O indulto com data retroativa é direito subjetivo adquirido do apenado e consiste em imperativo de justiça, pois se trata de reconhecimento extemporâneo de direito legítimo consolidado no passado.

Sumário: 1. Introdução. 2. Direito adquirido, ato jurídico perfeito. 3. Consequências extrapenais da violação do princípio da celeridade da tutela jurisdicional 4. Conclusão. 5. Referências.

Resumo O presente artigo aborda a temática referente ao indulto com efeito retroativo. O indulto com data retroativa é direito subjetivo adquirido do apenado e consiste em imperativo de justiça, pois se trata de reconhecimento extemporâneo de direito legítimo, já consolidado em período anterior.

Palavras-chave: principio. extinção da pena. direito adquirido. celeridade. ressocialização. ato jurídico perfeito. justiça.

Abstract:This article discusses the issue regarding the pardon with retroactive effect. The pardon with retroactive date is subjective vested right of the convict and consists of imperative of justice because it is the legitimate right belated recognition already established in previous period

Key words: principle. extinction of the penalty. established right. timing. resocialization. perfect legal act. justice.


1. Introdução

O indulto, lei em sentido material, exteriorizado, mediante decreto, consistente em ato infralegal, elaborado pelo Poder Executivo Federal, diretamente complementar à Constituição não se confundindo com as medidas provisórias, as quais têm força de lei e está sujeito ao crivo do Legislativo e do Judiciário, a posteriori. Aliás, na verdade, uma das poucas franquias do Texto Supremo para que o Chefe do Poder Executivo inove na ordem jurídica, sem ingerência do Poder Legislativo, sem prejuízo da competência fiscalizadora deste, caso o ato infralegal exorbite a competência constitucional outorgada, bem como do STF, em sede controle concentrado.

O “Decreto Perdoador” é concedido, exclusivamente, por ato do Presidente da República, exteriorizado, mediante Decreto, ou por seus delegatários, nos termos da Constituição Federal e independe de requerimento expresso dos interessados é um típico favor do rei, parafraseando as escrituras sagradas é um dom gratuito do “Rei”. O indulto pressupõe condenação. Todavia, vem sendo decretado, mesmo antes do trânsito em julgado, sob o fundamento de que é permitido aos presos provisórios gozar de benefícios da execução penal. Essa questão é bastante interessante, pois alguém, que está em fase recursal pode ser agraciado com um perdão definitivo da pena, perdendo o recurso o objeto. Nesse caso, o perdão só teria cabimento, caso não houvesse recursos do MP, ou quando o trânsito em julgado houvesse se verificado, em relação à Acusação, pois, nessa situação, não haveria como a sanção aplicada aumentar, sob pena de violação do princípio do non reformatio in pejus.


2. Direito adquirido, ato jurídico perfeito e indulto retroativo

Prossigo expondo que o Chefe do Poder Executivo, anualmente, publica um Decreto, geralmente próximo às festas natalinas, perdoando penas criminais, desde que cumpridos alguns requisitos, razão pela qual convencionou-se chamar de indultos natalinos.

A questão posta em jogo é se haveria direito adquirido a obter a concessão do indulto de forma retroativa, quando obviamente não concedido tempestivamente.

Exemplifico. Suponhamos um caso em que um ressocializando, sem cálculo de pena atualizado, ostenta contra si condenação que totaliza 20 anos (concurso formal de crimes), por delitos não hediondos. O apenado, primário, iniciou o cumprimento, em 01.01.2000. Foi progredido ao regime semiaberto, em 30.04.03. Obteve permissão de trabalho externo, mediante bom comportamento e apresentação de carta de emprego, bem como gozou do benefício de saídas temporárias sucessivas. Em 08.02.06, foi alçado ao regime aberto, em razão do bom comportamento. Nesta data, o total a cumprir era de 13 anos 10 meses e 20 dias. Posteriormente, com a atualização do cálculo de pena, em 20.08.11, descobriu-se que o apenado já fazia jus ao benefício de livramento condicional, desde 31.08.06 e ao indulto, em 25.12.06.

Nesse caso, caberia a concessão do indulto retroativamente, aplicando-se a regra do Decreto Natalino de 2006, ou apenas, caberia a concessão, considerando o Decreto de 2010, isto é, sem efeito retroativo? Respondo.

O apenado possui direito adquirido à concessão do indulto retroativamente, ainda que tal direito seja reconhecido intempestivamente, ou que, posteriormente, deixe de preencher os requisitos, em obséquio ao direito adquirido e ato jurídico perfeito.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), embora não tenha dito expressamente, reconheceu a natureza de direito adquirido da comutação de pena retroativa, desde que os requisitos para concessão, tenham sido devidamente consolidados no passado, conforme a lei vigente à época, ou melhor Decreto.

De fato, não cabe ao juízo da execução impor requisito novo não previsto no indulto, inclusive, essa tem sido a tônica em muitos julgados, a análise do cabimento dos benefícios se dá pela ótica exclusiva do Indulto (Decreto) não podendo o juízo se valer de outros argumentos ou normativos, sobretudo para inviabilizar eventual benefício. Recorrer-se a outros elementos diversos daqueles previstos no Decreto, seria, na verdade, uma inovação nefasta e violadora do direito adquirido, do ato jurídico perfeito (direito já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou) e da legalidade. Em outro julgado[ii], o STJ consignou expressamente como direito subjetivo do apenado obter a concessão do benefício, desde que preenchidos os requisitos do indulto.[iii]

Como se vê, as relações no Estado Democrático de Direito são pautadas pelo princípio da legalidade. Assim, a exigência de requisito não previsto no Decreto, como necessário para concessão do indulto, infringe o referido princípio e afronta a separação de Poderes, primado basilar, para se estabelecer o equilíbrio de forças institucionais.

Reforçando o exposto, vamos à seara Previdenciária, sem qualquer embargo, pois o Direito é um todo coeso e interdependente. O entendimento consolidado das Cortes de Justiça é no sentido de que se o segurado perfez os requisitos necessários para concessão de benefício, antes de alteração normativa que imporia novos requisitos mais gravosos, teria direito adquirido ao gozo do benefício, pois o seu direito foi consolidado, com base na lei antiga.

Não se está aqui falando de direito adquirido a regime jurídico algo incabível, conforme entendimento jurisprudencial pacífico. Está se dizendo que se alguém, antes de uma inovação legislativa mais gravosa, já teria o direito de gozar de um benefício, não poderia uma lei posterior retroagir para prejudicar o direito que já fora consolidado e, por via transversa, ferir de morte o ato jurídico perfeito.

Para melhor sedimentação do falado, sigamos a outro exemplo. Suponhamos, um sujeito, primário, condenado a pena de 12 anos, por delitos, em concurso formal, não hediondos, mas cometidos, mediante violência e grave ameaça, cujo início do cumprimento de pena foi, em 01.02.10. Em 01.02.12, o apenado foi progredido ao regime semiaberto, com permissão de trabalho externo. Nesse caso, teria direito ao livramento condicional, após o decurso de 1/3 da pena, em 01.02.14. Em 25.12.14, fez jus ao indulto, considerando a remição de pena e sucessivas comutações que fez, também, jus. Porém, em razão da ausência de cálculo de pena atualizado e grande volume de processos na vara de execuções penais, o implemento do benefício de livramento condicional e indulto só foram verificados, em 01.06.16. Após a elaboração do cálculo, o apenado comete novo delito, em 01.07.16. Em razão disso, a execução penal é suspensa, por ostentar o apenado, mandado de prisão preventiva decorrente desse novo delito. O sentenciado é regredido cautelarmente, com expedição de mandado de prisão, também, pelo juízo da execução. Posteriormente, em 01.10.16, é enviada guia de execução definitiva ao juízo da execução penal constando pena de 6 anos, pelo delito praticado, em 01.07.16, crime de tráfico de drogas, delito hediondo. Nesse caso, caberia o indulto retroativo, sem prejuízo da elaboração de novo cálculo de pena, apenas, com a sanção imposta do novo delito? Caberia unificação?

Diante do exposto, é de clareza solar ser incabível nova unificação, pois o apenado há muito fez jus ao indulto, o qual só não foi deferido pela inércia do Poder Judiciário. Tal fato não o isenta do cumprimento da nova sanção no regime que tenha sido fixado na sentença.

Se o apenado já possuía todas as condições para gozo do benefício estabelecidas por condição inalterável, a arbítrio de outrem, nos termos da lei, cabe, assim, o deferimento do benefício sempre que for observado que a pessoa condenada, preencheu os requisitos e não lhe foi concedida a benesse a tempo. Assim, ainda que posteriormente não preencha mais os requisitos, deve lhe ser dado o benefício retroativamente.

Pensamento contrário, violaria os institutos do direito adquirido e o ato jurídico perfeito que se abeberam do princípio da segurança jurídica, baliza mestra do nosso ordenamento jurídico, que visa suavizar as tensões e evitar a eternização dos conflitos. Exponho ainda dizendo que a inércia do arcabouço estatal não pode prejudicar o apenado, nesse sentido, mutatis mutandis, é a súmula 106 do STJ, que afasta quaisquer ônus aos jurisdicionados, pela demora do aparelho estatal.

Na esfera do Penal, o direito adquirido ganha muito mais vigor, pois uma norma mais gravosa não pode retro-operar para atingir um apenado, ainda que ele esteja ainda cumprindo pena, quando da vigência desta norma, salvo hipóteses da ultratividade da norma, a despeito de pesados argumentos doutrinários, contrários à possibilidade da ultratividade da norma penal. Portanto, o direito adquirido não pode ser tolhido arbitrariamente, sob pena de afronta aos princípios da tempestividade, dignidade da pessoa humana, ato jurídico perfeito, efetividade da tutela jurisdicional e legalidade.

Outra questão, inclusive de natureza constitucional, é a possibilidade de reparação cível, por força de o apenado permanecer cumprindo pena, além do tempo imposto pela condenação, muitas vezes, por falta de cálculo atualizado, fruto da inércia do Estado de efetivar direitos legítimos e consolidados, isto é, adquiridos.

Em sentido afirmativo, há expressa disposição constitucional no art. 5º, dispositivo dos direitos e garantias fundamentais, que alberga a postulação de reparação indenizatória, por ter o apenado permanecido preso, além do tempo devido.

O entendimento do STJ[iv] e STF[v] tem trilhado, no sentido de que, exceto nas situações de erro judiciário e de prisão, além do tempo fixado na sentença, nos termos do art. 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal, bem como, nos casos previstos em lei, a regra é a de que o art. 37, § 6º, da Constituição não se aplica aos atos jurisdicionais, quando fundamentados, de forma regular e para o fiel cumprimento do ordenamento jurídico.


5. Conclusão

Por esta razão, é que o descaso estatal e o abandono podem sair muito mais caro do que a concessão de direitos legítimos e consolidados, em especial, o indulto retroativo àqueles que já cumpriram os requisitos objetivos e subjetivos para tanto, já que, a manutenção do sentenciado cumprindo pena seria verdadeiro excesso de execução, na acepção da palavra, decorrente da inércia estatal, por negar, a quem de direito, o que é seu, manifesta violação da justiça distributiva.

Este é mais um motivo, pelo qual o indulto retroativo, também, é instrumento de efetivação de direitos fundamentais e forte instrumento de ressocialização.

Nota-se, em verdade, que há um grande preconceito de alguns contra a comunidade de encarcerados. Muitos se esquecem de que, no Brasil, não foi institucionalizada a pena de morte, tampouco a perpétua, do que resulta a cristalina conclusão de que algum dia o apenado sairá do presídio e será reintegrado à sociedade. Impõe-se, portanto, o enfrentamento dos dramas sociais atuais, com o fito de combater a origem da criminalidade crescente, não devendo o Estado se contentar com políticas paliativas e discursos popularescos, que baseiam tudo no aumento da pena e na criação de Unidades Prisionais.

Disto decorre a necessidade de se criar mecanismos de ressocialização e efetiva concessão dos direitos aos seus titulares legítimos, desde que perfectibilizados os requisitos legais, de modo a afastar distorções no sistema penitenciário que redundam nas tão conhecidas e vistas rebeliões, as quais externam, dentre outras conclusões, as insatisfações dos presidiários com relação ao sistema posto. É preciso uma reforma de base, algo que passa longe de revoluções, embates religiosos ou ideológicos, ou guerras armadas, mas está intrinsecamente adstrito à plena efetividade do princípio da dignidade da pessoa humana.


Notas

[ii] Brasil. STJ. HC 244623 / SP. Relator(a) Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ.  Data do Julgamento

19/05/2015.

[iii] Brasil. STJ. HC 308070 / SP. Relator(a) Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) Data do Julgamento 19/03/2015.

[iv] Brasil. STJ. REsp 872630 / RJ. Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO. Ministro LUIZ FUX. Data do Julgamento 13/11/2007. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=indeniza%E7%E3o+pela+pris%E3o+al%E9m+tempo&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO.

[v] Brasil. STF. ARE 770931 AgR / SC. Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento:  19/08/2014. Disponível:http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28indeniza%E7%E3o+prisao+alem+do+tempo%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/qe7xszy.


5. Referências

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-BAPTISTA, Patrícia. A tutela da confiança legitima como limite ao exercício do Poder Normativo da Administração Publica. A proteção das expectativas legitimas dos cidadãos como limite a retroatividade normativa. In Revista Eletrônica de Direito do Estado, n. 11-2007;

-BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 2. ed., Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, São Paulo, 1999;

-CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 4. ed., Livr. Almedina, Coimbra, 2000;

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte geral. 12ª ed. Niterói/RJ: Impetus, 2010.

José Afonso da Silva in Comentário Contextual à Constituição. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, pp. 280-281.

-LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª Ed., Saraiva, São Paulo, 2011;

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NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8ª ed. São Paulo: RT, 2011.

VASCONCELOS, Paulo Mariano Alves de. Existe direito adquirido a regime jurídico?. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3581, 21 abr. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24238>. Acesso em: 4 jun. 2015.


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