1.INTRODUÇÃO
A partir da entrada em vigor da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011) a administração pública passou a ser obrigada a divulgar, em seus websites, informações de todos os diversos órgãos que a compõem, em seus diferentes níveis, federal, estadual e municipal, bem como das autarquias, fundações e empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades ligadas ao poder público, para propor uma maior transparência em seus atos. Com a intenção de cumprir a lei supracitada de forma plena, diversos órgãos públicos e também poderes passaram a divulgar além de suas despesas a remuneração paga a seus integrantes, vinculados aos seus respectivos nomes.
O que se pretende com o artigo em tela é demonstrar que a Lei de Acesso a Informação traz em seu bojo o direito a intimidade e a vida privada, assegurando ao agente públicos estes direitos básicos, e, em contra partida, não prevê em nenhum momento a divulgação nominal das remunerações pagas a seus servidores públicos. Essas informações tem sido amplamente divulgadas pelas Administrações Públicas e seus Órgãos, fato este que tem causado grande repercussão na imprensa nacional, porem há uma profunda discordância por grande parte das principais entidades de classe de representação nacional, além da inexistência de previsão em texto legal para tal divulgação.
2.O ACESSO À INFORMAÇÃO E O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE SOB A ÓTICA DE LEI 12.527 DE 2011
Em 2011 foi publicada no Brasil a Lei de Acesso à Informação que por meio do Decreto 7.724/12, editado em 22 de maio, entrou em vigor. A referida Lei tem como objetivo conferir visibilidade a res publicae e tem sido interpretada como o dever dos órgãos que compõem a administração pública oferecer à comunidade informações atinentes aos gastos e investimentos públicos com recursos humanos. A Lei nº 12.527/2011 foi aprovada para regulamentar os artigos 5º, XXXIII e 37, § 3º, II e 216, § 2º, da Constituição da República. A exemplo o artigo 5º XXXIII da CF/88 impõe que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Tais dispositivos disciplinam o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, vedado violar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem dos servidores públicos e do particular. A Lei de Acesso a Informação veio dar amplitude aos artigos constitucionais de registros e informações administrativas com a finalidade de dar transparência à administração pública. Neste viés, observa-se do artigo 1º da LAI, que esta lei dispõe sobre os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso à informação previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do §3º do art. 37 e no §2º do art. 216 da Constituição Federal.
A Constituição Federal brasileira de 1988 de ideais democráticos apresenta forma republicana de governo, emanando do texto fundamental o principio constitucionalizado da publicidade, vez que a coisa pública deve estar cristalina aos olhos do povo administrado. Para Uadi Lamego Bulos “o princípio da publicidade administrativa tem por escopo manter a total transparência na prática dos atos da Administração Pública, que não poderá ocular do administrado o conhecimento de assuntos que o interessam direta ou indiretamente” semelhantemente à fundamentação urgida na Justificativa do projeto de lei originário da LAI, o Projeto de Lei nº 219/2003, que enfatiza:
JUSTIFICAÇÃO DO PL 219/2003
Um dos pontos de honra da moderna democracia é o compromisso de transparência da Administração Pública. Verifica-se, por isso, uma tendência crescente para que os estados modernos busquem o estabelecimento de leis que garantam ao cidadão o pleno conhecimento das ações do governo, da estrutura, missão e objetivos de seus órgãos, e sobre qual é o resultado final da equação representativa da aplicação de recursos públicos em confronto com os benefícios reais advindos à comunidade.
A lei do acesso à informação quer dar visibilidade para todos os interessados da comunidade em relação aos gastos, os investimentos, os valores direcionados a folha de pagamento, subsídio recebidos por ocupantes de cargo, posto, graduação, função, incluindo auxílio, jetons, ajudas de custo e quaisquer outros dados que agregam a remuneração dos agentes públicos, os descontos com Previdência e Imposto de Renda, o que o Estado gasta com a folha de pagamento, o número de cargos em comissão, as vantagens pecuniárias, além de aposentadorias e pensões, tudo apresentado para comunidade de maneira individualizada. Contrariamente ao que possa parecer, para que estes ideais sejam atingidos a divulgação deve ser feita de modo a harmonizar-se com o direito a intimidade dos agentes públicos a seu serviço.
No Decreto 7.724 que, como já dito, regulamentou o acesso à informação, não há previsão para que individualização das informações seja apurada de maneira nominal, tal qual observa-se no artigo 7º, § 3º, II ao determinar a disponibilização dos valor das remunerações nos sítios virtuais dos órgãos submetidos ao ditame legal e inciso VI ao suscitar a divulgação individual da remuneração:
“remuneração e subsídio recebidos por ocupante de cargo, posto, graduação, função e emprego público, incluindo auxílios, ajudas de custo, jetons e quaisquer outras vantagens pecuniárias, bem como proventos de aposentadoria e pensões daqueles que estiverem na ativa, de maneira individualizada, conforme ato do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão”.
Ora, individualizar é criar critérios para separar um a um do coletivo. A informação é exigida pela lei, mas não se exige que a informação deva ser nominada. Logo, todas as informações podem ser individualizadas, no tocante: ao cargo, função, posto, tempo de serviço, horas de trabalho, ajudas de custo, jetons, subsídios e outras vantagens pecuniárias sem que este conjunto de informações nomine o servidor.
Apesar de inovar no sentido de promover o apontamento individualizado dos subsídios, remunerações e vantagens vinculando-os ao respectivo cargo, posto, graduação, função ou emprego público, a lei se limita por não haver previsão expressa acerca dos dados pessoais do servidor, como o nome e matrícula funcional por exemplo. Cumpre mencionar que, numa interpretação administrativista do princípio da legalidade, se a lei não expressamente permitir, será vedada a divulgação nominada dos dados pessoais dos servidores. Criar-se-ia um número para conferir a visibilidade das informações ao público e ao mesmo tempo resguardar-se-ia a pessoa do servidor público.
As relações de fiscalização da sociedade para com o Estado, assinaladas constitucionalmente na transparência emanada pelo princípio da publicidade, não podem ser absolutas ao colidirem com princípios de mesma força constitucional. A aplicabilidade do princípio da publicidade relativiza-se na Constituição Federal ao deparar-se com a garantia fundamental a proteção da intimidade. José Afonso da Silva sustenta opinião na direção de a intimidade ser “conjunto de informação acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob o seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito”.
Logo, seguindo este ensinamento, não há como respeitar os direitos constitucionais e infraconstitucionais dos servidores públicos, principalmente no que se refere à intimidade, expondo seus dados pessoais em via pública. Eis que um exemplo efetivo do cuidado com o controle nominal desta lei, quanto às possíveis violações está expressa no caput do artigo 31 ao propor que o tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais.
Vale esclarecer, a entrada em vigor da lei 12.527/11 (Lei de Acesso à Informação) em nada mudou o alcance do art. 39, § 6º, da Constituição Federal, uma vez que a ementa desta traz em seu enunciado o propósito de regular “o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal”. Nota-se que nenhum dos dispositivos enfrenta a obrigatoriedade de dar publicidade individualizada a remuneração do servidor de forma a invadir sua privacidade, ao contrário preservando a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, sendo “assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, nos termos do artigo 5º, inciso X da Carta Constitucional.
O artigo 31, § 2º, da lei 12.527/11, em consonância com o art. 5º, inciso X, da Constituição Federal preceitua que “Aquele que obtiver acesso às informações de que trata este artigo será responsabilizado por seu uso indevido”, sendo estas informações aquelas concernentes à intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, bem como as liberdades e garantias fundamentais. Para que fosse possível dar publicidade aos ganhos dos funcionários públicos seria preciso afastar a incidência dessa norma, classificando estas informações como sendo de interesse público, de acesso a todos e sem direito a devida proteção à intimidade e a vida privada.
Não há que se discutir a necessidade de tornar público os atos administrativos, mas ponderar os limites e possibilidades da publicização das informações subjetivas é fundamental. Deve-se ter em mente a proteção dos dados pessoais, assim como a proteção a individualidade e à privacidade. A exceção suscitada está prevista no artigo 5º, LX da Magna Carta ao referenciar a hipótese de restrição do acesso à informação nos casos de defesa da intimidade ou em defesa do interesse social. Justamente em obediência a esta compreensão o legislador infraconstitucional relacionou no artigo 6º, III da Lei de Acesso a Informação o seguinte: “proteção da informação sigilosa e da informação pessoal, observada a sua disponibilidade, autenticidade e eventual restrição de acesso” pretendendo atingir aos órgãos e entidades do Poder Público.
Em que se pese a presença de conceituação de “informação pessoal” acolhida do artigo 3º, IV, “informação relacionada à pessoa natural identificada ou identificável, relativa à intimidade, vida privada, honra e imagem”, a matéria ventilada na lei federal não reprime a divulgação dos aferimentos pecuniários dos agentes públicos. O texto legal não apresenta delimitação do alcance de suas disposições. Nesta esteira não há como definir o que pode ser entendido como “informação pessoal”, tal qual aposto no já mencionado artigo 6º, III da LAI.
3.Ilegalidade Na divulgação nominal da remuneração dos servidores públicos na Lei de Acesso à Informação.
Em uma sociedade democrática de direito é necessário fiscalizar a prestação das atividades dos servidores em quantidade e qualidade, assim como se oferecer publicidade aos investimentos e gastos com a res publicae, no entanto, necessário se faz destacar algumas restrições à publicidade, protegendo e resguardando a intimidade e a privacidade de todos. Estas restrições são orientadas por direitos sociopolíticos supra individuais, a exemplo da segurança nacional do Estado, da sociedade ou mesmo dos direitos personalíssimos, tal qual a honra, intimidade e a vida privada. Pode ser conferida publicidade ao cargo, a função, a remuneração, mas NÃO AO NOME do servidor. A atual lei se não for cumprida em sua essência pode converter-se numa verdadeira inquisição sob a qual a intimidade e a privacidade depois de perdidas nunca mais poderão ser recuperadas pondo em risco não só a segurança dos agentes estatais, mas de suas famílias, merecedoras da tutela e proteção do Estado.
A liberdade de expressão e informação são consideradas termômetros para o Estado Democrático de Direito pelo exercício da faculdade de expressar livremente ideias, pensamentos e opiniões, assim como em igual proporção proteger os direitos subjetivos individuais cumprindo a missão e o dever de comunicar e veicular informações verdadeiras sobre fatos, sem impedimentos nem discriminações. No sistema jurídico brasileiro vigora o princípio da boa fé e da dignidade da pessoa humana que confere a presunção que os atos por todos praticados são lícitos e que a invasão desproporcional e indevida a privacidade é um abuso em qualquer esfera. Em que se pese o fato de na administração pública prevalecer o direito a informação, na vida privada prevalece o direito a intimidade. Não há como dissociar dos servidores públicos o fato de que apesar de servirem o interesse público, além de estarem desempenhando prerrogativas administrativas, no âmbito do direito privado, são seres humanos dotados de direitos como à igualdade e à intimidade, atributos personalíssimos e inalienáveis, não sendo possível impor publicidade a estas esferas de direitos, vez que serviria apenas para satisfazer a curiosidade pública, sem qualquer propósito real de informação.
O direito à privacidade e o direito à intimidade estão resguardados por normas de direito internacional, constitucional e infraconstitucional, não há razão para subjugá-los em razão da ocorrência jurídica de normatização que sequer faz menção expressa do uso dos nomes dos servidores nas listas. A proteção jurídica da vida privada, o que inclui a proteção à família, ao lar, à honra e à reputação, é reconhecida pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, art. 12 e o Brasil reconhece por norma de caráter supralegal os tratados internacionais de direitos humanos, como no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, em seu art. 17, e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 11, internalizado pelo Decreto de Promulgação n.º 678/92, cujo teor vale transcrever:
“Art. 11. Ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais às suas honra e reputação. Toda pessoa terá direito à proteção da lei contra essas ingerências ou ofensas”.
Como já dito, no mesmo sentido de proteção encontra-se em nosso ordenamento jurídico constitucional, no art. 5º, inciso X da Constituição Federal: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Nesta perspectiva a Constituição Federal tutela de forma autônoma os direitos de personalidade, especialmente, o direito à vida privada[1] e à intimidade. Ressalte-se que, diante de conflitos entre direitos fundamentais, cogita-se a aplicação do critério de ponderação de valores, aplicação dos princípios da proporcionalidade ou razoabilidade. No entanto, basta o acolhimento de outro, que lhe é superior, Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que, de fato, leva a desfecho, de igual modo, favorável aos agentes públicos.
O princípio da dignidade da pessoa humana apresenta-se com a ênfase de que se trata de exposição da imagem de pessoas (tendo em vista que a imagem afigura-se um dos direitos da personalidade), à revelia do consentimento de seus responsáveis. A informação pretendida pela lei pode ser feita, sem que exista a exposição da imagem dos servidores, uma vez que não se vislumbra interesse público que justifique esta exposição. Deve ser evitado que a função de informar reste extrapolada, incidindo, na espécie, abuso de direito (abuso da posição jurídica) a configurar ato ilícito e extrapolação do poder administrativo.
Refere Regina Sahm[2] que sendo o bem da imagem bem jurídico, objeto de direito subjetivo, não há que se pressupor que o titular expresse consentimento tácito para sua utilização. A pressuposição que deve prevalecer é do não-consentimento. E a todos incumbe dever de respeitar o direito subjetivo de cada um conservar e impedir qualquer turbação. No caso, entende-se que a falta do consentimento do agente público torna ilícita a divulgação nominal de seus rendimentos.
Formar a opinião pública é elemento condicionador da democracia. Por outro lado, a integridade moral de uma pessoa é o seu caráter; traduz-se no somatório de virtudes que compõem a estrutura de uma pessoa (do ser enquanto indivíduo). A Constituição Federal estabeleceu, em seu art. 5º, inciso X, “que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
No tocante o direito a exposição do nome e correlata remuneração dos servidores dizem respeito ao direito à imagem, em regra, refere à doutrina sobre a necessidade de consentimento do titular do direito para divulgação desta informação.[3] A questão é definir se a exposição sem o consentimento, ofende o direito subjetivo à imagem.[4] Há aqui dois direitos fundamentais protegidos pela Constituição da República de 1988, “a honra e a imagem do indivíduo, e a liberdade de informação”.
Wladimir Valler defende ser vedada a divulgação pública de imagem sem o consentimento do fotografado, todavia, o doutrinador esclarece que “a única exceção diz respeito a publicação com fins didáticos, científicos, ou seja, culturais, ou com eventos de interesse público ou que aconteceram publicamente”.[5] Por conseguinte, sopesando os valores contrapostos, verifica-se que no estudo presente há a relevância do direito a vida privada, a proteção da intimidade e a privacidade dos agentes públicos, não justificando-se a divulgação de seus nomes e correspondentes remunerações, podendo a administração pública se utilizar de outros mecanismos que a atual tecnologia permite desfrutar. Assim quando a função de informar ocorre em abuso da posição jurídica resta caracterizada a ilicitude de conduta necessária à responsabilização civil. Há a possibilidade de indenização quando o direito de informação ocorre em abuso, e fora do exercício regular do direito assegurado pela Constituição, que garante à imprensa a liberdade de informar e de livre manifestação do pensamento, mas sem excessos.
Vive-se num voyeurismo cruel onde a opinião pública acredita poder invadir os direitos de personalidade e de imagem divulgando o nome e a remuneração de um servidor em qualquer veículo de comunicação, como revistas de paparazzi. A pessoa que presta concurso público e exerce suas funções públicas não perde seu direito a intimidade e a privacidade.
Estaria por se avizinhar a violação ao disposto no art. 5º, X, da Carta Magna, que colima a preservação da intimidade, vida privada e honra das pessoas. (CCB, art. 188, I). Com vistas impedir prática de ato ilícito na conduta dos administradores públicos, pretendendo evitar danos, bem como pelo rompimento do nexo causal entre este e aquele. Haverá, portanto, o excesso ao direito de informação caso seja realizada a divulgação com o nome dos servidores públicos, causando dano ao direito à intimidade, privacidade, nome e imagem (art. 187 do CC). O objetivo da lei reside na propagação da informação plena e individuada, não na revelação do nome daqueles.
A informação, melhor, a liberdade de informação, direito fundamental, bem como o direito ao acesso à informação, não são absolutos, possuem restrições[6] constitucionais e infraconstitucionais, ainda mais quando defrontam-se com outro direito fundamental, no caso, o direito à vida privada. Desta feita, entende-se que o meio para se alcançar este objetivo deve ser o menos gravoso, aquele que viole em menor grau possível o direito tutelado, ou seja, como há choque de interesses e princípios constitucionais, deve ser aplicado a proporcionalidade, em que a medida seja justificada pelo interesse e que tenha como objetivo um fim legítimo, interferindo o mínimo possível no efetivo do direito.
É importante asseverar que para Robert Alexy em sua clássica obra Teoria de los Derechos Fundamentales – 1997, a colisão de direitos fundamentais, que neste estudo é propagandeada entre o direito de acesso à informação e o direito à privacidade, à intimidade e a segurança dos servidores, deve ser interpretada a lume da Técnica de Ponderação de Valores, ou seja, os princípios fundamentais devem ser aplicados com maior ou menor intensidade, examinando-se a repercussão dos fatos no mundo jurídico, o peso dos grupos de normas dos elementos que deverão ser estimados e o quantum da sua aplicabilidade/razoabilidade na aplicação.
A CFRB de 1988 estrutura-se como sistema jurídico de princípios e normas correlacionados de modo coeso a organizar-se de maneira una por força dos mecanismos de resolução de antinomias que apresenta. Aprioristicamente, não há prevalência entre o direito à imagem sobre o direito à informação. No entanto, devem ser analisados caso a caso, perfectibilizando a necessidade de um juízo de ponderação quando o exercício de um direito fundamental colide com o exercício do direito fundamental, por parte de outro titular.
O excesso (art. 187 do Código Civil) constitui em ato ilícito, sem autorização dos seus titulares, representa ingerência arbitrária na vida privada, cujo desrespeito deve ser objeto de reprovação e indenização, com a efetiva proteção legal, prevista nos artigos 186 e 187 do Código Civil:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Desnecessárias maiores digressões acerca da caracterização de dano moral ou patrimonial aos servidores públicos titulares de direito a intimidade, basta-se a utilização indevida dos dados pessoais, sem a devida autorização, para configurar o dano. Parece lógico que a publicidade estampada em jornal, portal, ou site traz prejuízo à segurança e consiste em violação à privacidade. Isto é evitável, caso se noticie sem indicar o nome dos agentes públicos.
A questão é saber o que tem relevância para o interesse público, para o fim de estabelecer os limites entre o direito à informação e os demais direitos de personalidade, de privacidade e de intimidade.
