Segundo decidiu a 2ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº. 1.411.585, o contribuinte que passar por fiscalização por parte do Fisco pode ter acesso a dados fiscais sobre si, por meio da Lei de Acesso à Informação, não sendo cabível o Habeas Data, para ter acesso a um documento que registra atividades fiscais desenvolvidas por auditores fiscais.
A questão objeto do recurso constitucional dizia respeito ao chamado Registro de Procedimento Fiscal, que é de uso privativo da Receita Federal e contém informações abrangendo terceiros, e não um contribuinte (neste caso, o recorrente e autor do Habeas Data).
Nada obstante ter votado pela improcedência do recurso, o Ministro relator do caso, Humberto Martins, avaliou que a Lei nº. 12.527/11 (a chamada Lei de Acesso) seria o instrumento mais adequado, pois "o fato de ser documento de caráter interno e que, em tese, pode até colocar a atividade fiscalizatória da Receita Federal em risco não significa que a parte interessada não possa ter acesso ao registro das atividades fiscais desenvolvidas pelos auditores fiscais junto ao contribuinte”, disse o relator.
Concordamos inteiramente com o Ministro relator.
Como se sabe, a Lei nº. 9.507/97 passou a regular no Brasil o direito de acesso a informações e disciplinou o rito processual do Habeas Data, passando a ser considerado "de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações."
Para ter acesso ao documento, o requerimento será apresentado ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados, que o deferirá ou não no prazo de quarenta e oito horas, devendo a respectiva decisão ser comunicada ao requerente em vinte e quatro horas.
Caso o pedido seja atendido, o depositário do registro ou do banco de dados marcará dia e hora para que o requerente tome conhecimento das informações; constatada a inexatidão de qualquer dado a seu respeito, o interessado, em petição acompanhada de documentos comprobatórios, poderá requerer sua retificação que, se for o caso, deverá ser feita em, no máximo, dez dias após a entrada do requerimento, dando-se ciência ao interessado.
Diz a lei que, ainda que não se constate a inexatidão do dado, "se o interessado apresentar explicação ou contestação sobre o mesmo, justificando possível pendência sobre o fato objeto do dado, tal explicação será anotada no cadastro do interessado."
Sobre o Habeas Data, a lei estabelece que a concessão do remédio constitucional serve para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público; para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo ou para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.
Aliás, os Processos de Habeas Data terão prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto o Habeas Corpus, o Mandado de Segurança e o pedido de Desaforamento previsto no art. 427 do Código de Processo Penal. Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que, feita a distribuição, forem conclusos ao relator. O prazo para a conclusão não poderá exceder de vinte e quatro horas, a contar da distribuição.
Outrossim, serão gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informações e retificação de dados e para anotação de justificação, bem como a ação de Habeas Data.
A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código de Processo Civil, será apresentada em duas vias, e os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda, devendo ser, obviamente, instruída com prova da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão; da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão ou da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão. A inicial será desde logo indeferida, quando não for o caso de Habeas Data, ou se lhe faltar outros requisitos previstos na lei específica, cabendo recurso de apelação.
Despachada a inicial, o coator do conteúdo da petição será notificado, entregando-lhe a segunda via apresentada pelo impetrante, com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de dez dias, preste as informações que julgar necessárias. Devem ser juntadas aos autos cópia autêntica do ofício endereçado ao coator, bem como a prova da sua entrega a este ou da recusa, seja de recebê-lo, seja de dar recibo.
Findo aquele prazo e após a ouvida do Ministério Público dentro de cinco dias, os autos serão conclusos para decisão, a ser proferida em cinco dias. Caso o pedido seja julgado procedente, deverá ser marcada data e horário para que o coator apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de registros ou bancos de dadas ou mostre a prova da retificação ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante.
O apontado coator será comunicado da decisão por correio, com aviso de recebimento, ou por telegrama, radiograma ou telefonema, conforme o requerer o impetrante. Os originais, no caso de transmissão telegráfica, radiofônica ou telefônica deverão ser apresentados à agência expedidora, com a firma do juiz devidamente reconhecida.
Da sentença que conceder ou negar o Habeas Data caberá também o recurso de apelação que terá efeito meramente devolutivo, em caso de sentença concessiva. Neste caso, se o Presidente do Tribunal ao qual competir o conhecimento do recurso ordenar a suspensão da execução da sentença, caberá agravo para o Tribunal a que presida. Se se tratar de caso da competência originária do Supremo Tribunal Federal e dos demais Tribunais caberá ao relator a instrução do processo.
A lei permite excepcionalmente a renovação da ação se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito, ainda que se trate, portanto, das mesmas partes, da mesma causa de pedir e de igual pedido, tal como ocorre, mutatis mutandis, com a Revisão Criminal, nos termos do parágrafo único do art. 622 do Código de Processo Penal.
O processo compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal quando se tratar de atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal.
Competirá ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal; aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal; ao Juiz Federal, contra ato de autoridade federal (excetuados os casos de competência dos Tribunais Regionais Federais); aos Tribunais Estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado e, por fim, ao Juiz de Direito, nos demais casos.
O conhecimento do Habeas Data, em grau de recurso, caberá ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão denegatória for proferida em única instância pelos Tribunais Superiores; ao Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão for proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais; aos Tribunais Regionais Federais, quando a decisão for proferida por juiz federal e aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal, conforme dispuserem a respectiva Constituição e a lei que organizar a Justiça do Distrito Federal. Evidentemente, caberá o recurso extraordinário nos casos previstos na Constituição.
Posteriormente, foi promulgada a Lei nº. 12.527/11, regulamentando o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5o., no inciso II do § 3o. do art. 37 e no § 2o. do art. 216 da Constituição Federal.
Esta segunda lei (regulamentada pelo Decreto nº. 7.724/12) passou a dispor sobre os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso às referidas informações, estando a ela subordinados os órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, e Judiciário e do Ministério Público; as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
"É dever do Estado garantir o direito de acesso à informação, que será franqueada, mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão", segundo disposto na lei.
Igualmente, as entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres. A publicidade a que estão submetidas tais entidades refere-se à parcela dos recursos públicos recebidos e à sua destinação, sem prejuízo das prestações de contas a que estejam legalmente obrigadas.
O acesso à informação compreende, entre outros, os direitos de obter orientação sobre os procedimentos para a consecução de acesso, bem como sobre o local onde poderá ser encontrada ou obtida a informação almejada; informação contida em registros ou documentos, produzidos ou acumulados por seus órgãos ou entidades, recolhidos ou não a arquivos públicos; informação produzida ou custodiada por pessoa física ou entidade privada decorrente de qualquer vínculo com seus órgãos ou entidades, mesmo que esse vínculo já tenha cessado; informação primária, íntegra, autêntica e atualizada; informação sobre atividades exercidas pelos órgãos e entidades, inclusive as relativas à sua política, organização e serviços; informação pertinente à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação, contratos administrativos.
Engloba, ainda, informação relativa à implementação, acompanhamento e resultados dos programas, projetos e ações dos órgãos e entidades públicas, bem como metas e indicadores propostos e ao resultado de inspeções, auditorias, prestações e tomadas de contas realizadas pelos órgãos de controle interno e externo, incluindo prestações de contas relativas a exercícios anteriores, não compreendendo informações referentes a projetos de pesquisa e desenvolvimento científicos ou tecnológicos cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
Quando não for autorizado acesso integral à informação por ser ela parcialmente sigilosa, é assegurado o acesso à parte não sigilosa por meio de certidão, extrato ou cópia com ocultação da parte sob sigilo. O direito de acesso aos documentos ou às informações neles contidas utilizados como fundamento da tomada de decisão e do ato administrativo será assegurado com a edição do ato decisório respectivo.
A negativa de acesso às informações, quando não fundamentada, sujeitará o responsável a medidas disciplinares. Neste sentido, constituem condutas ilícitas que ensejam responsabilidade do agente público ou militar:
1) Recusar a fornecer informação requerida nos termos desta Lei, retardar deliberadamente o seu fornecimento ou fornecê-la intencionalmente de forma incorreta, incompleta ou imprecisa;
2) Utilizar indevidamente, bem como subtrair, destruir, inutilizar, desfigurar, alterar ou ocultar, total ou parcialmente, informação que se encontre sob sua guarda ou a que tenha acesso ou conhecimento em razão do exercício das atribuições de cargo, emprego ou função pública;
3) Agir com dolo ou má-fé na análise das solicitações de acesso à informação;
4) Divulgar ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação sigilosa ou informação pessoal;
5) Impor sigilo à informação para obter proveito pessoal ou de terceiro, ou para fins de ocultação de ato ilegal cometido por si ou por outrem;
6) Ocultar da revisão de autoridade superior competente informação sigilosa para beneficiar a si ou a outrem, ou em prejuízo de terceiros, e
7) Destruir ou subtrair, por qualquer meio, documentos concernentes a possíveis violações de direitos humanos por parte de agentes do Estado.
Tais condutas, atendido o princípio do devido processo legal (com o inafastável contraditório e a imprescindível ampla defesa) serão consideradas, para fins dos regulamentos disciplinares das Forças Armadas, transgressões militares médias ou graves, segundo os critérios neles estabelecidos, desde que não tipificadas em lei como crime ou contravenção penal. Para fins do disposto na Lei no. 8.112/90, serão consideradas infrações administrativas, que deverão ser apenadas, no mínimo, com suspensão, segundo os critérios nela estabelecidos.
Pela prática de tais condutas, poderá o militar ou agente público responder, também, por ato de improbidade administrativa ou por infração político-administrativa, conforme o disposto nas Leis nos 8.429/92 e 1.079/50,respectivamente, sem prejuízo de eventual responsabilidade penal, caso a conduta também configure algum tipo penal.
Especificamente, a pessoa física ou entidade privada que detiver informações em virtude de vínculo de qualquer natureza com o poder público e não observar o disposto na lei estará sujeita às sanções de advertência, multa, rescisão do vínculo com o poder público, suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a administração pública por prazo não superior a dois anos, além da declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública, até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade. Neste último caso, a reabilitação será autorizada somente quando o interessado efetivar o ressarcimento ao órgão ou entidade dos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo não superior a dois anos. A aplicação desta sanção é de competência exclusiva da autoridade máxima do órgão ou entidade pública, facultada a defesa do interessado, no respectivo processo, no prazo de dez dias da abertura de vista.
A advertência, a rescisão do vínculo com o poder público e a suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a administração pública poderão ser aplicadas juntamente com a multa, assegurado o direito de defesa do interessado, no respectivo processo, no prazo de dez dias.
Dispõe a lei que "os órgãos e entidades públicas (pessoa física ou entidade privada que, em virtude de vínculo de qualquer natureza com órgãos ou entidades, tenha acesso a informação sigilosa ou pessoal e a submeta a tratamento indevido) respondem diretamente pelos danos causados em decorrência da divulgação não autorizada ou utilização indevida de informações sigilosas ou informações pessoais, cabendo a apuração de responsabilidade funcional nos casos de dolo ou culpa, assegurado o respectivo direito de regresso."
Em caso do extravio da informação solicitada, poderá o interessado requerer à autoridade competente a imediata abertura de sindicância para apurar o desaparecimento da respectiva documentação, devendo o responsável pela guarda da informação extraviada, no prazo de dez dias, justificar o fato e indicar testemunhas que comprovem sua alegação.
Pois bem.
A lei traçou algumas diretrizes a serem seguidas nos procedimentos nela previstos, a saber: observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção; divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações; utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação; fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública e o desenvolvimento do controle social da administração pública.
Para tanto, considerar-se-á informação os dados, processados ou não, que podem ser utilizados para produção e transmissão de conhecimento, contidos em qualquer meio, suporte ou formato. Neste sentido, a informação será considerada sigilosa se submetida temporariamente à restrição de acesso público em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado, além de pessoal, quando relacionada à pessoa natural identificada ou identificável.
O tratamento da informação é o conjunto de ações referentes à produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transporte, transmissão, distribuição, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação, destinação ou controle da informação.
A disponibilidade é a qualidade da informação que pode ser conhecida e utilizada por indivíduos, equipamentos ou sistemas autorizados; a autenticidade é a qualidade da informação que tenha sido produzida, expedida, recebida ou modificada por determinado indivíduo, equipamento ou sistema; a integridade é a qualidade da informação não modificada, inclusive quanto à origem, trânsito e destino; a primariedade é a qualidade da informação coletada na fonte, com o máximo de detalhamento possível, sem modificações.
Por fim, considera-se documento a unidade de registro de informações, qualquer que seja o suporte ou formato.
A lei garante que os órgãos e entidades do poder público assegurem a gestão transparente da informação, propiciando amplo acesso a ela e sua divulgação, bem como a proteção da informação, garantindo-se sua disponibilidade, autenticidade e integridade, além da proteção da informação sigilosa e da informação pessoal, observada a sua disponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrição de acesso.
Observa-se, porém, que, independentemente de requerimentos, é dever dos órgãos e entidades públicas promover a divulgação, em local de fácil acesso e no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas, constando, no mínimo, os registros das competências e estrutura organizacional, endereços e telefones das respectivas unidades e horários de atendimento ao público, de quaisquer repasses ou transferências de recursos financeiros, das despesas e das informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos celebrados, além dos dados gerais para o acompanhamento de programas, ações, projetos e obras de órgãos e entidades e respostas a perguntas mais frequentes da sociedade.
Para este desiderato, os obrigados deverão utilizar todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obrigatória a divulgação em sítios oficiais da internet. Estas páginas na rede mundial deverão, na forma de regulamento, atender, entre outros, aos seguintes requisitos: conter ferramenta de pesquisa de conteúdo que permita o acesso à informação de forma objetiva, transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão; possibilitar a gravação de relatórios em diversos formatos eletrônicos, inclusive abertos e não proprietários, tais como planilhas e texto, de modo a facilitar a análise das informações; possibilitar o acesso automatizado por sistemas externos em formatos abertos, estruturados e legíveis por máquina; divulgar em detalhes os formatos utilizados para estruturação da informação; garantir a autenticidade e a integridade das informações disponíveis para acesso; manter atualizadas as informações disponíveis para acesso; indicar local e instruções que permitam ao interessado comunicar-se, por via eletrônica ou telefônica, com o órgão ou entidade detentora do sítio e adotar as medidas necessárias para garantir a acessibilidade de conteúdo para pessoas com deficiência, nos termos do art. 17 da Lei no. 10.098/00 e do art. 9o. da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, aprovada pelo Decreto Legislativo no. 186/08.
Ficam dispensados da divulgação obrigatória na internet, os Municípios com população de até dez mil habitantes, mantida, porém, a obrigatoriedade de divulgação, em tempo real, de informações relativas à execução orçamentária e financeira, nos critérios e prazos previstos no art. 73-B da Lei de Responsabilidade Fiscal.
O acesso a informações públicas será assegurado mediante a criação de serviço de informações ao cidadão, nos órgãos e entidades do poder público, em local com condições apropriadas para atender e orientar o público quanto ao acesso a informações, informar sobre a tramitação de documentos nas suas respectivas unidades e protocolizar documentos e requerimentos de acesso a informações, além da realização de audiências ou consultas públicas, incentivo à participação popular ou a outras formas de divulgação.
Quanto ao respectivo procedimento, dispõe a lei que qualquer interessado poderá apresentar pedido de acesso a informações aos órgãos e entidades acima referidos, por qualquer meio legítimo, devendo o pedido conter a identificação do requerente (sem exigências que inviabilizem a solicitação) e a especificação da informação requerida. Devem ser viabilizadas alternativas de encaminhamento de pedidos de acesso por meio de sítios oficiais na internet, proibidas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da solicitação de informações de interesse público, devendo ser autorizado ou concedido o acesso imediato à informação disponível.
Caso este acesso imediato não seja possível, o órgão ou entidade que receber o pedido deverá, em prazo não superior a vinte dias, comunicar a data, local e modo para se realizar a consulta, efetuar a reprodução ou obter a certidão; indicar as razões de fato ou de direito da recusa, total ou parcial, do acesso pretendido ou comunicar que não possui a informação, indicar, se for do seu conhecimento, o órgão ou a entidade que a detém, ou, ainda, remeter o requerimento a esse órgão ou entidade, cientificando o interessado da remessa de seu pedido de informação. Este prazo poderá ser prorrogado por mais dez dias, mediante justificativa expressa, da qual será cientificado o requerente.
De toda maneira, o órgão ou entidade poderá oferecer meios para que o próprio requerente possa pesquisar a informação de que necessitar, sem prejuízo da segurança e da proteção das informações e do cumprimento da legislação aplicável. Quando não for autorizado o acesso por se tratar de informação total ou parcialmente sigilosa, o requerente deverá ser informado sobre a possibilidade de recurso, prazos e condições para sua interposição, devendo, ainda, ser-lhe indicada a autoridade competente para sua apreciação.
A informação armazenada em formato digital será fornecida nesse formato, caso haja anuência do requerente. Caso a informação solicitada esteja disponível ao público em formato impresso, eletrônico ou em qualquer outro meio de acesso universal, serão informados ao requerente, por escrito, o lugar e a forma pela qual se poderá consultar, obter ou reproduzir a referida informação, procedimento esse que desonerará o órgão ou entidade pública da obrigação de seu fornecimento direto, salvo se o requerente declarar não dispor de meios para realizar por si mesmo tais procedimentos.
O serviço de busca e fornecimento da informação é gratuito, salvo nas hipóteses de reprodução de documentos pelo órgão ou entidade pública consultada, situação em que poderá ser cobrado exclusivamente o valor necessário ao ressarcimento do custo dos serviços e dos materiais utilizados. Nada obstante, estará isento todo aquele cuja situação econômica não lhe permita fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família, declarada nos termos da Lei no. 7.115/83.
Quando se tratar de acesso à informação contida em documento cuja manipulação possa prejudicar sua integridade, deverá ser oferecida a consulta de cópia, com certificação de que esta confere com o original. Na impossibilidade de obtenção de cópias, o interessado poderá solicitar que, a suas expensas e sob supervisão de servidor público, a reprodução seja feita por outro meio que não ponha em risco a conservação do documento original, sendo direito do requerente obter o inteiro teor de decisão de negativa de acesso, por certidão ou cópia.
A lei estatui a possibilidade de recurso administrativo, no caso de indeferimento do pedido ou das razões da negativa do acesso, no prazo de dez dias a contar da sua ciência. Este recurso será dirigido à autoridade hierarquicamente superior à que exarou a decisão impugnada, que deverá se manifestar no prazo de cinco dias.
Caso o acesso a informação tenha sido negado por órgãos ou entidades do Poder Executivo Federal, o requerente poderá recorrer à Controladoria-Geral da União, que deliberará no prazo de cinco dias se o acesso à informação não classificada como sigilosa for negado; se a decisão de negativa de acesso à informação total ou parcialmente classificada como sigilosa não indicar a autoridade classificadora ou a hierarquicamente superior a quem possa ser dirigido pedido de acesso ou desclassificação; se os procedimentos de classificação de informação sigilosa estabelecidos na lei não tiverem sido observados e se estiverem sendo descumpridos prazos ou outros procedimentos previstos na lei.
Esta segunda impugnação administrativa e inominada, somente poderá ser dirigida à Controladoria-Geral da União depois de submetido à apreciação de pelo menos uma autoridade hierarquicamente superior àquela que exarou a decisão impugnada, que deliberará no prazo de cinco dias. Em caso de procedência do recurso, a Controladoria-Geral da União determinará ao órgão ou entidade que adote as providências necessárias para dar cumprimento ao disposto na lei. Na hipótese de denegação, poderá ser interposto um outro recurso, desta vez dirigido à Comissão Mista de Reavaliação de Informações.
Esta Comissão foi criada para decidir, no âmbito da administração pública federal, sobre o tratamento e a classificação de informações sigilosas, sendo competente também para:
1) Requisitar da autoridade que classificar informação como ultrassecreta e secreta esclarecimento ou conteúdo, parcial ou integral da informação;
2) Rever a classificação de informações ultrassecretas ou secretas, de ofício ou mediante provocação de pessoa interessada, conforme explicitado acima, e
3) Prorrogar o prazo de sigilo de informação classificada como ultrassecreta, sempre por prazo determinado, enquanto o seu acesso ou divulgação puder ocasionar ameaça externa à soberania nacional ou à integridade do território nacional ou grave risco às relações internacionais do País, observado o prazo de vinte e cinco anos em caso de informação ultrassecreta, quinze anos (se secreta) e cinco anos (se reservada). Este último prazo é limitado a uma única renovação.
Observa-se que a revisão de ofício acima referida deverá ocorrer, no máximo, a cada quatro anos, após a reavaliação abaixo descrita, quando se tratar de documentos ultrassecretos ou secretos.
A não deliberação sobre a revisão pela Comissão Mista de Reavaliação de Informações nos respectivos prazos implicará a desclassificação automática das informações.
No caso de indeferimento de pedido de desclassificação de informação protocolado em órgão da administração pública federal, poderá o requerente recorrer ao Ministro de Estado da área, sem prejuízo das atribuições legais da Comissão Mista de Reavaliação de Informações.
Este recurso somente poderá ser dirigido às autoridades acima mencionadas depois de submetido à apreciação de pelo menos uma autoridade hierarquicamente superior à autoridade que exarou a decisão impugnada e, no caso das Forças Armadas, ao respectivo Comando.
Os procedimentos de revisão de decisões denegatórias proferidas nos recursos acima referidos e de revisão de classificação de documentos sigilosos são objeto de regulamentação própria dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Ministério Público, em seus respectivos âmbitos, assegurando-se sempre ao solicitante, em qualquer caso, o direito de ser informado sobre o andamento de seu pedido.
Os órgãos do Poder Judiciário e do Ministério Público informarão ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho Nacional do Ministério Público, respectivamente, as decisões que, em grau de recurso, negarem acesso a informações de interesse público.
Como não poderia deixar de ser, a lei prevê algumas restrições de acesso à informação. Obviamente que não poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais. Assim, as informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas não poderão ser objeto de restrição de acesso.
Atente-se, de qualquer modo, que não estão excluídas as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público.
Assim, legalmente, são consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classificação as informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam:
1) Por em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional;
2) Prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais;
3) Por em risco a vida, a segurança ou a saúde da população;
4) Oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País;
5) Prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas ou a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional;
6) Por em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares ou comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações.
A informação em poder dos órgãos e entidades públicas, observado o seu teor e em razão de sua imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, poderá ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada. Neste sentido, os prazos máximos de restrição de acesso à informação, vigoram a partir da data de sua produção, sendo de vinte e cinco anos se ultrassecreta, quinze anos se secreta e cinco anos se apenas reservada.
Aquelas que puderem colocar em risco a segurança do Presidente e Vice-Presidente da República e respectivos cônjuges e filhos(as) serão classificadas como reservadas e ficarão sob sigilo até o término do mandato em exercício ou do último mandato, em caso de reeleição.
Alternativamente aos prazos acima referidos, poderá ser estabelecida como termo final de restrição de acesso a ocorrência de determinado evento, desde que este ocorra antes do transcurso do prazo máximo de classificação.
De qualquer forma, transcorrido o prazo de classificação ou consumado o evento que defina o seu termo final, a informação tornar-se-á, automaticamente, de acesso público.
Para a classificação da informação em determinado grau de sigilo, deverá ser observado o interesse público da informação e utilizado o critério menos restritivo possível, considerados a gravidade do risco ou dano à segurança da sociedade e do Estado e o prazo máximo de restrição de acesso ou o evento que defina seu termo final.
Em relação à proteção e controle de informações sigilosas, dispõe a lei ser dever do Estado controlar o acesso e a divulgação de informações sigilosas produzidas por seus órgãos e entidades, assegurando a sua proteção.
Neste sentido, o acesso, a divulgação e o tratamento de informação classificada como sigilosa ficarão restritos a pessoas que tenham necessidade de conhecê-la e que sejam devidamente credenciadas na forma do regulamento, sem prejuízo das atribuições dos agentes públicos autorizados por lei.
O acesso à informação classificada como sigilosa cria a obrigação para aquele que a obteve de resguardar o sigilo. Os procedimentos e medidas a serem adotados para o tratamento de informação sigilosa, de modo a protegê-la contra perda, alteração indevida, acesso, transmissão e divulgação não autorizados estão previstos em Regulamento.
As autoridades públicas adotarão as providências necessárias para que o pessoal a elas subordinado hierarquicamente conheça as normas e observe as medidas e procedimentos de segurança para tratamento de informações sigilosas. A pessoa física ou entidade privada que, em razão de qualquer vínculo com o poder público, executar atividades de tratamento de informações sigilosas adotará as providências necessárias para que seus empregados, prepostos ou representantes observem as medidas e procedimentos de segurança das informações resultantes da aplicação da lei.
A lei prevê que a classificação do sigilo de informações no âmbito da administração pública federal é de competência:
1) No grau de ultrassecreto, do Presidente da República, do Vice-Presidente da República, dos Ministros de Estado e autoridades com as mesmas prerrogativas, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica e dos Chefes de Missões Diplomáticas e Consulares permanentes no exterior;
2) No grau de secreto, do Presidente da República, do Vice-Presidente da República, dos Ministros de Estado e autoridades com as mesmas prerrogativas, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, dos Chefes de Missões Diplomáticas e Consulares permanentes no exterior e dos titulares de autarquias, fundações ou empresas públicas e sociedades de economia mista;
3) No grau de reservado, do Presidente da República, do Vice-Presidente da República, dos Ministros de Estado e autoridades com as mesmas prerrogativas, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, dos Chefes de Missões Diplomáticas e Consulares permanentes no exterior e dos titulares de autarquias, fundações ou empresas públicas e sociedades de economia mista, além das autoridades que exerçam funções de direção, comando ou chefia, nível DAS 101.5, ou superior, do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores, ou de hierarquia equivalente, de acordo com regulamentação específica de cada órgão ou entidade, observado o disposto na lei.
A atribuição no que se refere à classificação como ultrassecreta e secreta, poderá ser delegada pela autoridade responsável a agente público, inclusive em missão no exterior, vedada a subdelegação.
A classificação de informação no grau de sigilo ultrassecreto deverá ser ratificada pelos respectivos Ministros de Estado, no prazo previsto no Regulamento. A autoridade ou outro agente público que classificar informação como ultrassecreta deverá encaminhar a decisão à Comissão Mista de Reavaliação de Informações (acima explicitada), no prazo previsto no Regulamento.
A classificação de informação em qualquer grau de sigilo deverá ser formalizada em decisão que conterá, no mínimo, o assunto sobre o qual versa a informação; o fundamento da classificação, observados os critérios legais; a indicação do prazo de sigilo, contado em anos, meses ou dias, ou do evento que defina o seu termo final, conforme os limites legais e a identificação da autoridade que a classificou. Esta decisão será mantida no mesmo grau de sigilo da informação classificada.
Referida classificação será reavaliada pela autoridade classificadora ou por autoridade hierarquicamente superior, mediante provocação ou de ofício, nos termos e prazos previstos em regulamento, com vistas à sua desclassificação ou à redução do prazo de sigilo, observado o disposto no Regulamento, considerando-se as peculiaridades das informações produzidas no exterior por autoridades ou agentes públicos. Nesta reavaliação, deverão ser examinadas a permanência dos motivos do sigilo e a possibilidade de danos decorrentes do acesso ou da divulgação da informação. Na hipótese de redução do prazo de sigilo da informação, o novo prazo de restrição manterá como termo inicial a data da sua produção.
Também prevê a lei que a autoridade máxima de cada órgão ou entidade publicará, anualmente, na internet e destinado à veiculação de dados e informações administrativas, nos termos do Regulamento, o rol das informações que tenham sido desclassificadas nos últimos doze meses; o rol de documentos classificados em cada grau de sigilo, com identificação para referência futura e o relatório estatístico contendo a quantidade de pedidos de informação recebidos, atendidos e indeferidos, bem como informações genéricas sobre os solicitantes.
Os órgãos e entidades deverão manter exemplar daquela publicação para consulta pública em suas sedes, bem como manterão extrato com a lista de informações classificadas, acompanhadas da data, do grau de sigilo e dos fundamentos da classificação.
Em relação às informações pessoais, a lei determina que devem ser prestadas de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais.
Tais informações terão seu acesso restrito, independentemente de classificação de sigilo e pelo prazo máximo de cem anos a contar da sua data de produção, a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem e poderão ter autorizada sua divulgação ou acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem. Aquele que obtiver acesso a estas informações será responsabilizado por seu uso indevido.
O consentimento acima referido não será exigido quando as informações forem necessárias à prevenção e diagnóstico médico, quando a pessoa estiver física ou legalmente incapaz, e para utilização única e exclusivamente para o tratamento médico; à realização de estatísticas e pesquisas científicas de evidente interesse público ou geral, previstos em lei, sendo vedada a identificação da pessoa a que as informações se referirem; ao cumprimento de ordem judicial; à defesa de direitos humanos ou à proteção do interesse público e geral preponderante.
A restrição de acesso à informação relativa à vida privada, honra e imagem de pessoa não poderá ser invocada com o intuito de prejudicar processo de apuração de irregularidades em que o titular das informações estiver envolvido, bem como em ações voltadas para a recuperação de fatos históricos de maior relevância. O Regulamento dispõe sobre os procedimentos para tratamento de informação pessoal.
O tratamento de informação sigilosa resultante de tratados, acordos ou atos internacionais atenderá às normas e recomendações constantes desses instrumentos.
Foi instituído, no âmbito do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República, o Núcleo de Segurança e Credenciamento, que tem por objetivos: promover e propor a regulamentação do credenciamento de segurança de pessoas físicas, empresas, órgãos e entidades para tratamento de informações sigilosas e garantir a segurança de informações sigilosas, inclusive aquelas provenientes de países ou organizações internacionais com os quais a República Federativa do Brasil tenha firmado tratado, acordo, contrato ou qualquer outro ato internacional, sem prejuízo das atribuições do Ministério das Relações Exteriores e dos demais órgãos competentes.
O Regulamento dispõe sobre a composição, organização e funcionamento do Núcleo de Segurança e Credenciamento.
Aplica-se, no que couber, a Lei nº 9.507/97, em relação à informação de pessoa, física ou jurídica, constante de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público.
Os órgãos e entidades públicas deverão proceder à reavaliação das informações classificadas como ultrassecretas e secretas no prazo máximo de dois anos, contado do termo inicial de vigência da lei. A restrição de acesso a informações, em razão desta reavaliação, deverá observar o seguinte:
1) No âmbito da administração pública federal, a reavaliação prevista no caput poderá ser revista, a qualquer tempo, pela Comissão Mista de Reavaliação de Informações;
2) Enquanto não transcorrido o prazo de reavaliação, será mantida a classificação da informação nos termos da legislação precedente.
3) As informações classificadas como secretas e ultrassecretas não reavaliadas no prazo estabelecido serão consideradas, automaticamente, de acesso público.
Após a publicação da lei, o dirigente máximo de cada órgão ou entidade da administração pública federal direta e indireta designou autoridade diretamente a ele subordinada para, no âmbito do respectivo órgão ou entidade, exercer as seguintes atribuições: assegurar o cumprimento das normas relativas ao acesso a informação, de forma eficiente e adequada aos objetivos desta Lei; monitorar a implementação do disposto nesta Lei e apresentar relatórios periódicos sobre o seu cumprimento; recomendar as medidas indispensáveis à implementação e ao aperfeiçoamento das normas e procedimentos necessários ao correto cumprimento do disposto nesta Lei e orientar as respectivas unidades no que se refere ao cumprimento do disposto nesta Lei e seus regulamentos.
Em relação ao Poder Executivo Federal foi designado um órgão da administração pública federal responsável pela promoção de campanha de abrangência nacional de fomento à cultura da transparência na administração pública e conscientização do direito fundamental de acesso à informação; pelo treinamento de agentes públicos no que se refere ao desenvolvimento de práticas relacionadas à transparência na administração pública; pelo monitoramento da aplicação da lei no âmbito da administração pública federal, concentrando e consolidando a publicação de informações estatísticas acima referidas; pelo encaminhamento ao Congresso Nacional de relatório anual com informações atinentes à implementação da lei.
A propósito, de forma similar, o Juiz Firly Nascimento Filho, da 5ª. Vara Federal do Rio de Janeiro determinou que as sessões das Delegacias da Receita Federal de Julgamento daquele Estado, deverão ser realizadas em dia, horário e local designados, informando-se previamente às partes e seus advogados.
Certamente esta foi a primeira sentença do País favorável às reivindicações dos contribuintes para que os julgamentos sejam abertos. A ação foi movida em janeiro de 2014 pela seccional fluminense da Ordem dos Advogados do Brasil e julgada procedente em parte, no dia 31 de outubro de 2014. Na respectiva decisão, foi autorizado aos advogados suscitarem questões de ordem sobre aspectos processuais, mas não procederem sustentações orais como queria a seccional (de toda maneira, a vitória dos advogados foi inconteste).
Ao apreciar o caso, o Magistrado afirmou que as sessões das Delegacias da Receita Federal de Julgamento pecam “pela não designação de datas para julgamento, intimação dos contribuintes e dos seus advogados, caso estejam representados, diante da interpretação majoritária de que em qualquer procedimento administrativo a parte pode defender suas pretensões”, asseverando, outrossim, “que uma interpretação constitucional adequada à integração dos princípios maiores do contraditório e ampla defesa devem guardar esses atos.”
Ele observou, muito argutamente, aliás, a diferença que ocorre entre os julgamentos nas Delegacias de Julgamento da Receita e no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (que funciona como uma segunda instância da Receita Federal). Aqui, diversamente, os causídicos/tributaristas podem despachar com julgadores e fazer sustentações orais: “Existe um descompasso entre os julgamentos realizados nos conselhos de recursos fiscais, onde ocorre a obediência aos princípios constitucionais aplicáveis ao processo, e os realizados pelas delegacias de julgamento. Deve existir uniformidade e ela deve ser pautada na obediência à Constituição Federal. Não deve existir sigilo para os advogados e as próprias partes”, escreveu.
Na oportunidade, o Presidente da Comissão de Direito Tributário da seccional fluminense da Ordem dos Advogados do Brasil disse que a sentença abre um importante precedente para o fim dos julgamentos secretos nas referidas sessões: “É uma decisão inédita. A primeira de mérito. É um reconhecimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa”, afirmou.
Após a ação perante a Justiça Federal no Rio de Janeiro, outras seccionais moveram ações nas seções da Justiça Federal dos seus Estados, com o mesmo objetivo: garantir a participação dos contribuintes nas sessões das da Receita Federal de Julgamento.
A falta de acesso à ampla defesa é uma queixa recorrente nas seções da Ordem dos Advogados do Brasil, em todo o Brasil. Os contribuintes e seus defensores alegam que só têm conhecimento do processo administrativo na primeira instância quando este chega ao fim, com a divulgação do resultado. Também recorreram ao Judiciário Federal as seccionais do Distrito Federal, Minas Gerais, Pernambuco, Paraná, Paraíba, Espírito Santo, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e São Paulo.
Em outra decisão, a merecer destaque, o Juiz Federal José Airton de Aguiar Portela, da 2ª. Vara Federal de Santarém, no Pará, afirmou que somente o Judiciário poderia confrontar direitos fundamentais para decidir, em cada caso, qual deve prevalecer. Por isso, a Receita Federal não pode violar o sigilo bancário dos contribuintes sem a devida autorização judicial, suspendendo uma autuação fiscal e afirmando que a violação do sigilo sem autorização é “verdadeiro abuso de prerrogativa” por parte da Receita Federal.
A estúpida e inconstitucional possibilidade da Receita Federal ter acesso a informações financeiras sem passar pelo Judiciário está prevista no art. 6º. da Lei Complementar nº. 105/01, segundo o qual “as autoridades e os agentes fiscais tributários” podem ter acesso a informações bancárias sigilosas de contribuintes quando haja procedimento administrativo ou fiscal em curso. O parágrafo único do dispositivo determina apenas que o Fisco preserve as informações em sigilo. No entendimento da Receita Federal, isso autorizaria o envio das informações sem necessidade do crivo judicial, já que o órgão federal também tem obrigação de sigilo e o intuito do não repasse seria a preservação da intimidade dos contribuintes.
Óbvio que esta interpretação das autoridades administrativas fiscais colide com o sigilo garantido constitucionalmente, tanto que na referida decisão o Juiz Federal Dr. Aguiar Portela afirmou ter havido uma “ousadia legiferante” com a edição da Lei Complementar nº. 105/2001, afirmação com a qual concordamos inteiramente. Ele ponderou que o direito à intimidade é descrito como fundamental na Constituição Federal, mas o Estado também tem o direito constitucional de arrecadar para financiar a sociedade. A questão, portanto, está no balanço entre princípios constitucionais, e por isso a Receita Federal não pode agir sem a fiscalização do Judiciário.
Ele explicou que a Constituição, na verdade, é o contrário do que pensa o Fisco. “Ao invés de outorgar prerrogativas” à Fazenda Pública, ela impõe limites à atuação estatal, sempre para preservar os direitos fundamentais do cidadão, neste caso, o contribuinte.
Ele ressalvou que não há direitos absolutos na Constituição, conforme entende a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Por isso, sempre que os dois princípios (intimidade do contribuinte e a arrecadação pelo Estado) estiverem em conflito, deve ser feito um balanço com base nas particularidades de cada caso. E isso não pode ser feito pela Administração Pública de forma unilateral.
Também defendeu na decisão a igualdade de direitos entre o público e o particular, nestes termos: “A colisão de direitos fundamentais reclama meditação complexa, casuística, intensa, proporcional, razoável e justa. Id est, tem-se uma controvérsia de tal magnitude que sua solução, iniludivelmente, só pode exsurgir da jurisdição estatal”, desafiando corajosamente a autoridade da lei complementar, afirmando que o texto não pode “regrar de forma geral, genérica e abstrata as possibilidades de afastamento das garantias constitucionais”. Só um “um terceiro imparcial dotado de função jurisdicional” é que pode fazê-lo, e caso a caso: “Há de ser assim para se evitar a banalização dos direitos e garantias individuais dos contribuintes”, explica. Do contrário, a exceção da violação do sigilo viraria regra em nome do “interesse público e de eficiência estatal”. (Processo nº. 4203-51.2012.4.01.3902).
Na verdade, esta matéria já foi discutida pelo Supremo Tribunal Federal em dois recursos extraordinários. No mais recente, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, entendeu-se que o Fisco não pode ter acesso a informações sigilosas de contas bancárias de contribuintes sem autorização da Justiça. Por isso, o Supremo Tribunal Federal decidiu afastar a aplicação da lei complementar no caso concreto e dar “interpretação conforme à Constituição” ao seu art. 6º. Só que esta decisão foi tomada em um recurso sem repercussão geral reconhecida. Portanto, seus efeitos se estendem apenas ao caso concreto, embora o Supremo tenha decidido, em Reclamação, que a aplicação monocrática dessa jurisprudência não viola a reserva de plenário para discussões constitucionais.
Desde julho do ano de 2009, no entanto, tramita sem votos um Recurso Extraordinário tratando da matéria. O Supremo reconheceu a repercussão geral do caso em novembro do mesmo ano, por unanimidade, mas nunca iniciou a discussão. O relator da matéria é o Ministro Ricardo Lewandowski.
Como se sabe, pelas regras de tramitação de recursos do Supremo Tribunal Federal, todos os casos que tratam do tema reconhecido como de repercussão geral devem ficar parados na origem, sem decisão judicial de mérito. No entanto, o site do Supremo Tribunal Federal indica não haver processos sobrestados nesse caso. Também circulam no Supremo Tribunal Federal pelo menos cinco ações diretas de inconstitucionalidade sobre o mesmo tema (conferir as de nºs. 2.386, 2.390, 2.397, 4.006 e 4.010).
