3-CONCLUSÃO
Considerando todo o exposto, não há dúvidas de que o tema precisa muito ser debatido ainda. Convém lembrar que, em termos históricos, há poucos anos o Brasil experienciou as mazelas de um Estado tirano e autoritário. As marcas são ainda fortes, após tantas violações a liberdades públicas, muitas ainda desvendadas e várias impunes. É aspecto que não pode ser ignorado, levando vários juristas a encarar com receio a flexibilização de princípio por meio da ponderação da proporcionalidade, principalmente no polêmico tema das provas ilícitas.
Entretanto, como analisado, esse temor recheado de nostalgia pode gerar manifestas injustiças e inescrupulosas desproporções. Não há como obstar o desenvolvimento da aplicação da proporcionalidade às provas ilícitas, vez que esse princípio já integra o sistema jurídico brasileiro, e de longe o Brasil não será o pioneiro. Não se pode mais considerar a existência de princípios absolutos, inclusive o da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos.
Ocorre que a garantia da inadmissibilidade nem sempre logra êxito se considerarmos que o processo deve ser funcional e atingir seu principal fim: justiça. Isso porque nem sempre o princípio da exclusão produzirá o tão pretendido efeito dissuasório de forma efetiva. Muitas vezes o afastamento da prova obtida ilicitamente do processo não inibirá nenhum pouco os agentes da investigação criminal, que reiterarão na prática das ilegalidades probatórias. A exclusão da prova ilícita não servirá a outro propósito senão o de prejudicar a busca da verdade material e conduzir o processo a uma decisão injusta e insegura.
Urge salientar que, em vários casos concretos ? especialmente envolvendo crimes de natureza mais grave ? a exclusão da prova obtida de forma ilícita, mas que é verídica, gera muito mais desconfiança e descrédito em relação à decisão judicial do que se a prova ilícita fosse admitida. Ora, se existe uma prova que todos sabem que retrata a realidade dos fatos, que é autêntica e contundente, logicamente que sua exclusão do processo (por ser ilícita) fragilizará a fundamentação de qualquer decisão, porque descomprometida com a verdade.
Além disso, é importante frisar que, não raras vezes, a inadmissibilidade constitui instrumento para imunizar a classe abastada de seus delitos, perpetuando a impunidade dos criminosos de melhor condição econômica. Na esteira do que se analisou no presente trabalho, o princípio da licitude não pode ser invocado como manto para salvaguardar práticas criminosas. É o que tem acontecido com grandes criminosos, que, assim que são surpreendidos, se socorrem imediatamente aos direitos e garantias fundamentais para se livrarem da prova ilícita capaz de incriminá-los. A conivência da comunidade jurídica e do Estado encarregado da persecução penal em relação a essa realidade gera um tremendo desconforto social e acoberta os criminosos contumazes.
Diante dessa perniciosa astúcia, o STF entende ser cabível a aplicação do princípio da proporcionalidade (embora nem sempre utilize esta denominação) para admitir provas se o cidadão está abusando de garantias constitucionais para, através delas, praticar delitos. São as hipóteses de gravação de ameaças, extorsões, gravação de conversa com servidor público no exercício da função, abertura de correspondências contendo substâncias ilícitas (entorpecentes, por exemplo), e a apreensão ou extração de cópia de carta do preso que determina a prática de crimes mediante correspondência.
Quanto à prova ilícita obtida por particulares, em regra, não existe efeito dissuasório que justifique a restrição probatória, pois seria uma limitação inadequada e desproporcional do direito à prova.
Registre-se que a abordagem da gravidade do crime como critério isolado para admissão de uma prova ilícita deve ser excepcional. Pois, geralmente, as violações dolosas e invasivas a direitos fundamentais do acusado, que maculem a justiça do julgamento, devem ser afastadas. Desse modo, a gravidade do crime deve ser aplicado em conjunto com os demais critérios e, de forma isolada e subsidiária, somente em casos extremos.
Como levantado por alguns doutrinadores, em tese, o princípio da proporcionalidade é hábil para a flexibilização da norma constitucional da inadmissibilidade, contudo, não temos critérios objetivos que dêem segurança e controle à sua aplicação. Por isso a jurisprudência nacional acolhe com cautela a aplicação da proporcionalidade na seara das provas ilícitas, mormente em prejuízo ao acusado.
Não obstante é cediço que, no Brasil, a doutrina e jurisprudência reconhecem como admissível a prova ilícita pro reo, aplicando-se o princípio da proporcionalidade. Todavia, há uma divergência na doutrina nacional sobre a admissibilidade de aplicação do princípio da proporcionalidade para admissão de provas ilícitas pro societate. Data vênia, entendemos não haver motivo plausível que justifique a aplicação da proporcionalidade somente pro reo e não pro societate.
Referências
ÁVILA, Thiago André Pierobom de, Provas ilícitas e proporcionalidade, Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2007.
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato, Provas Ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
CAMARGO ARANHA, Adalberto José Q. T., Da prova no processo penal, 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
CAPEZ, Fernando, Curso de processo penal, 11ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2004.
FERNANDES, Antonio Scarance, Processo penal constitucional, 4 ed., São Paulo: RT, 2005.
GOMES, Luiz Flávio, A prova no processo penal: comentários à Lei 11.690/2008, São Paulo: Premier Máxima, 2008.
GOMES FILHO, Antônio Magalhães, O direito à prova no processo penal, São Paulo: RT, 1997.
GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antônio, MAGALHÃES GOMES FILHO, Antônio, As nulidades no processo penal, 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001
LIMA, Marcellus Polastri, A prova penal de acordo com a reforma processual penal, 3ª Ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional, 21ª ed., São Paulo: Atlas, 2007.
MOREIRA, José Carlos Barbosa, A constituição e as provas ilicitamente obtidas. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de processo penal, 6ª ed., São Paulo: RT, 2010.
_________. Provas no processo penal, São Paulo: RT, 2009.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
___________. Processo e hermenêutica na tutela penal dos direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
PACHECO, Denílson Feitoza, Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. Niterói: Impetus, 2008.
___________. O princípio da proporcionalidade no direito processual penal brasileiro, Niterói: Lumen Juris, 2007.
RANGEL, Paulo, Direito processual penal, 16ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009.
TÁVORA, Nestor; Rosmar A. R. de Alencar. Curso de direito processual penal. 2. ed. Salvador: Editora Podivm, 2009.
