A Constituição Federal de 1988 prevê, em seu art. 7°, inciso XXI, que constitui direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social (caput), o “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. Mais à frente, em seu parágrafo único, o mesmo dispositivo constitucional, expressamente, assegura à categoria dos trabalhadores domésticos esse especial direito trabalhista.
Perceba-se, inicialmente, que essa alvissareira proporcionalidade do aviso prévio, ventilada pela Magna Carta, ficou na dependência direta de uma intervenção do legislador, que recebeu o específico encargo de elaborar lei que regulamentaria a forma como essa proporcionalidade, em concreto, deveria ser implantada. Na esteira da clássica doutrina de José Afonso da Silva[3], o inciso XXI do art. 7° da Constituição Federal, no tocante à regra da proporcionalidade, constituía uma típica hipótese de norma constitucional de eficácia limitada, na medida em que sua efetiva aplicação prática ficara mesmo por completo dependente da atuação do legislador infraconstitucional.
Eis que, após longos 23 anos de silêncio legiferante, exsurge, enfim, em 11 de outubro de 2011, a Lei n° 12.506/2011, que, segundo sua ementa, “dispõe sobre o aviso prévio e dá outras providências”. Seu texto, publicado no DOU de 13 de outubro de 2011, é formado por apenas dois artigos, in verbis:
“Art. 1º. O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n° 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Art. 2º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”
À primeira vista, parece certo que a Lei n° 12.506/2011 veio a lume com o claro propósito de suprir aquela inquietante omissão do legislador, quanto ao seu dever de regulamentar a proporcionalidade do aviso prévio, tal qual disposta no inciso XXI do art. 7° da Constituição Federal.
Mas a citada legislação tem fomentado inúmeros questionamentos[4], um dos quais está justamente na tese que sustenta a própria inconstitucionalidade da limitação temporal de 90 (noventa) dias trazida pela Lei nº 12.506/2011.
Alega-se que a Constituição Federal, ao tratar, em seu art. 7º, inciso XXI, do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, malgrado faça menção a um mínimo de 30 (trinta) dias, nenhuma restrição estabelece quanto ao máximo de tempo, no tocante à regra da proporcionalidade.
Logo, segundo Guilherme Guimarães Ludwig, in verbis:
“No caso da Lei n. 12.506, ao delimitar o prazo máximo de noventa dias, o legislador infraconstitucional produziu uma contenção indevida do direito fundamental (de eficácia meramente limitada), já que sem a correspondente autorização constitucional. Diante de tais fundamentos, por violação do inciso XXI do art. 7º da Constituição, parece-nos inequívoca a inconstitucionalidade da expressão 'até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias' disposta no art. 1º, caput, da referida Lei. Em consequência, não deve ser reconhecido nenhum limite temporal máximo para a plena eficácia do direito fundamental à proporcionalidade do aviso prévio”[5].
Com isso, caso um trabalhador seja dispensado e tenha 30 anos de labor, o prazo do aviso prévio deveria ser fielmente proporcional ao seu tempo de serviço, de modo a lhe assegurar, nessa hipótese, 120 (cento e vinte) dias de mantença do vínculo laboral com vistas à busca de um novo posto de trabalho – suplantando, pois, o limite de 90 (noventa) dias criado pela Lei nº 12.506/2011.
Sergio Pinto Martins, de sua parte, manifestou-se contrário à tese, defendendo a plena constitucionalidade do limite de acréscimo de 60 (sessenta) dias de proporcionalidade de aviso prévio, de modo a se alcançar um total máximo de 90 (noventa) dias sob tal título. Eis os termos de sua ponderação:
“Entendo que a determinação em estabelecer o limite de 60 dias não é inconstitucional, pois a norma constitucional precisava ser regulamentada pela previsão da lei ordinária. O inciso XXI do art. 7º da Constituição é claro no sentido de que o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço é estabelecido ‘nos termos da lei’. A proporcionalidade será estabelecida na forma prevista na lei ordinária, que é a Lei n. 12.506. Logo, a lei pode limitar o máximo do aviso prévio proporcional, pois há expressa permissão constitucional para isso”[6].
Pois bem. É preciso reconhecer, antes de tudo, que a Constituição Federal, verdadeiramente, ao estabelecer o direito fundamental social a um lapso de aviso prévio diretamente proporcional ao tempo de serviço, em nenhum momento fez qualquer menção à possibilidade de restrições ao critério que adotou. Com efeito, dispôs simplesmente o texto constitucional ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, o “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei” (CF, art. 7º, XXI).
Também não temos dúvidas de que o inciso XXI do art. 7° da Constituição Federal, no tocante à regra da proporcionalidade, constitui, conforme clássica doutrina, uma típica hipótese de norma constitucional de eficácia limitada[7], na medida em que sua efetiva aplicação prática ficou na inteira dependência da atuação do legislador infraconstitucional[8], sobre quem recaiu o poder de, dentro do jogo político-democrático travado no Congresso Nacional, ofertar à sociedade uma regulamentação que harmonizasse o máximo possível os interesses dos atores sociais diretamente envolvidos na matéria.
Ocorre que o legislador ordinário, ao se desincumbir dessa tarefa de regulamentar direito fundamental social, deve ter a cautela de não promover inaceitável restrição do núcleo mínimo de direito fundamental já efetivado, sob pena de incorrer em odioso retrocesso social.
Isso porque, no nosso modo de ver, o ponto nodal da questão, o critério central mesmo, fora peremptoriamente firmado já desde 1988: a majoração do lapso temporal reservado ao aviso prévio deve ser diretamente proporcional ao tempo de serviço do obreiro. Este é o núcleo do comando constitucional, sua estruturação basilar – inarredável, pois. E, se é certo que, no que concerne a essa regra de proporcionalidade, a Carta Constitucional nada referiu sobre limites máximos, forçoso reconhecer a impertinência de se estabelecer o prazo máximo de 90 (noventa) dias de proporcionalidade de aviso prévio, tal qual disposto no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 12.506/2011. Não sem razão, portanto, o indignado questionamento de Jorge Luiz Souto Maior: “como pode ser proporcional ao tempo de serviço um aviso prévio que resta limitado a noventa dias, desconsiderando, a partir daí, o próprio critério da vinculação ao tempo de serviço?”[9].
Além disso, a se aplicar sem grande discussão o limite máximo de 90 (noventa) dias traçado na Lei nº 12.506/2011, estaremos igualando sujeitos manifestamente desiguais, já que teriam direito aos mesmos 90 (noventa) dias tanto o empregado que tem 20 (vinte) anos de serviço quanto aquele que tem 25 (vinte e cinco) ou 30 (trinta) anos. Ora, por uma questão de senso de justiça, não teria o empregado que alcançou notáveis três décadas de labor o direito a um aviso prévio mais alargado, quando comparado com aquele que tem duas décadas? A idade e as dificuldades naturais de readaptação a um novo posto de trabalho, depois de décadas envolvido no mesmo ambiente laboral, não legitimam uma solução diferenciada?
E, agora no aspecto estritamente jurídico, não teria a Constituição Federal, desde sua redação originária, em 1988, fixado essa progressividade de proteção, amparando um lapso temporal de aviso prévio gradualmente maior, de acordo com o tempo de serviço dispensado a determinado empregador? Esse direito de tratamento desigual não atenderia à faceta material do princípio isonômico (CF, art. 3º, IV, e art. 5º, caput e I), à redução das desigualdades sociais (CF, art. 3º, III) e, sobretudo, à própria literalidade e teleologia constantes do art. 7º, XXI, da Carta da República?
Não se pode olvidar que nossa Constituição Federal contempla ainda em seu bojo todo um ousado projeto de construção paulatina de uma sociedade cada vez mais justa, livre e solidária, com a erradicação da marginalização e a promoção do bem de todos (CF, art. 3º, I, III e IV). Demais disso, fomenta a ampliação do leque de direitos fundamentais nela contido (CF, art. 5º, § 2º), que, na seara do direito laboral, desdobra-se no específico comando de que também outros direitos podem favorecer a classe trabalhadora para além daqueles já estabelecidos na Carta Magna, sempre no intuito de alavancar sua condição social (CF, art. 7º, caput)[10].
E um desses instrumentos de otimização da condição social obreira é justamente o vetusto instituto jurídico do aviso prévio, cujo núcleo essencial constitucional – reiteramos – é formado, a nosso sentir, pelo lapso temporal mínimo de 30 (trinta) dias de aviso prévio e sua proporcionalidade umbilicalmente jungida ao tempo de serviço empregatício (CF, art. 7º, XXI). Eis, então, o que se pode cunhar de a verdadeira essência do aviso prévio; a base para uma eficácia mínima e conducente com as balizas constitucionais, cujo respeito se impõe a todo custo, sob pena de inegável regressão quanto à tutela jurídica da condição social dos trabalhadores.
A respeito desse valiosíssimo vetor axiológico, que impede o retrocesso social, cabe transcrever o ensino do festejado J. J. Gomes Canotilho, in verbis:
“(...) o princípio em análise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurança social, subsídio de desemprego, prestações de saúde), em clara violação do princípio da proteção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural, e do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. (...) A violação do núcleo essencial efectivado justificará a sanção de inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras da chamada ‘justiça social’. (...) A liberdade de conformação do legislador nas leis sociais nunca pode afirmar-se sem reservas, pois está sempre sujeita ao princípio da igualdade, princípio da proibição de discriminações sociais e de políticas antissociais. As eventuais modificações destas leis devem observar os princípios do Estado de Direito vinculativos da actividade legislativa e o núcleo essencial dos direitos sociais. O princípio da proibição do retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efectivado através de medidas legislativas (...) deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam, na prática, numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação’ pura e simples desse núcleo essencial. Não se trata, pois, de proibir um retrocesso social captado em termos ideológicos ou formulado em termos gerais ou de garantir em abstracto um status quo social, mas de proteger direitos fundamentais sociais sobretudo no seu núcleo essencial” (grifos no original)[11].
Ao que tudo indica, à tarefa legislativa – e, porque não dizer, sua esfera de liberdade –, recaiu, no que diz com o específico tema em debate, a árdua tarefa de estabelecer como o critério da proporcionalidade com base no tempo de vínculo de emprego deveria ser operacionalizado na prática. Em termos um pouco mais diretos: cabia ao legislador fixar quantos precisos dias seriam acrescidos ao mínimo de 30 (trinta) e a cada quanto tempo de labor dever-se-ia fazer tal acréscimo, formulando-se, com isso, uma regulamentação ótima desse importante dispositivo constitucional.
Que fique bem cristalino: não podemos ter a veleidade de desprezar a convicção, decorrente de um imperativo de cidadania, no sentido de que, quando imersos em um sistema que se propõe genuinamente republicano, tal qual o brasileiro, cumpre-nos o elevado esforço de nutrir respeito, pelo menos em tese, à ponderação de valores jurídicos e fatores políticos levada a efeito pelo legislador, justamente quem recebeu o encargo direto de gestar o supracitado regramento legal.
Deveras, não há como negar que a regulamentação da proporcionalidade do aviso prévio, na forma que estampada na Lei nº 12.506/2011, foi uma diretriz forjada no bojo da intrincada ambiência política, foro legítimo e adequado para tanto, mercê de – aceite-se ou não – inequívoca e soberana vontade do legislador constituinte originário (“nos termos da lei” – CF, art. 7º, XXI, parte final).
Aliás, a absurda demora na própria construção, votação e publicação dessa lacônica lei bem demonstra a enorme dificuldade política de atendimento dos reclamos das classes patronal e obreira no que diz com esse assunto, de modo a, de um lado, dar real concretude a um direito fundamental social há muito reconhecido na Carta da República e, de outro, arrefecer a preocupação de empresas, sempre presente, no que refere ao alegado enrijecimento das relações laborais, nomeadamente quanto à movimentação de mão-de-obra[12].
Entretanto, a questão que se impõe, aqui, não pode se circunscrever à formalidade de uma resposta que se limite a dizer que o legislador está correto simplesmente porque é o legislador.
Pensamos que, tratando-se de um debate que envolve os horizontes da eficácia concreta de um direito fundamental, decerto a discussão há de ir bem mais além, elevando-se para um ponto de vista que contemple não apenas a liberdade política do legislador, mas sobretudo a incontornável vinculação de sua liberdade política aos ditames constitucionais, em especial no que tange às exigências de respeito e proteção quanto ao próprio núcleo mínimo dos direitos fundamentais neles já cristalizados (CF, art. 5º, § 1º).
Exatamente por isso, Luciano Martinez, com inteira razão, afirma que a Lei nº 12.506/2011 “produziu uma indevida contenção do direito fundamental ora em análise, que, como se vê no art. 7º, XXI, da Carta, garante para os trabalhadores uma base mínima a título de aviso prévio – jamais um teto máximo”, acrescentando, ainda, que a limitação do aviso prévio proporcional a 90 (noventa) dias “produziu uma injustificável e não desejada igualdade de tratamento em relação aos empregados com mais de 21 anos de serviço na mesma empresa”[13].
Ou seja, na esteira desse ponto de vista, o texto constitucional não teria fixado qualquer contingenciamento máximo, sendo certo que a menção à futura regulação legal (“nos termos da lei”) em momento algum quis significar que o legislador pudesse ofender a lógica consignada, qual seja, a relação direta e irrefragável entre a proporcionalidade do aviso prévio e o tempo de serviço prestado ao mesmo empregador.
Outrossim, não se pode cair no erro de olvidar que o legislador constituinte fixou uma diretriz jusfundamental que relaciona tempo de serviço e proporcionalidade do aviso prévio certamente também partindo do pressuposto de que quanto maior o tempo de casa mais dificuldades o trabalhador encontra para o alcance de novo posto de trabalho, porquanto maior também será a idade do obreiro[14].
A verdade é que a abrupta fixação de um limite à proporcionalidade do aviso prévio acaba mesmo por atingir em cheio o próprio núcleo mínimo desse importante direito fundamental social do trabalhador, além do que legitima circunstância que frustra por completo o anseio constitucional de conferir maior segurança ao trabalhador de idade avançada, aquando do delicado momento do encerramento imotivado de seu elo de emprego, gerando, com isso, inaceitável retrocesso social[15].
Desse modo, se a Constituição Federal sedimentou, sem sinalizar com qualquer espécie de contingenciamento, o direito fundamental social à majoração do lapso do aviso prévio em relação direta com o tempo de serviço, não pode o legislador infraconstitucional, no intento de regulamentar esse direito e a pretexto de uma invocada liberdade política, efetuar indevida retroação, contingenciando onde não se pretendeu contingenciar, regulamentando com produção de impertinente aniquilamento do próprio núcleo do direito fundamental que se buscou regulamentar.
Pior ainda: o que se dizer de um legislador que, para além de ter feito dormitar por inadmissíveis 23 (vinte e três) anos a regulamentação legal do art. 7º, XXI, da Constituição Federal, ainda ousa elaborar, agora, escancarado retrocesso social, oferecendo iniludível limitação ao direito fundamental do trabalhador de ter tempo de aviso prévio em relação direta com o tempo de contrato de emprego? O que dizer, afinal, de uma regulamentação que, além de assaz atrasada, também é injustificadamente restritiva, contrapondo-se, com isso, à indiscutível diretriz constitucional de, com o tempo, ao invés de reduzir, em verdade ampliar os direitos sociais dos trabalhadores (art. 7º, caput)?A inconstitucionalidade aventada é mesmo contundente.
Alguém bem que poderia lançar o seguinte questionamento: mas o princípio da vedação ao retrocesso social guardaria contorno absoluto? A resposta, sem qualquer sombra de dúvida, é negativa[16], como quase tudo no Direito.
Entretanto, para que se admita alguma espécie de retrocesso social é preciso que se apresente boa motivação que legitime tal medida. E, no caso em estudo, convenhamos: qual a justificativa para uma tal limitação? Que finalidade buscou atingir o legislador? Quais seus propósitos? Haveria alguma cláusula compensatória para dita restrição? Afinal, o legislador decidiu por bem inaugurar restrições, decerto essa opção política não está imune ao crivo dos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade. Mas, decididamente, não há respostas plausíveis para esses questionamentos...
Seria fácil e até bem cômodo simplesmente invocar justificativas inteiramente formais para legitimar esse tipo de restrição. Bastaria alegar, como já referimos, a pertinência do jogo político e da relativa liberdade de agir naturalmente conferida ao Poder Legislativo. Reiteramos: não se despreza o argumento de que a tarefa legislativa é gerida em meio a fatores os mais diversos, de ordem política, social e jurídica. Contudo, cremos, como já é de fácil inferência, que o tema há de ser apreciado debaixo de perspectiva outra: através de um ângulo que se preste a homenagear a força normativa da Carta Constitucional e garantir a máxima eficácia dos direitos fundamentais sociais.
Noutras palavras: a questão merece reflexão no sentido de perquirir a respeito da vinculação do legislador aos ditames constitucionais, mais precisamente quanto ao seu dever de adstrição quanto às balizas mínimas estabelecidas pelo legislador constituinte originário, máxime quanto a esses núcleos inarredáveis dos direitos fundamentais.
Justamente por isso, reputamos oportunas as considerações levadas a efeito por Paulo Jakutis, quando questiona, com inteira propriedade, os objetivos e a própria razoabilidade da Lei nº 12.506/2011, in verbis:
“O que teria levado o legislador a optar pela criação desse limite? Mais que isso: qual a vantagem em adotá-lo? Ora, o Texto Constitucional não prevê limite algum, e os debates que acompanharam o projeto que redundou na Lei nº 12.506/2011 revelam que os próprios deputados nutriam dúvidas em relação à constitucionalidade dessa limitação. Tirante isso, com a projeção detalhada anteriormente, basta um pouco de matemática para se perceber que o empregado, para adquirir direito a um aviso-prévio de 90 dias teria que laborar mais de 21 anos para a mesma empresa, fato que, principalmente nos dias atuais, convence que o empregador e o empregado estão bastante satisfeitos com a relação mantida e muito pouco propensos ao desligamento. Por que, então, arriscar um deslize inconstitucional, criando limite a um direito que, aparentemente, não é relevante para a relação mantida entre as partes?”[17]
Por força dessa linha intelectiva e da boa doutrina alhures citada, temos a convicção de que, tangente à proporcionalidade do aviso-prévio, a restrição a 90 (noventa) dias, operada pelo parágrafo único, do art. 1º, da Lei nº 12.506/2011, implica odiosa ofensa ao texto e ao espírito do art. 7º, caput e XXI, da Constituição Federal, bem assim ao prodigioso princípio da vedação do retrocesso social, havendo de ser tomada, pois, como manifestamente inconstitucional.
Em consequência, o acréscimo de 3 (três) dias por cada ano de serviço não deve guardar, a rigor, qualquer limitação, podendo suplantar em muito, a depender do caso, os tais 90 (noventa) dias então fixados na recente lei.
