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Notas
[1] Art. 8º, CLT: As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (BRASIL, 2010d, p. 875-876).
[2] Art. 4º, LICC: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. (BRASIL, 2010c, p. 131).
[3] Art. 126, CPC: O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. (BRASIL, 2010e, p. 398).
[4] Interessante observar que a partir desse entendimento de Alexy é plausível inferir, subjacente a ele, a possibilidade de relativização dos princípios colidentes, visando harmonizá-los para a solução da colisão no caso concreto. Essa possível relativização será determinante na fundamentação da constitucionalidade do teleinterrogatório, que se empreenderá mais a frente neste estudo (vide seção 4.3 infra).
[5] Na visão de Alexy, a necessidade de um modelo diferenciado se verifica particularmente em relação às regras as quais podem experimentar restrições decorrentes de cláusulas de exceção que lhes sejam impostas para a solução de um caso concreto. Em face da cláusula de exceção, a regra em questão perde, para a solução do caso, seu caráter definitvo estrito (ALEXY, 2008, p. 104).
[6] Art. 5º, LIV, CR/88: Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. (BRASIL, 2010a, p. 10).
[7] Art. 5º, LVI, CR/88: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. (BRASIL, 2010a, p. 10).
[8] Art. 5º, LV, CR/88: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório [...].(BRASIL, 2010a, p. 10).
[9] É o caso, por exemplo, dos arts. 261, 263 e 265, do CPP.
[10] Art. 5º, XXXIX, CR/88: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. (BRASIL, 2010a, p. 9).
[11] Art. 5º, LV, CR/88: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (BRASIL, 2010a, p. 10).
[12] Humberto Ávila define a idéia de fim como um “[...] ambicionado resultado concreto (extrajurídico); um resultado que possa ser concebido na ausência de normas jurídicas e de conceitos jurídicos, tal como obter, aumentar ou extinguir bens, alcançar determinados estados ou preencher determinadas condições, dar causa a ou impedir a realização de ações. [...] Fim significa um estado desejado de coisas” (ÁVILA, 2008, p. 163, grifo do autor).
[13] Juntamente com aquela função ordenadora, o Estado Democrático de Direito abarca agora além de uma função promovedora do Direito (decorrente da função social do Estado e, portanto, própria do modelo de Estado Social), também a “função de potencial transformação social” (STRECK, 2007).
[14] Nunca é demais destacar que é a própria Carta Magna do Brasil que estabelece, em seu art. 3º, que o Brasil é uma República que tem como objetivos fundamentais a erradicação da pobreza, a construção da justiça social etc.
[15] Art. 37, CR/88: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]. (BRASIL, 2010a, p. 22).
[16] Art. 5º, XXXV, CR/88: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito (BRASIL, 2010a, p. 9).
[17] O sistema do livre convencimento motivado está consagrado no art. 155, CPP, na redação que passou a ter a partir da reforma introduzida pela Lei 11.690/08, a saber: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas” (BRASIL, XXXX, p. XX, grifo nosso).
[18] Art. 5º, LVI, CR/88: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (BRASIL, XXXX, p. XX). A reforma do CPP, patrocinada pela Lei 11.690/08, imprimiu ao seu art. 157 redação que reproduz aquela norma constitucional (Art. 157, CPP: Art. 157: São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais (BRASIL, XXXX, p. XX).
[19] Art. 260, CPP: Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença (BRASIL, 2010b, p. 638).
[20] Art. 5º, LXIII, CR/88: o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado [...] (BRASIL, 2010a, p. 10).
[21] Art. 186, CPP: Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa (BRASIL, 2010b, p. 633-634).
[22] Art. 93, IX, CR/88: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação (BRASIL, 2010a, p. 38).
[23] Art. 792, caput, CPP: As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados (BRASIL, 2010b, p. 678).
[24] Art. 185, CPP: O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. § 1º O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato. [Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009] § 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: [Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009] I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; [Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009] II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; [Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009] III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; [Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009] IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. [Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009] § 3º Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência. [Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009] § 4º Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código. [Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009] § 5º Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. [Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009] § 6º A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.[Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009] § 7º Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1º e 2º deste artigo. [Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009] § 8º Aplica-se o disposto nos §§ 2º, 3º, 4º e 5º deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido. [Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009] § 9º Na hipótese do § 8º deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor. [Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009] (BRASIL, 2010b, p. 633, grifo nosso).
[25] Art. 217, CPP: Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. [Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008] Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram. [Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008] (BRASIL, 2010b, p. 635, grifo nosso).
[26] Art. 9º, § 3º: Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais [...]. (BRASIL, 1992a, grifo nosso).
[27] Art. 7º, § 5º: Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, á presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais [...]. (BRASIL, 1992b, grifo nosso).
[28] Mesmo existindo desde os anos 70, o conceito da videoconferência na forma como a conhecemos hoje só foi proposto em agosto de 1992 (“serviço de teleconferência audiovisual de conversação interativa que provê uma troca bidirecional, e em tempo real, de sinais de áudio (voz) e vídeo (imagem) entre grupos de usuários em dois ou mais locais distintos”), através da Recomendação F.730 do ITU-T (International Telecommunication Union – Telecommunication Standardization Sector), e posteriormente substituído pela Recomendação F.702, de julho de 1996, que a incluiu entre os serviços de telecomunicação não telefônicos, na subcategoria de serviços de conferência multimídia (FIOREZE, 2008, p. 51).
[29] Art. 8º, 2: Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: [...] d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor (BRASIL, 1992b, grifo nosso).
[30] Vide seção 4.2 infra.
[31] O acompanhamento do teleinterrogatório in loco pelo defensor é um direito assegurado ao réu na sistemática legalmente adotada para a realização desse procedimento, conforme deflui da redação do § 5º do art. 185, CPP.
[32] Em excelente artigo publicado no site do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, o próprio Bechara aduz, complementando esse entendimento, que o direito de presença “[...] implica o direito de estar presente nos atos processuais, de participar ativamente durante a sua realização e de ter entrevista, pessoalmente, com o Juiz de Direito, a fim de que este possa extrair suas valorações e impressões pessoais” (BECHARA, 2005).
[33] De acordo com Aras, a ampla defesa pressupõe as seguintes garantias mínimas ao réu: “[...] a) o conhecimento claro e prévio da imputação; b) a faculdade de apresentar contra-alegações; c) a faculdade de acompanhar a produção da prova; d) o poder de apresentar contraprova; e )a possibilidade de interposição de recursos; f) o direito a juiz independente e imparcial; g) o direito de excepcionar o juízo por suspeição, incompetência ou impedimento; h) o direito a acusador público independente; e i) o direito a assistência de defesa técnica por advogado de sua escolha” (ARAS, 2001).
[34] Aras novamente leciona que o contraditório tem como corolários: “[...] a) a igualdade das partes ou isonomia processual; b) a bilateralidade da audiência e a ciência bilateral dos atos processuais (audiatur et altera pars); c) o direito à ciência prévia e a tempo da acusação, podendo o acusado "dispor do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa"; d) o direito à ciência precisa e detalhada dessa acusação; e) direito à compreensão da acusação e do julgamento, ainda que por meio de tradutor ou intérprete; f) o direito à ciência dos fundamentos fático-jurídicos da acusação; g) a oportunidade de contrariar a acusação e de apresentar provas e fazer ouvir testemunhas; h) a liberdade processual de especificar suas provas e linha de defesa, escolher seu defensor e mesmo de fazer-se revel” (ARAS, 2001).
[35] Art. 5º, XXXV, CR/88: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito. (BRASIL, 2010a, p. 9).
[36] Art. 2º: Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: [...] IV – a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial [...] (BRASIL, 2010f, p. 1565).
[37] Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal [...] (BRASIL, 2010g, p. 1674).
Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços) (BRASIL, 2010g, p. 1674).
[38] Vide notas 33 e 34 supra.
[39] Art. 563, CPP: Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa (BRASIL, 2010b, p. 662).
[40] Art. 564, CPP: A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: [...] III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: [...] e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa; [...] g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia; [...] IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato (BRASIL, 2010b, p. 662).
[41] Ao abordar a questão do teledepoimento (utilização de videoconferência para inquirição de peritos, vítimas ou testemunhas) em face do direito ao contraditório do réu, o sempre preciso Vladimir Aras ressalta que é “[...] certo que a dinâmica de perguntas e reperguntas não sofre qualquer limitação no teledepoimento. Do mesmo modo, o juiz não deixa de exercer controle sobre influências externas ao depoimento” (ARAS, 2008, p. 294). Com os necessários ajustes contextuais decorrentes da natureza distinta dos procedimentos (depoimento x interrogatório), é evidente que esse mesmo entendimento aplica-se ao procedimento do teleinterrogatório.
[42] Art. 572, CPP: As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas: [...] II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim (BRASIL, 2010b, p. 572).
[43] Art. 1º, CR/88: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana [...] (BRASIL, 2010a, p. 7).
[44] Destaque-se neste ponto, por necessário, que a eficiência do processo é também uma concretização da dignidade da pessoa do réu, já que a este também é assegurado o direito de que o processo em que é parte tenha duração razoável e que nele se utilizem os meios que garantam a celeridade da tramitação processual. Em suma, também a dignidade da pessoa do acusado restará ofendida pela inobservância do princípio da eficiência do processo.
[45] Art. 5º, LIII, CR/88: ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (BRASIL, 2010a, p. 10).
[46] Art. 5º, LX, CR/88: a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (BRASIL, 2010a, p. 10).
[47] Art. 93, CR/88: Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: [...]; IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação (BRASIL, 2010a, p. 37-38).
[48] Na modalidade tradicional do interrogatório, o acompanhamento da audiência (p.ex., por parte de familiares do acusado) pode exigir longas viagens, demandando recursos muitas vezes escassos, o que acaba por inviabilizar tal acompanhamento (ARAS, 2008, p. 279).
[49] Art. 399, CPP: Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). [...] § 2º: O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). (BRASIL, 2010b, p. 648).
[50] Cumpre relembrar neste ponto que a abordagem ao longo deste estudo esteve sempre focada no teleinterrogatório, seu objeto; contudo, a tecnologia de videoconferência pode ser igualmente utilizada com vantagens em uma série de outras intervenções processuais (como o teledepoimento, para oitiva de vítimas, testemunhas e peritos, ou a tessustentação, para a sustentação oral remota por advogados, defensores e memsbor do MP, dentre outras) (ARAS, 2008, p. 272).
Consideradas essas modalidades de atos processuais, as vantagens advindas da utilização de sistemas de videoconferência crescem quase que exponencialmente; contudo, tal consideração, conforme relembrado, foge ao objeto por excelência deste trabalho.
[51] Como nas palavras de René Ariel Dotti, um dos mais ferrenhos opositores do teleinterrogatório, ao defender a importância da presença física do réu no interrogatório tradicional, sustentando que “É preciso ler nos lábios as palavras que estão sendo ditas; ver a alma do acusado através dos seus olhos; descobrir a face humana que se escondera por trás da máscara do delinqüente” (DOTTI, 2008, p. 492).
[52] Tanto é assim, que o art. 185, § 2º, CPP deixa claro que o teleinterrogatório tem caráter excepcional, supletivo, e será utilizado somente nas hipóteses de admissibilidade ali previstas; em todo o caso, a regra é a realização do interrogatório em sua modalidade tradicional.
[53] Art. 388, CPP: A sentença poderá ser datilografada e neste caso o juiz a rubricará em todas as folhas (BRASIL, 2010b, p. 647). (Obs.: esta redação se mantém inalterada até os dias atuais).
[54] Numa alusão aos pretensos temores que René Ariel Dotti (DOTTI, 2008, p.492), um dos mais fervorosos críticos do teleinterrogatório, manifesta em relação aos efeitos da tecnologia na atividade jurisdicional.
[55] A TV digital, que agora começa a se popularizar, é uma de suas mais recentes inovações.
