3 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA
A Lei Complementar nº35, conhecida como Lei Orgânica da Magistratura (LOMAN), teve seu nascimento no dia 14 de março de 1979. Nesse período, o Brasil estava passando por um momento chamado de Ditadura Militar (1964-1985). Como reflexo do próprio contexto histórico pelo qual o país estava passando, é possível se observar que resquícios antidemocráticos se fazem presentes na LOMAN, entre elas a aposentadoria compulsória, que nas palavras do comentarista e jornalista Radanezi Amorim seria uma forma de preservar os magistrados e evitar que eles fossem verdadeiramente punidos pela ditadura militar da época[6]. Vale ressaltar que a manutenção da aposentadoria compulsória como pena máxima nos dias atuais apresenta-se como uma punição muito suave, o que pode ser comprovado pelas palavras do Ministro da Justiça Luiz Eduardo Cardoso:
Qualquer situação em que qualquer pessoa seja beneficiada em decorrência da legislação em vigor não pode ser aceita, especialmente quando você fala de pessoas que cometeram delitos muito fortes, ou seja, acho que a aposentadoria compulsória em caso de delitos é algo que tem que ser alterado. Não me parece razoável que alguém pratique atos ilícitos e tenha como retribuição a aposentadoria[7].
De acordo com o blog Mazelas do Judiciário, o presidente da AMB, Nelson Calandra afirmou que “Muitas das críticas feitas à LOMAN padecem de base concreta. Ela foi feita no regime militar e traz garantias para a magistratura que nosso regime quer abolir” (CALANDRA, 2012, apud BENGOCHEA, 2012). Dentre essas garantias que o regime brasileiro quer extinguir encontra-se a aludida aposentadoria compulsória como pena disciplinar máxima aos magistrados que não mantiveram conduta irrepreensível na vida pública e particular, conforme prevê o art. 35, VIII, LOMAN, que dispõe sobre os deveres dos magistrados.
Na realidade, a aposentadoria compulsória é o afastamento das atividades judicantes, como medida de penalizar os magistrados por condutas inapropriadas ao cargo. Esta é a maior pena administrativa aplicada aos magistrados. Apesar de estar contida no rol das penalidades prevista no art. 42, V, LOMAN, a aposentadoria compulsória pode ser vista aos olhos da sociedade como uma “bonificação” aos magistrados que não mantiveram sua reputação ilibada. Conforme o art. 36, I e II, LOMAN, é vedado ao magistrado respectivamente “exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, exceto como acionista ou quotista” assim como “exercer cargo de direção ou técnico de sociedade civil, associação ou fundação, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associação de classe, e sem remuneração”. Com isso, os magistrados aposentados compulsoriamente além de receberem o vencimento relacionado à aposentadoria ainda poderão complementar a sua renda praticando alguma atividade que, enquanto magistrado, lhe era proibida.
Conforme será demonstrado nos itens posteriores, a sociedade aspira por modificações na forma de punir os magistrados que praticam condutas impróprias. É certo que a Lei Orgânica da Magistratura em vigência já está ultrapassada e que os anseios e mentalidade sociais se modificaram desde que foi redigida a LOMAN, por esse motivo é necessário que haja efetivas alterações no rol das penalidades aos magistrados.
4 ATUAÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA NA REFORMULAÇÃO DA LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA
Em decorrência das alterações dos valores sociais que existiam no período em que foi outorgada a LOMAN e os que hoje existem, sente-se a necessidade de alteração de alguns dispositivos contidos na Lei Complementar em questão, entre eles a mudança da aposentadoria compulsória como pena máxima. Apesar da vitória do CNJ no STF, onde foram ampliadas as prerrogativas do Conselho, alguns representantes do povo brasileiro, como por exemplo, a Deputada Federal Dalva Figueiredo – PT/AP[8] e a Senadora Ideli Salvati – PT/SC[9], aspiram novas mudanças no Judiciário com o intuito de buscar ainda mais transparência neste poder, atendendo, assim, aos anseios da sociedade que deseja maiores punições aos magistrados corruptos. Para isso eles defendem a aprovação de uma reformulação na LOMAN.
No entanto, em entendimento contrário, membros da magistratura compreendem que a reformulação da LOMAN pode afetar uma série de garantias que a eles são concedidas. Evidencia-se tal afirmação no receio de alguns magistrados, conforme observado no blog Mazelas do Judiciário, no qual Fabrício de Castro, representante da Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE) afirma: “O Legislativo e o Executivo estão tentando hipertrofiar nossas garantias” (CASTRO, 2012, apud BENGOCHEA, 2012). Não obstante, o presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA), Renato Sant’Anna alega que “(...) dentro do Congresso a LOMAN pode ser modificada, mas legislação sobre a magistratura que implique perda e ruptura de direitos, só vi isso em regime ditatorial” (SANT’ANNA, 2012, apud BENGOCHEA, 2012). Seguindo esse mesmo pensamento, o presidente da AMB, Nelson Calandra assevera que “não se pode quebrar regime democrático para fazer graça para a opinião pública” (CALANDRA, 2012, apud BENGOCHEA, 2012), o que faz perceber o descaso dos magistrados com os anseios e opiniões da sociedade.
Todavia, perante o exposto, é importante ressaltar que o que se pretende pela reformulação da LOMAN não é afetar os direitos e garantias dos magistrados, mas sim modificar os institutos desta lei, adequando-a aos desejos sociais atuais, haja vista que esta é uma lei relativamente antiga e não atende algumas necessidades básicas para o aperfeiçoamento da atuação do Poder Judiciário. Em relação à possível afronta ao princípio democrático, sabe-se que uma das principais funções do CNJ é fiscalizar o Judiciário, promovendo a transparência deste órgão em relação à sociedade, já que este é o único poder em que a população não possui participação ativa na escolha dos seus membros. De acordo com José Adércio Leite Sampaio (2007, p. 252):
A inserção de um órgão intermediário, interno em sua definição estrutural e externo ou quase isso em sua composição, destinado a controlar o Judiciário, mostra coerência com o sistema de repartição de poderes estabelecido pelo constituinte originário, inspirado na ideia de checks and balance.
Nesse mesmo sentido, um trecho retirado da PEC 96/92 (1992, p. 7852) corrobora ainda mais para o entendimento de que o CNJ não é uma afronta à independência do Judiciário, mas, sim, uma necessidade observada pela Reforma Judiciária que marcou os anos 1990:
Na verdade, o problema é mais profundo, porque o Poder Judiciário é, dentre os três Poderes da República, o único infenso à fiscalização. Enquanto o Executivo é fiscalizado pelo Legislativo, este pelo povo e ambos pelo Poder Judiciário. Os juízes não se submetem a qualquer modalidade de censura externa.
Conforme explanado anteriormente e levando-se em consideração o art. 113 do Regimento Interno do CNJ, entende-se que é possível a atuação do Conselho na elaboração de “anteprojetos de lei, projetos de lei, e quaisquer atos com força normativa (...), quando caracterizado o interesse do Poder Judiciário”. Portanto, refuta-se o argumento do Ministro Marco Aurélio, que em seu artigo Judiciário – O bem e o mal (2012, s/n), assegura que:
Não incumbe ao Conselho criar deveres, direitos e sanções administrativas, mediante resolução, ou substituir-se ao Congresso e alterar as regras da Lei Orgânica da Magistratura referentes ao processo disciplinar, mas tão somente fiscalizar a aplicação das normas existentes pelos Tribunais.
Avalizam ainda a favor do CNJ o entendimento de Cintra, Grinover e Dinamarco (2012, p. 189), que demonstram mais uma vez a missão do CNJ em policiar a Magistratura:
O CNJ tem competência administrativa, não jurisdicional, ligada à defesa da autonomia do Poder Judiciário, às suas finanças, zelo pela observância do Estatuto da Magistratura, às normas disciplinares e correcionais referentes a juízes e auxiliares, etc.
Por conseguinte, verifica-se que José Adércio Leite Sampaio, ao analisar as obras de Santiso e Sadek, constatou que o Conselho Nacional de Justiça possui como finalidade principal “zelar pela independência no Judiciário (...) fiscalização e controle para modernização do funcionamento interno do Poder, racionalizando o uso dos recursos (...), bem como evitando o nepotismo, a corrupção, a má gestão e desperdícios” (SANTISO, 2003; SADEK, 2001, apud SAMPAIO, 2007, p. 260), o que permite concluir que o CNJ possui a devida legitimação para propor a reformulação da LOMAN como meio para atingir a dinamização do Poder Judiciário brasileiro, bem como evitar condutas desviantes.
4.1 POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA COMO PENA MÁXIMA AOS MAGISTRADOS
Na reformulação da LOMAN, entre as principais aspirações, a que ocupa um lugar pioneiro é a mudança da pena máxima atribuída aos magistrados, a aposentadoria compulsória. Nessa reformulação devem ser previstas punições mais rigorosas aos magistrados, como por exemplo a reconsideração da demissão como possível punição aos juízes vitalícios, nos moldes do art. 26 que fora vetado. A aposentadoria compulsória foi considerada por Ophir Cavalcante, então presidente nacional da OAB no ano de 2010, e por Wadih Damous, presidente regional da OAB no Mato Grosso do Sul no mesmo ano, como um benefício “imoral”[10].
Para demonstrar que a mudança da pena máxima é possível e que a aposentadoria compulsória deve ser superada, traz-se como exemplo a própria PEC 96/92 que, segundo os estudiosos Fabrício Tomio e Ilton Robl Filho (2013), previa a possibilidade de uma punição de maior gravidade: aplicação da perda de cargo como sanção disciplinar aos magistrados por 3/5 dos membros. Esse dispositivo, entretanto, não foi aprovado e o único modo do magistrado perder o cargo é apenas por meio de sentença judicial, sendo a aposentadoria com proventos proporcionais ao tempo de serviço a maior pena disciplinar administrativa. Os mesmos autores observam ainda: “a impossibilidade de aplicar sanção administrativa de perda de cargo diminui a accountability judicial comportamental[11]” (ROBL FILHO; TOMIO, 2013).
Para exemplificar o contrassenso que significa a aposentadoria compulsória, cita-se os casos do juiz Antônio Leopoldo aposentado compulsoriamente pela acusação de mandar matar outro juiz e punido administrativamente por irregularidades na Vara de Execuções Penais com salário de R$ 27.378.38 (vinte e sete, trezentos e setenta e oito reais e trinta e oito centavos), o desembargador Frederico Pimentel aposentado compulsoriamente no processo da Operação Naufrágio que apurava venda de sentenças no estado do Espírito Santo com salário de R$ 24.117,62 (vinte e quatro mil, cento e dezessete reais e sessenta e dois centavos) e, por fim, o caso da juíza Larissa Pimentel aposentada compulsoriamente com o salário de R$ 7.252,19 (sete mil, duzentos e cinquenta e dois reais e dezenove centavos) também no processo da Operação Naufrágio. Ressalta-se que os vencimentos da aposentadoria compulsória são proporcionais ao tempo de serviço[12].
Como reflexo das necessidades de mudança dessa situação, atualmente há em tramitação na Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania (CCJC) da Câmara dos Deputados, PEC’s que visam por fim aos “benefícios” concedidos aos magistrados, principalmente no que tange à extinção da aposentadoria compulsória como punição máxima. A PEC 505/2010, de autoria da senadora Ideli Salvati – PT/SC, comumente denominada de “PEC da vitaliciedade”, possui a seguinte ementa:
Altera os arts. 93, 95, 103-B, 128 e 130-A da Constituição Federal, para excluir a aposentadoria por interesse público do rol de sanções aplicáveis a magistrados e para permitir a perda de cargo, por magistrados e membros do Ministério Público, na forma e nos casos que especifica (PEC 505/2012. Ideli Salvati).
A PEC 505/2010, assim, constitui exemplo de como os parlamentares se mostram engajados em combater os privilégios que a LOMAN concede aos magistrados, no sentido de que não lhes são atribuídas penalidades justas para repreender os atos de indisciplina e corrupção dos juízes. Pode-se dizer, ademais, que a referida “PEC da vitaliciedade” é a principal proposição normativa, referente ao assunto, em trâmite nos dias atuais, estando apensadas a ela outras três PEC’s, quais sejam: a PEC 86/2011, a PEC 163/2012 e a PEC 291/2013[13]. A PEC 86/2011, de autoria da Deputada Federal Dalva Figueiredo – PT/AP, possui a seguinte Ementa:
Veda a concessão de aposentadoria compulsória proporcional como pena disciplinar, a juízes cuja conduta for considerada, em processo administrativo, civil ou criminal negligente no cumprimento dos deveres do cargo, incompatível com a dignidade, a honra e o decoro das funções ou cujo proceder funcional seja incompatível com o bom desempenho das atividades do Poder Judiciário (PEC 86/2011. Dalva Figueiredo).
Na justificação desta Emenda, a aposentadoria compulsória “Trata-se de um verdadeiro prêmio de consolação existente no Estatuto da Magistratura, que acaba por consolidar o sentimento de impunidade que tanto distancia e privilegia uma minoria social em detrimento da quase totalidade da população brasileira”. Verifica-se, então, a iniciativa do Poder Legislativo em abolir a aposentadoria compulsória, com o intuito de findar a impunidade dos magistrados que cometem desvios de conduta, visto que a aposentadoria é uma punição muito leve e desproporcional em relação ao ato praticado.
Vale ressaltar também que Luis Roberto Barroso, em seu artigo Virtude, Independência e Moderação (2012, s/n), afirma que “A moderna interpretação constitucional não se funda apenas em textos normativos abstratamente considerados, mas deve levar em conta sua interação com a realidade fática e com as demandas sociais”.
Atualmente, o STF pode cassar parlamentares acusados de prevaricação. Os funcionários do Executivo envolvidos em atos de corrupção podem ser demitidos e ter a aposentadoria cassada. Então, quais seriam os motivos dos membros do Judiciário acusados de corrupção serem aposentados compulsoriamente com vencimentos proporcionais? Encontra-se aqui uma afronta ao Princípio da Isonomia, previsto no art. 5º da Constituição Federal de 1988, onde todos deveriam ser tratados como “iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Este é o objetivo das proposições normativas aqui apresentadas, juntamente com a reformulação da LOMAN: proporcionar um tratamento homogêneo a todos.
