O estupro é um crime previsto em todos os ordenamentos jurídicos dos povos civilizados. Entre os crimes sexuais, é a infração de natureza mais grave. E na criminalidade comum, o estupro se coloca como uma das condutas penais onde se pode entrever a maior periculosidade do agente.
Porém, quando aprofundamos o estudo em sua evolução jurídica e cultura, o Estupro como um dos crimes mais odiados em nossa sociedade atual foi um processo de lentidão e justificação.
Noronha diz que:
O indivíduo que acomete uma mulher para manter relações carnais, violando, assim, o seu direito de escolha, postergando a liberdade que ela tem de dispor do corpo, demonstra instintos brutais dignos de severa repressão.
Na França do Antigo Regime (século XVI ao século XIX) verifica-se inúmeros exemplos do estupro, paralelo a raridade dos processos e julgamentos públicos, justificados pelo silêncio que se impõe sobre a vítima, além de alguns atos de exceção descritos como horrores pela justiça, pelos relatórios ou pelos jornais.
Essa situação se reforça pela facilidade da impotência da vítima, assim como, pelo hábito de arranjo financeiro, a exemplo de uma indenização garantida pelas testemunhas.
Sobre o assunto elucida Vigarello:
Uma visão por muito tempo moralizada do crime, sob o Antigo Regime, reforça esse silêncio, envolvendo a vítima na indignidade do ato, transformando em infâmia o simples fato de ter vivido, pelos sentidos e pelos gestos, a transgressão condenada.
O século XIX, conhecido como “Século da Ciência” trouxe uma nova visão para como o crime em si. Através de justificações biológicas e posteriormente sociológicas, traziam o conceito de criminoso nato, assim como criava uma figura para o estuprador como uma pessoa vagabunda, errante e proveniente das periferias das cidades. O estuprador passou a ser visto então como a degeneração de uma parte social ainda não contemplada pela Ciência e pelo Progresso.
O século XX, onde nasce a palavra Pedofilia, constrói figuras novas para o estuprador visto anteriormente como degenerado, agora o estuprador é também o pai, o padre, o professor... Os distúrbios atingem todos. Neste século as vítimas são vistas de forma destacada na sociedade e o pós-estupro é mais estudado, das mais diversas formas possíveis. A psicologia vem enumerando os efeitos devastadores desse crime nas vítimas. E ainda alguns Códigos Penais se renovam, desassociando o assédio do atentado ao pudor e do estupro.
A mudança do código penal brasileiro:
Na nossa antiga legislação penal, a violência sexual era prevista no Livro V, Título XVIII. Para aquele que cometesse tal crime com qualquer mulher, seja ela honesta ou não, prostituta ou escrava, seria punido com pena de morte. Mesma pena seria aplicada para o partícipe que tivesse dado ajuda, favor ou conselho.
Nem mesmo o perdão posterior da vítima ou o casamento afastava a aplicação da pena de morte. Já a punição para a sodomia ou cópula vaginal consistia na morte pelo fogo. Nessa época quem conhecesse algum sodomista era obrigado a denunciá-lo, sob pena de perda dos bens e banimento.
No Código Criminal do Império (1830) o estupro contra mulher honesta era previsto e as penas eram de prisão e pagamento de um dote a vítima. Porém, se a vítima fosse prostituta a pena de prisão de 3 a 12 anos seria reduzida para 1mês a 2 anos. Contudo, não se aplicava pena para aquele que se casasse com a ofendida.
Mesmo o Código de 1832 não trazendo o conceito do crime de estupro, previa para aquele que praticasse tal crime a pena seria a de trabalhos forçados, se a vítima fosse menor de 15 anos a pena imposta era a máxima em trabalhos forçados.
O estupro só foi denominado no Código de 1890 (art. 268) que abrangia a relação sexual cominada mediante violência. Se a mulher fosse Pública ou Prostituta a pena era diminuída.
Art. 268, Código Penal Brasileiro de 1890:
Chama-se estupro o ato pelo qual o homem abusa com violência de uma mulher, seja virgem ou não, mas honesta. Pena – se a estuprada fôr mulher honesta, virgem ou não, um a seis anos de prisão celular. Se for mulher pública ou prostituta a pena é de seis meses a dois anos de prisão
No Código Penal de 1940 o estupro somente poderia ser praticado pelos homens e apenas as mulheres poderiam ser sujeito passivo. A pena aplicada para o homem que praticasse tal crime seria pena de reclusão de 6 a 10 anos. Contudo, procedia mediante ação penal pública condicionada a representação, artigo 225, caput, do Código Penal. E será pública incondicionada quando o crime for praticado mediante violência real (Súmula 608 do STF) e quando a vítima for menor de 18 anos de idade, parágrafo único do artigo 225.
Grande marco para as mulheres foi a Lei 11.340 de 07/08/2006 (Lei Maria da Penha), que as resguardam não só da violência cometida pelo marido como também delas próprias, porque após fazerem a representação contra o agente, não mais podem se retratar.
A Lei nº 12.015 de 07 de agosto de 2009 unificou o estupro e o atentado violento ao pudor no art. 213 do Código Penal, de modo a evitar inúmeras confusões em relação ao tipo penal.
Ao que parece, a população bem como a mídia denominavam usualmente como “estupro” o que na vigência da legislação anterior era concebido por “atentado violento ao pudor”. Agora de acordo com o art. 213, pouco importa se o sujeito passivo é do sexo feminino ou masculino, se houver o constrangimento do tipo penal previsto no artigo, estaremos diante de um crime de estupro.
Os direitos humanos e o crime de estupro:
A nossa Constituição Federal adotou a igualdade relativa entre os seres humanos. Deixou de lado o tratamento formal, sempre presente nos textos constitucionais e assegurou a igualdade material, a verdadeira igualdade, entre as pessoas e, consequentemente, entre os cônjuges. Não há o que se falar em igualdade absoluta, pois além de utópica, é um erro, uma vez que as pessoas são naturalmente desiguais. Sendo assim, o legislador constituinte trata desigualmente os desiguais, alcançando assim a igualdade material.
Em se falando de sociedade conjugal, acontece o mesmo, não se admite nenhum tipo de desigualdade. Entretanto há casos em que, para se atingir a igualdade entre os sexos, à mulher é dado um tratamento diferenciado, pois normalmente ela é o polo mais frágil de um relacionamento.
Entre as conquistas em relação às mulheres, há de se destacar o princípio da igualdade, previsto no artigo 5º, I da Constituição Federal. Alguns entenderam que o inciso era redundante, pois tal princípio já estava assegurado no “caput” do mesmo artigo. No entanto, as mulheres lutaram para que o princípio da igualdade ficasse bem evidenciado, evitando, as errôneas interpretações restritivas.
Para garantir o princípio da igualdade ainda na esfera privada, foi introduzido pelos constituintes, no capítulo destinado à família, o artigo 226, parágrafo 5º: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Embora possa parecer desnecessário em face da igualdade prevista pelo artigo 5º, esse artigo representa um instrumento de superação das desigualdades sofridas pelas mulheres na esfera privada, já que as desigualdades mais acentuadas sofridas pelas mulheres ocorrem na esfera das relações domésticas.
Análise do Tipo Penal:
Com a vinda da nova redação do Título VI do Código Penal, podemos dizer que são bens juridicamente protegidos, de acordo com o art. 213, a liberdade e a dignidade sexual.
O que a lei tutela é o direito de qualquer pessoa de dispor de seu corpo se e quando desejar, em se tratando dos atos sexuais. O estupro consegui agredir tanto a liberdade sexual quanto a dignidade do ser humano, que logo se sente humilhado com a pratica sexual. Neste sentido, diz Noronha:
É um direito seu que não desaparece, mesmo quando se dá a uma vida licenciosa, pois, nesse caso, ainda que mercadejando com o corpo, ela conserva a faculdade de aceitar ou recusar o homem que a solicita.
Emiliano Borja Jiménez, fala com precisão sobre a liberdade sexual:
Autodeterminação no marco das relações sexuais de uma pessoa, como uma faceta a mais da capacidade de atuar. Liberdade sexual significa que o titular da mesma determina seu comportamento sexual conforme motivos que lhe são próprios no sentido de que é ele quem decide sobre sua sexualidade, sobre como, quando ou com quem mantém relações sexuais.
A proposta do legislador inicialmente com o Título VI do Código Penal era Dos crimes contra a liberdade e o desenvolvimento sexual. Com o Novo título Dos crimes contra a dignidade sexual, ainda se pode visualizar é o desenvolvimento sexual como outro bem juridicamente protegido.
Portanto, são os bens juridicamente protegidos: a dignidade, a liberdade e o desenvolvimento sexual. E ainda, o objeto material do crime de estupro pode ser tanto a mulher quanto o homem, ou seja, qualquer pessoa que a vítima deste delito.
Sujeito ativo e sujeito passivo do estupro:
Conjunção carnal é o coito vagínico, a introdução do pênis na vagina da mulher. É a intromissão do órgão genital masculino no interior da cavidade vaginal, ou seja, no órgão genital feminino. Desse modo, o sujeito ativo no estupro, quando tiver por finalidade a conjunção carnal, poderá ser tanto o homem quanto a mulher. Neste caso, o sujeito passivo deverá ser do sexo oposto.
Em se tratando de um outro ato libidinoso (previsto também no art. 213 do código penal), qualquer pessoa pode ser sujeito ativo ou passivo, independente se homem ou mulher. Para ser vítima do crime em estudo a pessoa não pode concordar com a prática do ato sexual ou com o ato libidinoso, pois se assim fizer o crime será descaracterizado
Contudo, se a vítima for pessoa menor de 18anos e menor de 14 anos incidirá o agente no crime de forma qualificada do artigo 213, § 1º também do Código Penal.
Consumação e tentativa:
Se o agente agir finalisticamente para a conjunção carnal com a vítima, o delito se consumirá com a efetiva penetração do pênis do homem na mulher, não importando se a penetração for total ou parcial, muito menos se houve ejaculação.
Já na segunda parte do artigo 213, o delito se consome quando o agente obriga a vítima praticar com ele ato libidinoso diverso da conjunção carnal, depois do constrangimento através de violência ou grave ameaça.
A tentativa é admissível em nosso ordenamento, pois o agente pode iniciar a execução e vê-la frustrada por motivo alheio a sua vontade. Dessa forma, só será possível a tentativa antes de iniciado o ato libidinoso ou a conjunção carnal.
Da violência familiar contra a mulher após a vigência da Lei Maria da Penha:
Diante da análise filosófica realizada pelo teólogo cristão e filósofo Santo Agostinho de Hipona em sua obra O Livre Arbítrio, temos a afirmativa de que é dispensável a elaboração de leis com o intuito de regular situações socialmente notórias.
Todavia, a realidade da mulher encontrava-se de certa forma estabilizada, não havendo grandes mobilizações com o intuito de modificar uma situação existente há séculos.
Dessa forma, por mais absurda que fosse a submissão das mulheres em relação aos seus esposos e aos homens em geral, houve a necessidade de se elaborar legislações mais rígidas com o fim de garantir a incidência do princípio da isonomia, gerando às mulheres o mínimo de dignidade social.
Assim, apesar das tímidas, mas consideráveis modificações trazidas pela promulgação da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, conforme mencionado no tópico anterior foi no ano de 2006 que ocorreu a maior mudança relativa ao tema em nosso ordenamento jurídico.
Após um caso de violência ocorrido no Brasil, onde a biofarmacêutica cearense Maria da Penha Maia Fernandes sofreu duas tentativas de assassinato, sendo brutalmente espancada e violentada por seu marido no período de seis anos de casamento, o Centro pela Justiça pelo Direito Internacional (CEJIL) e Comitê Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM) formalizaram uma denúncia à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA) tendo como base a lentidão do processo no Brasil, e o fato de envolver grave violação aos direitos humanos.
Renato Brasileiro de Lima, em sua obra Legislação Criminal Especial Comentada, leciona que, em decorrência de tal denúncia, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos publicou o Relatório nº 54/2001, no sentido de que
A ineficácia judicial, a impunidade e a impossibilidade de a vítima obter uma reparação mostra a falta de cumprimento do compromisso assumido pelo Brasil de reagir adequadamente ante a violência doméstica.
Cinco anos depois da publicação do referido relatório, com o objetivo de coibir e reprimir a violência doméstica e familiar contra a mulher e superar uma violência há muito arraigada na cultura machista do povo brasileiro, entrou em vigor a Lei nº 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha.
Ou seja, a Lei Maria da Penha passou existir, de certa maneira, como imposição da OEA ao Brasil para que exercesse as convenções e os tratados internacionais dos quais faz parte, tomando as medidas legislativas cabíveis para acabar com a descriminação sofrida pela mulher em respeito à igualdade material (substancial).
De acordo com o artigo 5º da Lei supramencionada, entende-se por Violência Doméstica “qualquer ato ou conduta baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública como na esfera privada”.
Insta salientar, que após a criação da Lei em estudo, a mesma teve sua constitucionalidade questionada sob o argumento que haveria tratamento desigual entre homens e mulheres, ferindo assim o princípio da isonomia formal previsto constitucionalmente.
Contudo, tal afirmativa não deve prevalecer, uma vez que o legislador buscou realizar verdadeira política afirmativa, garantindo assim a igualdade substancial supramencionada.
Ademais, ao impetrar a ação declaratória de constitucionalidade nº 19, o então Presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, deixou transparecer tal entendimento, afirmando que:
Diante dessa realidade, é patente a necessidade da adoção de medidas afirmativas em defesa das mulheres, a fim de corrigir a distorção social existente na sociedade brasileira, ainda patriarcal, uma vez que o número de mulheres vítimas de violência doméstica ou familiar, não obstante a falta de dados comparativos, é notoriamente superior ao dos homens.
Como sabido, não basta afirmar a igualdade formal, ignorando as disparidades sociais ainda existentes, visto que militaria contra a concretização da desejada igualdade material, negando-se, assim, o objetivo que a Carta Política buscou atingir.
Com efeito, a distinção de tratamento revela-se, assim, plenamente justificada, tendo em conta a situação social a que continuam sujeitas as mulheres, inexistindo, portanto, afronta ao princípio da igualdade.
É indubitável que, não obstante a igualdade substancial entre homens e mulheres (essência humana), remanesce a disparidade autorizativa do discrímen.
Vale dizer, o tratamento distinto não se dá unicamente em razão do sexo, como pressuposto, mas em virtude das circunstâncias a que estão sujeitas as mulheres, inclusive em atenção à diferença de força física (em regra), que potencializa a violência.
Ressalta-se que tal controvérsia encontra-se pacificada, uma vez que, a ação declaratória de constitucionalidade foi julgada integralmente procedente, por unanimidade conforme adiante transcrito:
Por votação unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, nesta quinta-feira (09), a constitucionalidade dos artigos 1º, 33 e 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher.
Com a decisão, a Suprema Corte declarou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 19, ajuizada pela Presidência da República com objetivo de propiciar uma interpretação judicial uniforme dos dispositivos contidos nesta lei.
A Presidência da República apontava a existência de conflitos na interpretação da lei, pois há diversos pronunciamentos judiciais declarando a constitucionalidade das normas objeto da ADC e outras que as reputam inconstitucionais.
Há de se observar que a Lei em menção estipula nos incisos de seu artigo 18 bem como no artigo 19, medidas de proteção à mulher vítima de violência perpetrada por seu marido, companheiro, filho, ou qualquer outro membro de seu círculo familiar, conforme infra transcrito:
Art. 18. Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caberá ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas:
I - conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgência;
II - determinar o encaminhamento da ofendida ao órgão de assistência judiciária, quando for o caso;
III - comunicar ao Ministério Público para que adote as providências cabíveis.
Art. 19. As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida.
§ 1º As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato, independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério Público, devendo este ser prontamente comunicado.
§ 2º As medidas protetivas de urgência serão aplicadas isolada ou cumulativamente, e poderão ser substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados.
§ 3º Poderá o juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já concedidas, se entender necessário à proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, ouvido o Ministério Público.
Tais artigos são autoexplicativos, devendo apenas ressaltar que o legislador não protege somente a mulher em situação de violência doméstica e familiar, mas também o seu patrimônio e seus familiares.
Além disso, o artigo 41 da ora analisada Lei esclarece a impossibilidade de se aplicar no procedimento sob sua regência os benefícios dispostos na Lei 9.099/95, afastando assim a falsa aparência de impunidade, conforme leciona Luiz Flávio Gomes:
De acordo com dispositivo, cuja constitucionalidade foi firmada, aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099/95 (art. 41, da Lei 11.340/06). Para a jurisprudência, entenda-se, aos crimes praticados com violência doméstica não se aplicam os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95. Veja nossos comentários sobre esta posição, em julgado isolado do STJ que permitia a suspensão condicional do processo: Cabe suspensão condicional do processo na violência de gênero.
