Considerações finais
O estudo que resultou no artigo ora apresentado demonstra existir diferenças teóricas significativas entre os modelos de controle de constitucionalidade existentes na Europa Constitucional e nos Estados Unidos. Na Europa, há uma preocupação em retirar o poder de controle do magistrado ordinário, confiando esta tarefa à um Tribunal especial, criado com o único fim de concentrar a jurisdição constitucional (modelo concentrado de controle de constitucionalidade), decorrência da observância de uma rigidez na aplicação do princípio da separação de poderes. Nos Estados Unidos tal tarefa é confiada a todos os magistrados, pelas peculiaridades já estudadas.
O questionamento que remanesce se relaciona na formação do modelo misto de controle de constitucionalidade adotado no Brasil. A formatação atual é a melhor possível para o ordenamento jurídico pátrio? Os fundamentos que levaram os países europeus da civil law a adotar outra forma que não a norte-americana não têm sua pertinência em nossa realidade jurídica?
Referências:
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MORAIS, José Luis Bolzan de. “Contrato Social” in Dicionário de Filosofia do Direito. Organizador: Vicente de Paulo Barreto. São Leopoldo: Unisinos, 2006.
ROSA, Antônio José Miguel Feu. Direito Constirucional. São Paulo: Saraiva, 1998. P. 177.
SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Del Rey: Belo Horizonte, 2007.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
Notas
[1] Quanto Constituição em seu conceito jurídico, ver KELSEN, Hans, “Dinâmica Jurídica” In Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 215 e 217 e HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991. No que se refere ao conceito político ver LASSALLE, Ferdinand, A essência da Constituição. 6º Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
[2] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 887.
[3] O contrato social é o instrumento que acaba por emancipar os homens do estado de natureza, fazendo-os criar um estado civil. Assim, o Estado é uma criação artificial produzida pela razão humana, através do consenso dos indivíduos, com o fim de superar suas deficiências. Sobre o contrato social, ver MORAIS, José Luis Bolzan de. “Contrato Social” in Dicionário de Filosofia do Direito. Organizador: Vicente de Paulo Barreto. São Leopoldo: Unisinos, 2006.
[4] “Sendo a Constituição a Carta Política, o documento básico de toda ordem jurídica, consubstanciado, segundo as palavras de Rousseau, o “contrato social”, o “pacto social”, integrando toda a nação, o poder constituinte pertence ao povo. Pertence ao povo porque na Constituição produz-se o direito originário, de onde emanam todos os demais direitos.Por isso, o poder constituinte é, antes de mais nada, soberano, porque representa a soberania popular. Não recebe poderes de ninguém, mas, ao contrário, é fonte geradora de poderes.Como expressão da soberania popular não há, perante a Constituição, direitos adquiridos.Geralmente o poder constituinte se forma quando há transformação na sociedade, alterando-se o pacto social, e então a nova classe dominante, ou os novos grupos vitoriosos, reúnem-se na chamada ‘convenção constitucional’ para a ordenação ou reordenação da vida do Estado”. ROSA, Antônio José Miguel Feu. Direito Constirucional. São Paulo: Saraiva, 1998. P. 177.
[5] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 23
[6] KELSEN, Hans, “Dinâmica Jurídica” In Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 215 e 217.
[7] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. p. 20
[8] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 402
[9] BACHOF, Otto. Normas Constitucional Inconstitucionais?. Coimbra: Almedina, 1994. p. 39.
[10] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.p. 890.
[11] “Distinguem-se, portanto, dois tipos de controle de constitucionalidade: a) o da lei em tese; b) o da lei aplicada ao caso concreto. Fala-se também em inconstitucionalidade difusa e concentrada. Difusa, porque a incosntitucionalidade de uma lei em tese envolve direitos “difusos” (espelhados) na sociedade, alcançando número indeterminado de pessoas, enquanto “concentrada” se refere especificamente a determinada ou determinadas pessoas” ROSA, Antônio José Miguel Feu. Direito Constirucional. p. 213
[12] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 50.
[13] CAPPELLETTI, Mauro. O Controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2 Ed. Porto Alegre: Fabris, 1984. p. 68.
[14] Eventuais referências necessárias a algum dos elementos pertencentes a estes sistemas, quando da análise do sistema difuso norte-americano ou do sistema concentrado utilizado na Europa continental, pontos a serem a seguir aprofundados, terão a devida explanação.
[15] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 347-351.
[16] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 307.
[17] olhar
[18] Ver mais em BARROSO, Luís Roberto. “Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoría crítica e pós-positivismo)” in A nova interpretação constitucional. Organizador: Luís Roberto Barroso. 1ª Ed. Renovar: Rio de Janeiro, 2003 e STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito.
[19] SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 37-38.
[20] SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 42.
[21] SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 45.
[22] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 46
[23] “A influência do contratualismo de Rosseau e a doutrina da separação dos Poderes de Montesquieu foram decisivas para os rumos que tomou o constitucionalismo em França e de sua forma de controle. Assim, a vontade popular propalada por Rosseau e a importância que Montesquieu deu a Legislativo (e a pouca importância que deu ao judiciário), aliado ao fato dos juízes, por ocasião da Revolução, serem todos oriundos da aristrocracia (ancién règime), fizeram com que se olhasse com extrema desconfiança a possibilidade de um Poder não-popular modificar leis elaboradas pela vontade geral do povo.” STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito.. p. 347.
[24] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 58
[26]CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 58
[27] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 60
[28] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 334.
[29] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 62
[30] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 332.
[31] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 63
[32] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 75.
[33] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 67.
[34] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 336.
[35] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 325 – 330.
[36] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 82. Como será visto no próximo tópico, a ausência de instituto que vincule a todos os juízes, nos sistemas jurídicos pertencentes à família da civil law, acaba por gerar um inconveniente à aplicação do modelo difuso nos Estados que seguem a tradição romanística.
[37] Já haviam outros precedentes históricos que contribuíram para a elaboração do modelo de Hans Kelsens, mas foi a Constituição Austríaca que acabou por ser o principal exponente deste modelo de controle. Ver mais em STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 355.
[38] SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 49.
[39] SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. p.355.
[40] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 73
[41] Ver mais em SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Del Rey: Belo Horizonte, 2007.
[42] O controle concentrado de constitucionalidade no caso italiano teve sua efetivação em 1956, data em que entrou em funcionamento a Corte Constitucional. No período que de 1948 à 1956, a Itália experimentou o modelo difuso, como nos Estados Unidos, de controle de constitucionalidade.
[43] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 77.
[44] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p.77-78.
[45] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 83-85
[46] A Suprema Corte nos Estados Unidos representa o mais alto órgão do judiciário ordinário americano, isto é, ela integra o judiciário, não sendo um órgão com a exclusiva função de realizar o controle de constitucionalidade, como ocorre nas Cortes Constitucionais Européias. Ver mais em CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2ª Ed. Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre: 1999. p. 86
[47] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 375.
[48] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 376.
[49] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 84.
[50] LEAL, Mônia Clarissa Hennig. “Estado de Direito” in Dicionário de Filosofia do Direito. p. 288-291.
[51] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 379.
[52] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. p. 89-90.
[53] O segundo capítulo deste estudo se destina ao estudo do papel do Supremo Tribunal Federal no sistema jurídico brasileiro.
[54] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 455.
[55] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2ª Ed. Celso Bastos Editor: São Paulo, 1999. p. 233.
[56] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. p. 235.
[57] Art 59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete:(...)§ 1º - Das sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas.
[58] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 420.
[59] A instituição que, antes da República, se assemelhava ao Supremo Tribunal Federal, era o Supremo Tribunal de Justiça. O Supremo Tribunal Federal foi criado pelo Decreto n. º 848, de 11 de outubro de 1890, editado pelo Governo Republicano Provisório, sendo instalado no dia 28 do mesmo mês.
[60] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 420-421.
[61] Problemas que já foram tratados no subcapitulo 1.1.2 quando da análise dos fundamentos que levaram a Europa continental a buscar outro meio de controle de constitucionalidade.
[62] “A origem histórica do mecanismo de controle difuso de constitucionalidade das leis e dos atos normativos remete ao sistema jurídico norte-americano. No Brasil, a exemplo dos Estados Unidos, a questão constitucional pode ser alegada em qualquer processo, desde que seja prejudicial ao exame do caso concreto.
Neste sistema, muito embora a declaração de nulidade de uma determinada lei pela Suprema Corte não venha acompanhada de uma obrigatoriedade formal no tocante a sua observância pelas cortes e magistrados, é tradição que o stare decisis vincule o entendimento futuro dos juízes e da administração pública.
No caso brasileiro, segundo a doutrina tradicional e à vista do disposto no art. 102, §2º, da Constituição Federal de 1988, somente as decisões decorrentes do controle concentrado de constitucionalidade é que têm efeito vinculante, sendo que, no controle difuso, a decisão tem eficácia somente em relação às partes envolvidas no litígio.” APPIO, Eduardo. Controle de constitucionalidade no Brasil : de acordo com a Emenda à Constituição 45, de 08.12.2004 (reforma do poder judiciário) . Curitiba : Juruá , 2005. p.78.
[63] “De pronto, é necessário deixar claro que qualquer ato judicial é ato de jurisdição constitucional. O juiz sempre faz jurisdição constitucional. É dever do magistrado examinar, antes de qualquer coisa, a compatibilidade do texto normativo infraconstitucional com a Constituição. Nesse sentido, há uma diferença entre o controle difuso exercido pelo juiz singular e o controle exercido pelos tribunais. Ao contrário dos tribunais, o juiz não declara a inconstitucionalidade do texto normativo; deixa de aplicá-lo” STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 456-457.
[64] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. p. 238.
[65] ALMEIDA. Vânia Hack. Controle de Constitucionalidade. 1º Ed. Verbo jurídico: Porto Alegre, 2004. P. 46
[66] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 442.
[67] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. p. 242.
[68] ALMEIDA. Vânia Hack. Controle de Constitucionalidade. p. 47
[69] APPIO, Eduardo. Controle de constitucionalidade no Brasil : de acordo com a Emenda à Constituição 45, de 08.12.2004 (reforma do poder judiciário) . p.152.
[70] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 449.
[71] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. p. 255. Tratar-se-á mais detalhadamente do controle concentrado no sistema jurídico brasileiro em tópico posterior.
[72] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 562-567. Esta é uma problemática recente, se formos considerar a incorporação efetiva no direito brasileiro, e muito rica, no entanto, embora a relevância da matéria, não entraremos no mérito da questão, ficando a referência a título de informação.
[73] No modelo de controle de constitucionalidade concentrado a inconstitucionalidade é o pedido da ação, ao passo que no modelo difuso, a inconstitucionalidade trata-se da causa de pedir.
[74] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16 ed. Atlas: São Paulo, 2004. p. 627
[75] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 627.
[76] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 54.
[77] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 52.
[78] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 652.
[79] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. p. 258-264.
[80] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. p. 797.
[81] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 669.
[82] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 633.
[83] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 633.
