Os limites do poder normativo das agências reguladoras e a proporcionalidade

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28/01/2016 às 15:33
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[1] GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. v.I. São Paulo: Saraiva, 1989, p.51.

[2] Para Virgílio Afonso da Silva, o Supremo Tribunal Federal utiliza as expressões como sinônimos. (SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 98, nº798, 2002, p.23-50; p.24). Vide o mesmo entendimento: ÀVILA, Humberto. Revista Diálogo Jurídico. ano I, v.I, nº4, jul.2001, Salvador. Bahia-Brasil, p.30.

[3] Posição adotada por Virgílio Afonso Silva (SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 98, nº798, 2002, p.25).

[4] Em sentido amplo, entende Muller que o princípio da proporcionalidade é a regra fundamental a que devem obedecer tanto aos que exercem quanto os que padecem o poder. (Pierre Muller. Zeitschrift fur Schwizerisches Recht, v.97, p.531 apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18.ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.393).

[5] O Supremo Tribunal Federal tem denominado o princípio da razoabilidade e a regra da proporcionalidade como sinônimos. A invocação da proporcionalidade é comumente um mero recurso a um topos (uma máxima do senso comum), com caráter meramente retórico, e não sistemático. É comum recorrer-se à fórmula “à luz do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, o ato deve ser considerado inconstitucional”. (SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 98, nº798, 2002, p.29-30).

[6]SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 98, nº798, 2002, p.28.

[7] Mas será que a Constituição brasileira consagra a regra da proporcionalidade? Quando o STF fundamenta suas decisões na regra da proporcionalidade, ou não faz qualquer remissão a um artigo, ou refere-se ao chamado substantive due process of law (artigo 5º, LIV: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal). O STF acaba por aplicar a regra: é proporcional aquilo que não extrapola os limites da razoabilidade. (SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 98, nº798, 2002, p.23-50).

[8] SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 98, nº798, 2002, p.30.

[9] No original: El primer aspecto del análisis de idoneidade de las intervenciones legislativas em los derechos fundamentales consiste em verificar si el fin que el parlamento pretende favorecer, puede ser considerado legitimo desde el punto de vista constitucional. Este primer elemento es un presupuesto de segundo. Unicamente sise há estabelecido de antemano qué finalidade persigue la intervencion legislativa, y sise há constatado que esta finalidade no resulta ilegítima desde la perspectiva de la Constitucion, podrá enjuiciarse si la medida adoptada por el legislador resulta idónea para contribuir a su realización.  (PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos y fundamentales. 3.ed. Madri: Editorial Centro de Estudios Constitucionales, 2007, p. 692).

[10] O fim que fundamenta a intervenção legislativa num direito fundamental deve ser considerado um fim legítimo quando não está proibido explícita ou implicitamente pela Constituição. Apesar de não parecer gerar dificuldade a regra acima, o autor adverte que a legitimidade do fim também poderia ser entendida não sem o fundamento de outros modos alternativos. Por um lado, poderia ser sustentado que o fim que fundamenta a intervenção legislativa em um direito fundamental só deve ser legítimo quando se trata de outro direito fundamental (1ª definição). Ou poderia ser adotada uma postura mais ampla, que ademais dos direitos fundamentais, também outros princípios constitucionais podem erigir-se como fundamento legítimo de tais intervenções (2ª definição).

[11]Artigo 6º – São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

[12] Se o direito fundamental adquire prioridade nesta relação de precedência, a norma adstrita prima facie ao seu âmbito normativo adquirirá a sua vez uma validade definitiva e a norma legal deverá ser declarada inconstitucional. Se, ao contrário, a prioridade se atribui ao fim do legislador, a norma adstrita prima facie perderá todo o tipo de validez e a norma legal deverá ser declarada conforme a Constituição.

[13] Virgílio Afonso da Silva coloca que a proporcionalidade não só está ligada ao excesso de proibição-arbítrios, mas também ligados a condutas e omissões insuficientes. (SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 98, nº798, 2002, p.27.

[14] PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos y fundamentales. 3.ed. Madri: Editorial Centro de Estudios Constitucionales, 2007, p.692.

[15] SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 98, nº798, 2002, p.34.

[16] No original: “uma medida adoptada por uma intervencion legislativa em um derecho fundamental, no es idônea, cuando no contribuye de nigún modo a la obtención de su fin imediato”. (PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos y fundamentales. 3.ed. Madri: Editorial Centro de Estudios Constitucionales, 2007, p.724).

[17]  LUCCA, Newton de; MEYER, Samantha Ribeiro; BAETA, Mariana Barbosa. (Coords.). Direito constitucional contemporâneo. Estudos em homenagem ao professor Michel Temer. São Paulo: Quartier Latin, 2012; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais, dignidade humana e princípio da proporcionalidade, p.387.

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[18] SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 98, nº798, 2002, p.36.

[19] LUCCA, Newton de; MEYER, Samantha Ribeiro; BAETA, Mariana Barbosa. (Coords.). Direito constitucional contemporâneo. Estudos em homenagem ao professor Michel Temer. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 387.

[20] Virgílio Afonso da Silva, na esteira do tradutor inglês da Teoria dos Direitos Fundamentais, de Alexy, justifica, convincentemente, a tradução de Spielraum por discricionariedade. (LUCCA, Newton de; MEYER, Samantha Ribeiro; BAETA, Mariana Barbosa. (Coords.). Direito constitucional contemporâneo. Estudos em homenagem ao professor Michel Temer. São Paulo: Quartier Latin, 2012; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais, dignidade humana e princípio da proporcionalidade, p.387).

[21] SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 98, nº798, 2002, p.39.

[22] Cumpre-se a adequação com a verificação do ato normativo e sua adequação com a norma. A saber: artigo 9º, parágrafo 7º, Lei Nacional de Mobilidade Urbana c/c artigo 24, VII, artigo da Lei Federal nº10.233/2001.

[23] LUCCA, Newton de; MEYER, Samantha Ribeiro; BAETA, Mariana Barbosa. (Coords.). Direito constitucional contemporâneo. Estudos em homenagem ao professor Michel Temer. São Paulo: Quartier Latin, 2012; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais, dignidade humana e princípio da proporcionalidade, p.387.

[24] A partir do momento em que foi concedido a infraestrutura para uma classe de pessoas dentro da sociedade sem as explicações do porquê do discrímem, ocorre o não atendimento do princípio da isonomia, denominado como direito fundamental.

[25]No caso da acessibilidade dos anões, não havia essa situação real. Houve particularidade dolosa em criar esta despesa sob o arcabouço da mobilidade para favorecer determinadas regiões com a expedição do ato normativo. Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello: Haverá uma inviabilidade apenas material, quando, sem empeço lógico à reprodução da hipótese, haja, todavia, no enunciado da lei, descrição de situação cujo particularismo revela uma tão extrema, da improbidade de recorrência que valha como denúncia do propósito, fraudulento, de singularização atual absoluta do destinatário. Trata-se então, de saber se a regra questionada deixa portas abertas à eventual incidência futura sobre outros destinatários inexistentes à época de sua edição, ou se, de revés, cifra-se quer ostensiva quer sub-repticiamente apenas a um destinatário atual. Neste último caso é que haveria a quebra do preceito da igualdade.  (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p.25).  

[26] Artigo 6º da Lei Federal nº8.987/1993. Parágrafo1º – Serviço adequado é o que satisfaz às condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Parágrafo 2º – A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

[27] GUERRA, Sergio. Atualidades sobre o controle judicial dos atos regulatórios. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico. (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº01, fev.-mar.-abr.2010. Disponível em: www.direitodoestado.com/revista/REDAE-21-FEVEREIRO-2010-SERGIO-GUERRA.pdf. Acesso em: 26 ago.2015.

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Sobre o autor
Jacob Paschoal

É Procurador do Município de Guarulhos lotado na Secretaria de Transportes e Mobilidade Urbana. Foi Chefe na Procuradoria de Licitações e Contratos deste Município de 2013-2016.Ex- Oficial titular de Registro Civil no Estado de São Paulo (2007-2009). Especialista em Direito Eleitoral e Processual Eleitoral pela Escola Judiciária Eleitoral Paulista do Tribunal Regional Eleitoral -SP. Pós graduando em Gestão Pública com ênfase em Cidades pela Fundação Getúlio Vargas- FVG. Mestre em Direito do Estado pela PUC-SP. Mestrando em Cidades Inteligentes- UNINOVE. Coordenador Jurídico do Fórum Paulista de Secretários e dirigentes de mobilidade Urbana do Estado de SP.(2020-2021). Advogado e Consultor

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