5.Da conclusão
A promoção do desenvolvimento nacional sustentável como finalidade da licitação é tema recente, visto que foi introduzida por Lei promulgada em 2010. Antes mesmo dessa alteração normativa, o TCU já teve a oportunidade de se expressar sobre o assunto:
[...] louvável a preocupação dos gestores em contratar empresas que adotem em seus processos produtivos práticas responsáveis ambientalmente. [...] a adoção dessas restrições ambientais deve se dar paulatinamente, de forma que os agentes do mercado possam se adaptar a essas novas exigências antes delas [sic] vigorarem plenamente. Caso contrário, estar-se-ia criando uma reserva de mercado para as poucas empresas que cumprirem de antemão essas exigências, implicando violação ao princípio constitucional da livre concorrência, maiores custos e reduzidas ofertas de produtos.[34]
Apesar das compreensíveis preocupações do TCU acerca da restrição à competitividade, notadamente antes da mudança legislativa, entende-se que, passados seis anos da modificação legal, a atuação da Corte de Contas permanece tímida em sua função de determinar as contratações públicas ambientalmente sustentáveis.
Verifica-se que o Tribunal, em vez de expedir determinações, aplicar multas e tomar outras providências juridicamente possíveis, vem dando singela “ciência” às unidades jurisdicionadas acerca da não inclusão de critérios de sustentabilidade nas licitações.
A linguagem utilizada nos julgados exprime que a inclusão desses critérios é “legítima” ou “desejável”, quando, em verdade, a busca da promoção do desenvolvimento sustentável por meio das contratações não é somente um direito, mas um dever da Administração direta e indireta.
O estatuto em análise seguiu, lamentavelmente, o mesmo caminho e deixou de lançar mão das discussões jurisprudenciais existentes, desperdiçando a chance de criar soluções normativas modernas e claras, incentivadoras das contratações ambientalmente sustentáveis.
No atual cenário não mais se pode antagonizar a atividade econômica com a sustentabilidade ambiental. Se a superação e harmonização se colocam presentes no mercado privado, com muito mais ênfase deveriam compor o cenário das empresas estatais. A praxe administrativa dessas instituições pode superar o destaque que caberia ao legislador.
Notas
[1] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05 out. 1988. “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. [...]”.
[2] BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei nº 555, de 2015. Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/122838>. Acesso em: 29 jun. 2016.
[3] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05 out. 1988. “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. [...]”.
[4] Ibidem. “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; [...]”.
[5] BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 22 jun. 1993. “Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”. Destaque em negrito não consta do original.
[6] A necessária garantia da seleção mais vantajosa inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, definida no já transcrito art. 31 do Projeto de Lei, também é outro ponto interessante sob o prisma ambiental. Em que pese o Projeto de Lei não estabelecer o conceito, pode-se socorrer, por analogia, ao disposto no art. 3º, inc. IV, da Lei 12.305, de 02 de agosto de 2010, que define ciclo de vida do produto como a “série de etapas que envolvem o desenvolvimento do produto, a obtenção de matérias-primas e insumos, o processo produtivo, o consumo e a disposição final”.
[7] De acordo com a Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, desenvolvimento sustentável é definido como “aquele que atende às necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as gerações futuras atenderem a suas próprias necessidades”. in COMISSÃO MUNDIAL SOBRE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO. Nosso futuro comum. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1991, p. 46.
[8] Ao longo do texto a referência à sustentabilidade se cingirá à dimensão ambiental.
[9] BRASIL. Tribunal de Contas União. Processo nº 026.830/2013-2. Acórdão nº 1.855/2015 – 1ª Câmara. Relator: ministro Walton Alencar. Disponível em: <http://portal.tcu.gov.br/>. Acesso em: 29 jun. 2016.
[10] BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 1º fev. 1999. “Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. [...] Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; [...] § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. [...]”. Destaque em negrito não consta do original.
[11] Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1687/2013 – Plenário.
[12] Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1221/2012 – Plenário; Acórdão nº 566/2012 – Plenário; Acórdão nº 34/2011 – Plenário; Acórdão 560/2010 – Plenário.
[13] BRASIL. Lei nº 12.305, de 02 de agosto de 2010. Institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos; altera a Lei no 9.605, de 12 de fevereiro de 1998; e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 03 ago. 2010. Art. 3º, inc. XV.
[14] Ibidem. Art. 3º, inc. VII.
[15] Ibidem. Art. 3º, inc. VIII.
[16] BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei nº 555, de 2015. Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/122838>. Acesso em: 29 jun. 2016. “Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes: [...] § 1º As licitações e os contratos disciplinados por esta Lei devem respeitar, especialmente, as normas relativas à: I – disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas; [...]”
[17] BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Secretário de Logística e Tecnologia da Informação. Instrução Normativa nº 01, de 19 de janeiro de 2010. Dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências. Disponível em: <http://www.comprasnet.gov.br>. Acesso em: 29 jun. 2016. “Art. 4º Nos termos do art. 12 da Lei nº 8.666, de 1993, as especificações e demais exigências do projeto básico ou executivo, para contratação de obras e serviços de engenharia, devem ser elaborados visando à economia da manutenção e operacionalização da edificação, a redução do consumo de energia e água, bem como a utilização de tecnologias e materiais que reduzam o impacto ambiental, tais como: I – uso de equipamentos de climatização mecânica, ou de novas tecnologias de resfriamento do ar, que utilizem energia elétrica, apenas nos ambientes aonde for indispensável; II – automação da iluminação do prédio, projeto de iluminação, interruptores, iluminação ambiental, iluminação tarefa, uso de sensores de presença; III – uso exclusivo de lâmpadas fluorescentes compactas ou tubulares de alto rendimento e de luminárias eficientes; IV – energia solar, ou outra energia limpa para aquecimento de água; V – sistema de medição individualizado de consumo de água e energia; VI – sistema de reuso de água e de tratamento de efluentes gerados; VII – aproveitamento da água da chuva, agregando ao sistema hidráulico elementos que possibilitem a captação, transporte, armazenamento e seu aproveitamento; VIII – utilização de materiais que sejam reciclados, reutilizados e biodegradáveis, e que reduzam a necessidade de manutenção; e IX – comprovação da origem da madeira a ser utilizada na execução da obra ou serviço. [...]”.
[18] BRASIL. Lei nº 12.462, de 04 de agosto de 2011. Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC [...]. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05 ago. 2011. “Art. 10. Na contratação das obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato. Parágrafo único. A utilização da remuneração variável será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela administração pública para a contratação”.
[19] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 025.651/2013-7. Acórdão nº 1.375/2015 – Plenário. Relator: ministro Bruno Dantas. Disponível em: <http://portal.tcu.gov.br/>. Acesso em: 29 jun. 2016. Nesse sentido: acórdãos nos 2.995/2013, 122/2012, 423/2007, 492/2011, 1.162/2008 e 1.085/2011, todos do Plenário.
[20] BRASIL. Decreto nº 7.746, de 05 de junho de 2012. Regulamenta o art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para estabelecer critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública federal, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 06 jun. 2012. “Art. 3º Os critérios e práticas de sustentabilidade de que trata o art. 2º serão veiculados como especificação técnica do objeto ou como obrigação da contratada”.
[21] Acórdãos do TCU nº 1.405/2006 e nº 354/2008 — ambos do Plenário; Acórdão nº 949/2008 — 2ª Câmara; e Acórdão nº 566/2006 — Plenário.
[22] Em breve passagem, o Acórdão mencionou que as exigências de caráter ambiental apenas poderiam ser constar como requisito de habilitação dos licitantes acaso aprovado o Projeto de Lei nº 0025/2007, que objetiva incluir o inc. V ao art. 30 da Lei nº 8.666/1993, com a seguinte redação: “[...] V - prova de atendimento de requisitos de sustentabilidade ambiental, conforme definidos no edital convocatório de acordo com o objeto da licitação, sempre que a obra, serviço ou produto licitado envolver potencial dano ambiental, seja por sua natureza ou pela localização das instalações necessárias à sua execução ou fornecimento”.
[23] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. MS nº 7814/DF. Relator: ministro Francisco Falcão — 1ª Seção. Brasília, 28 de agosto de 2002. Diário de Justiça Eletrônico [do] Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 21 out. 2002, p. 267.
[24] BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 22 jun. 1993. “Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. § 1º É vedado aos agentes públicos: I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;”.
[25] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 037.311/2011-5. Acórdão nº 6.047/2015 – 2ª Câmara. Relator: ministro Raimundo Carreiro. Disponível em: <http://portal.tcu.gov.br/>. Acesso em: 29 jun. 2016.
[26] Acórdãos do TCU nos 1.405/2006 e 354/2008 – ambos do Plenário; 949/2008 – 2ª Câmara; e 566/2006 – Plenário.
[27] BRASIL. Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009. Institui a Política Nacional sobre Mudança do Clima – PNMC e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 30 dez. 2009. “Art. 6º São instrumentos da Política Nacional sobre Mudança do Clima: [...] XII - as medidas existentes, ou a serem criadas, que estimulem o desenvolvimento de processos e tecnologias, que contribuam para a redução de emissões e remoções de gases de efeito estufa, bem como para a adaptação, dentre as quais o estabelecimento de critérios de preferência nas licitações e concorrências públicas, compreendidas aí as parcerias público-privadas e a autorização, permissão, outorga e concessão para exploração de serviços públicos e recursos naturais, para as propostas que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos; [...]”.
[28] BRASIL. Lei nº 12.305, de 02 de agosto de 2010. Institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos; altera a Lei no 9.605, de 12 de fevereiro de 1998; e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 03 ago. 2010. “Art. 7º São objetivos da Política Nacional de Resíduos Sólidos: [...] XI - prioridade, nas aquisições e contratações governamentais, para: a) produtos reciclados e recicláveis; b) bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis; [...]”.
[29] BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 22 jun. 1993. “Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. § 1º É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;”.
[30] BRASIL. Decreto nº 7.746, de 05 de junho de 2012. Regulamenta o art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para estabelecer critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública federal, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 06 jun. 2012. “Art. 2º A administração pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais dependentes poderão adquirir bens e contratar serviços e obras considerando critérios e práticas de sustentabilidade objetivamente definidos no instrumento convocatório, conforme o disposto neste Decreto. Parágrafo Único. A adoção de critérios e práticas de sustentabilidade deverá ser justificada nos autos e preservar o caráter competitivo do certame”.
[31] BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Secretário de Logística e Tecnologia da Informação. Instrução Normativa nº 01, de 19 de janeiro de 2010. Dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências. Disponível em: <http://www.comprasnet.gov.br>. Acesso em: 29 jun. 2016. Art. 5º.
[32] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento nº 837832 MG. Relator: ministro Gilmar Mendes. Disponível em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 29 jun. 2016.
[33] BRASIL. Supremo Tribunal Fedral. Medida Cautelar em ADI nº 3.540 – Plenário. Relator: ministro Celso de Mello. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 29 jun. 2016.
[34] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC 003.405/2010-9. Decisão monocrática. Relator: ministro Benjamin Zymler. Brasília, 24 de fevereiro de 2010. Disponível em: <http://portal.tcu.gov.br/>. Acesso em: 01 jul. 2016.
