriedade de utilização da modalidade tradicional do interrogatório sempre que se realizar esse ato processual) constitui meio idôneo para promover o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, e a dignidade da pessoa humana (ou seja, a partir da formulação de Ávila (2008, p. 165), a eficácia do meio adotado contribui para a “promoção gradual” do fim perseguido).

É oportuno salientar que, na aplicação do exame da adequação, não importa como um dado meio promove o fim (se da forma mais intensa, ou melhor, ou mais segura), interessa apenas que o meio considerado simplesmente promova (mesmo que minimamente) o fim (ÁVILA, 2008, p. 166).

Sintetizando, verifica-se que a argumentação em análise satisfaz o exame da adequação.

b)    A análise sob o prisma do subprincípio da necessidade não oferece maiores dificuldades: conforme leciona Ávila (2008, p. 171),

[...] a verificação do meio menos restritivo deve indicar o meio mais suave, em geral e nos casos evidentes. Na hipótese de normas gerais o meio necessário é aquele mais suave ou menos gravoso relativamente aos direitos fundamentais colaterais, para a média dos casos.

Ora, foge ao bom senso a idéia de que o meio defendido pelos opositores do teleinterrogatório (ou seja, a decretação de sua inconstitucionalidade) seja o menos gravoso para se atingir os fins pretendidos (a promoção daqueles princípios elencados acima). A contrario sensu, isso é o mesmo que afirmar que a modalidade tradicional do interrogatório seria o meio mais suave, ou seja, aquele que restringe “[...] em menor medida os direitos fundamentais colateralmente afetados” (ÁVILA, 2008, p. 170).

Esse raciocínio, contudo, colide frontalmente com a constatação irrefutável de que o interrogatório tradicional faz letra morta o princípio da eficiência processual, o qual, por outro lado, sai prestigiadíssimo com a adoção do teleinterrogatório, que, via de conseqüência, promove também o princípio da razoável duração do processo. Destaque-se ainda que, conforme Mendonça (2009, p. 322), preocupado em fazer do teleinterrogatório um procedimento o menos gravoso possível, na sistemática que estabeleceu para ele o legislador somente admite a sua utilização de forma subsidiária e em hipóteses excepcionais.

Definitivamente, portanto, o meio considerado não satisfaz o exame da necessidade, já que ele se mostra mais gravoso do que o meio alternativo disponível, qual seja, o interrogatório por videoconferência.

c)    Por fim, o exame da proporcionalidade em sentido estrito busca determinar se as vantagens auferidas a partir da efetivação dos fins pretendidos compensam as desvantagens decorrentes do meio adotado (ÁVILA, 2008, p. 173). A resposta à esta indagação apresenta-se óbvia: na eventualidade de se concretizar o meio (isto é, decretar-se a inconstitucionalidade do teleinterrogatório), os fins então alcançados a partir da prática continuada do interrogatório tradicional conduziriam de pronto a proteção/promoção do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da dignidade da pessoa humana, contribuindo para a realização do interesse público, e de fundamental importância para a solidez da democracia e perpetuação do Estado democrático de direito (Ávila, 2008, p. 175).

Os ganhos, entretanto, se resumiriam a apenas esses direitos e garantias fundamentais acima relatados; tal solução deixaria para trás toda a extensa lista de vantagens (exemplificadas anteriormente nesta seção) que somente pela via do teleinterrogatório é possível realizar; esse rol de benefícios abrange também aquele mesmo lugar comum dos direitos e garantias então promovidos pela modalidade tradicional, contudo, vai muito mais além na persecução de outros direitos e garantias fundamentais (eficiência e celeridade processuais; razoável duração do processo; identidade física do juiz; juiz e promotor naturais; publicidade etc) bem como de interesses coletivos (segurança pública, economia) também de importância capital por conformarem avanços concretos que conduzem à efetivação dos direitos fundamentais e das finalidades precípuas do Estado, fortalecendo em decorrência o princípio democrático (ÁVILA, 2008, p. 175).

Em síntese, é patente que a utilização do teletinterrogatório carreia um universo de vantagens indiscutivelmente mais abrangente e expressivo do que aquele que se pode obter com a modalidade tradicional do ato processual; forçoso concluir então que o interrogatório tradicional (corolário do meio adotado) falha também no exame da proporcionalidade em sentido estrito.

A partir dos resultados obtidos com o “teste de proporcionalidade” performado acima é inevitável a conclusão de que a argumentação utilizada pelos adversários do teleinterrogatório não é proporcional, haja vista que a mesma falha em dois (necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) dos três exames que compõem o “caráter trifásico” do princípio da proporcionalidade (ÁVILA, 2008, p. 162); equivale dizer que, sob tais condições, essa argumentação viola o princípio da proporcionalidade.

Convém destacar neste ponto que a conclusão acima foi alcançada tomando o princípio da proporcionalidade a partir de uma abordagem que considera uma das duas vertentes em que se desdobra esse princípio, que corresponde ao chamado plano da proibição de excesso. Como visto anteriormente (vide seção 2.4 supra), a cláusula da proibição de excesso reflete a função exercida pela proporcionalidade que busca limitar o efeito de medidas restritivas que impõem limites a direitos fundamentais, notadamente quando tais direitos caracterizem direitos de defesa do indivíduo contra a intervenção estatal (categoria em que se inserem o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, e que remete ao garantismo negativo, referido na seção 2.4).

Dessa forma, mesmo sendo uma abordagem que a priori privilegiaria o acusado, na medida em que busca evitar os pretensos excessos advindos da utilização do teleinterrogatório, observe-se que o “teste de proporcionalidade” falha para a argumentação que defende a inconstitucionalidade desse procedimento; as razões para isso são claras: tal argumentação não é proporcional porque não há excessos com a adoção do teleinterrogatório, ou seja, conforme já amplamente alardeado aqui, não há violação dos direitos fundamentais do réu.

Por outro lado, é oportuno destacar também que a abordagem da questão do teleinterrogatório a partir da outra vertente do princípio da proporcionalidade, a saber, o plano da vedação da proteção deficiente se revela igualmente pertinente uma vez que o caso concreto em tela coloca em rota de colisão direitos fundamentais subjetivos (do réu) e direitos fundamentais transindividuais (da coletividade). A vedação da proteção deficiente ganhou significativo impulso a partir da era do Estado Democrático (e Social) de Direito, e que a atual Constituição Federal consagrou; ele remete ao chamado garantismo positivo, através do qual, para além da proteção do indivíduo contra o arbítrio do Estado, prevê a Constituição que devam ser assegurados os direitos de todos, incluídos aí os direitos prestacionais do Estado (segurança, saúde, educação, dentre tantos outros).

O garantismo positivo leva forçosamente à concepção de que

A liberdade individual deve estar sujeita a condições mínimas, razoáveis, de modo que o exercício deste direito não colida com o interesse público. Nesse passo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos estatui: “Art. 29: §1. Toda pessoa tem deveres para com a comunidade, em que o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade é possível. §2. No exercício de seus direitos e liberdades, toda pessoa estará sujeita apenas às limitações determinadas por lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer às justas exigências (...) da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática” (STRECK, 2007, grifo do autor).

Assim, diante da colisão entre direitos individuais e o direito da comunidade (transindividual), ocorre que os primeiros “[...] por vezes, devem dar lugar aos valores comunitários, a fim de que a ordem possa ser mantida na comunidade [...] (VIZZOTTO, 2006, p. 146). Para tanto, é preciso que os institutos processuais (em particular aqui, o interrogatório criminal) e todos os preceitos em que se fundamentam sejam “[...] relidos em conformidade com a complexidade social que conforma não mais os velhos direitos de índole liberal-individualista, mas que hoje são agregados aos direitos de novas dimensões [ou gerações] (sociais e transindividuais)” (STRECK, 2007).

Pois bem, de acordo com Sarlet (2005, p. 132, grifo nosso) a idéia da vedação da proteção deficiente (que esse doutrinador designa como proibição de insuficiência) se originou do entendimento de que

o legislador, ao implementar um dever de prestação que lhe foi imposto pela Constituição (especialmente no âmbito dos deveres de proteção) encontra-se vinculado pela proibição de insuficiência, de tal sorte que os níveis de proteção (portanto, as medidas estabelecidas pelo legislador) deveriam ser suficientes para assegurar um padrão mínimo  (adequado e eficaz) de proteção constitucionalmente exigido . A violação da proibição de insuficiência, portanto, encontra-se habitualmente representada por uma omissão (ainda que parcial) do poder público, no que diz com o cumprimento de um imperativo constitucional, no caso, um imperativo de tutela ou dever de proteção, mas não se esgota nesta dimensão [...].

Ora, conforme já amplamente tratado aqui, na eventualidade de que lograsse êxito a crítica contrária ao teleinterrogatório, permanecendo tão somente o interrogatório tradicional como única forma desse procedimento, de pronto ter-se-ia violado o princípio da eficiência processual com o decorrente prejuízo para a razoável duração do processo, ambos de interesse público (transindividuais) e de natureza prestacional; de forma reflexa, não há qualquer exagero em afirmar que ficaria desprestigiada a segurança pública, em face do comprometimento de expressivo contingente de policiais, agentes penitenciários e viaturas, desviados de suas precípuas funções de proteção à população para viabilizar as escoltas dos acusados presos.

Vislumbram-se ainda impactos em programas sociais relacionados à saúde e educação (dentre outros) que, sem os recursos financeiros advindos da economia propiciada pelas escoltas não realizadas, não teriam como expandir sua abrangência para alcançar camadas maiores da população. Em todos esses casos estão em jogo autênticos interesses sociais extremamente sensíveis e importantes para a comunidade, que configuram direitos positivos (prestacionais) cuja proteção é constitucionalmente exigida, mas que com a proibição do teleinterrogatório perderiam grande oportunidade de fomento.

Ora, fica evidente que a decretação da inconstitucionalidade do teleinterrogatório estaria violando o princípio da proporcionalidade no plano da proibição de proteção deficiente, pelo que se tem novamente como desproporcional a argumentação que fundamenta tal proibição.

Sabe-se que o princípio da proporcionalidade é um princípio constitucional implícito; a abordagem acima permitiu concluir que os argumentos dos adversários do teleinterrogatório são desproporcionais, o que equivale a dizer que violam aquele princípio constitucional. A singeleza desse raciocínio lógico conduz à uma conclusão insofismável: o procedimento do teleinterrogatório não tem nada de inconstitucional; caso se deseje perquirir sobre o vício da inconstitucionalidade, esta deverá ser pesquisada na argumentação que pretende impedir a utilização desse procedimento. É aí que se aninha autêntica inconstitucionalidade.

Por todo o exposto é que se afirma de forma taxativa que o teleinterrogatório, modalidade de interrogatório criminal que se utiliza da tecnologia de videoconferência, expressamente previsto pelo art. 185 do CPP na nova redação que lhe foi dada pela Lei 11.900/09, quando aplicado às hipóteses legalmente estabelecidas e respeitadas as formalidades legais, é procedimento absolutamente constitucional, não havendo, dentro de tais parâmetros, quaisquer óbices à sua utilização no curso do processo legal. Conforme atesta Mendonça (2009, p. 322-323), a Lei 11.900/09

[...] foi equilibrada e compatibilizou os interesses da sociedade com os do réu. Não nos parece, portanto, que a videoconferência viole qualquer direito do réu, a priori ou de maneira abstrata. A análise deve ser contextual, ou seja, à luz da situação concreta trazida ao Juízo. Nada impede que o magistrado, em determinado caso concreto e tendo em conta sua sensibilidade, entenda necessário realizar o ato pessoalmente ou que o Tribunal declare algum interrogatório nulo, por violação a algum direito do réu. Isto pode acontecer em casos concretos e será plenamente admissível, afastando-se qualquer risco de se tornar mecânica a atividade judicial. Neste sentido, o que não nos parece admissível é o preconceito com a nova tecnologia.

Conforme pondera Barros (2003, p. 432), a atitude mais sensata é aquela que busque afastar tal preconceito, evitando posições extremadas que radicalizem a questão em torno da utilização do teleinterrogatório, uma vez que

[...] a rejeição liminar e absoluta à adoção do sistema não satisfaz às exigências de nosso tempo. Com efeito, o interrogatório judicial presencial não se tornou um ato processual arcaico. De fato, este é e continuará sendo o meio mais apropriado de se preservar a liberdade de manifestação do interrogando^[52] [...]. Sem embargo disso, rejeitar ad nutum a realização do interrogatório on line é algo que extrapola a razoabilidade. Não se pode aprisionar o Judiciário nem marasmo constante, como se os magistrados não tivessem a mínima capacidade de conciliar adequadamente o uso progressivo de meios eletrônicos com o sagrado dever constitucional de zelar pelo fiel cumprimento das regras que compõem o devido processo penal [grifo nosso].

Com muita propriedade Pinto (2008, p.220) observa que a adoção do teleinterrogatório na prática processual penal não deve ser encarada como uma “[...] apressada adesão ao modernismo e às facilidades tecnológicas que tanto nos seduzem. É, antes, uma nova realidade que se abre, gostemos ou não, cujas conseqüências estão postas de forma irreversível”.

Contudo, é de se esperar que durante um bom período de tempo haverá que se conviver ainda com as críticas dos que se opõem ao teleinterrogatório, repetindo comportamentos passados que, posteriormente, com a prática forense, se revelaram insofismáveis erros históricos de descrentes diante dos avanços da modernidade (BEDÊ JÚNIOR; SENNA, 2009, p. 204).

Um desses casos mais clássicos envolveu a polêmica que se formou a partir de 1920 com a introdução das primeiras máquinas de escrever no Judiciário brasileiro (atualmente já completamente obsoletas pelo advento dos microcomputadores). Alguns juristas da época, “ciosos de princípios jurídicos só por eles vislumbrados”, firmaram posição contrária à utilização desses equipamentos sob o fundamento de que a redação de sentenças em máquinas de escrever (ao invés de redigidas de próprio punho pelo juiz) produziria insegurança quanto à autoria dos atos judiciais (ARAS, 2008, p. 309).

Ao publicar, em 1942, seus Comentários ao Código de Processo Penal Brasileiro, então recém promulgado, e que em seu art. 388^[53] expressamente contemplou a previsão do emprego facultativo da máquina de escrever, Antônio Luiz da Câmara Leal incluiu citação ao professor Jorge Americano, o qual criticava a novidade trazida pelo CPP. O fragmento apresentado a seguir exibe o teor dessa crítica; a referência a ela feita aqui vale para ilustrar a linha argumentativa utilizada pelo eminente professor para fundamentar sua posição de repulsa àquela inovação:

A sentença deve ser escrita do próprio punho, datada e assinada por seu prolator. São considerados essenciais estes requisitos porque servem para fiscalizar a autenticidade da sentença, e ao mesmo tempo asseguram o sigilo que sobre ela se deve manter até a respectiva publicação.

É essencial, para a dignidade da magistratura, que o juiz mantenha sigilo quanto à sua opinião sobre a demanda, até o momento de lavrar a sentença. Qualquer conversação sobre ela travada conduziria à discussão com as partes, com grave prejuízo da austeridade a até da honra do magistrado [...] Ora, permitir que a sentença seja datilografada é tolerar o seu conhecimento pelo datilógrafo, antes de publicada. É certo que a sentença, enquanto em estado de rascunho, pode ser modificada, e só adquire força depois de publicada. Basta uma hesitação da parte do juiz, em presença do datilógrafo, um erro que corrija, uma modificação que introduza, para criar no espírito desse auxiliar uma suspeita sobre a integridade do juiz ou, quando tal não se dê, trazer a público incidentes curiosos ou anedóticos quanto à maneira de lavrar a sentença.

[...] Eis porque parece mais sábio manter a tradição, segundo a qual o juiz lavra, data e assina a sentença do próprio punho (LEAL apud PINTO, 2008, p. 223-224, grifo do autor)

Mantidas as devidas proporções, verifica-se essa mesma construção semântica nas atuais críticas ao teleinterrogatório, ou seja, com argumentos pífios, sem estrita conexão com uma realidade fática, mais permeados por uma carga emotiva daquele que critica do que impregnados por um substancial teor jurídico que os fundamente. Como bem ponderou Aras (2008, p. 309), ao abordar o episódio da máquina de escrever, “[...] é hora de olhar para frente e não repetir erros do passado [...]. Felizmente, ninguém deu ouvidos a esses senhores da lei e hoje já podemos assinar digitalmente documentos, fazer petições eletrônicas e usar computadores...”.

À luz do seu regramento, relativamente recente, o teleinterrogatório com toda certeza se firmará e prosperará, e, muito provavelmente num futuro próximo terá sua aplicação ampliada como procedimento que contribui de modo efetivo para a concretização da eficiência e celeridade do processo penal.