1-INTRODUÇÃO
Foram criados os artigos 190-A e 190-E na Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), pela Lei 13.441/17. Tais dispositivos regulam a chamada “infiltração policial virtual”, a qual nada mais é do que uma modalidade de infiltração de policiais com a distinção de que não se opera fisicamente, mas virtualmente por meio da internet.
Como bem afirma Castro, o instituto da infiltração policial já era previsto na Lei de Drogas (artigo 53, I, da Lei 11.343/06) e na Lei de Organização Criminosa (artigo 10, da Lei 12.850/13) internamente, bem como no Direito Internacional, havia previsão, ainda antecedente, na “Convenção de Palermo” (ratificada pelo Brasil por meio do Decreto 5.015/04). [1]
Portanto, a inovação não se encontra na suposta criação de um instituto novo, mas na regulamentação pormenorizada de uma espécie de infiltração policial. O tema da infiltração virtual já foi bem desenvolvido por Sannini Neto em outro trabalho realizado em coautoria com Higor Vinícius Nogueira Jorge. [2] Neste texto o intento é abordar alguma questões pontuais sobre esse meio de investigação, completando e revisando o trabalho anterior acima mencionado.
Assim sendo, será revista a questão da subsidiariedade ou “ultima ratio” da infiltração virtual e suas motivações; será tratada a questão do flagrante preparado ou crime de ensaio versus flagrante esperado no contexto da infiltração virtual; finalmente será estudada a extensão da aplicabilidade dessa forma especial de investigação, especialmente com relação ao crime organizado em geral e ao tráfico de drogas.
Em arremate, o caminho percorrido será descrito com a indicação das conclusões que foram alcançadas.
2-BREVES APONTAMENTOS SOBRE A INFILTRAÇÃO VIRTUAL
2.1-FUNDAMENTOS PARA A SUBSIDIARIEDADE DA INFILTRAÇÃO VIRTUAL
A infiltração virtual somente deve ser adotada, segundo o disposto na lei, nos casos em que ficar comprovado não haver outros meios de coleta de prova disponíveis. Nisso se resume a subsidiariedade ou “ultima ratio” do instituto, tal qual já previsto para a infiltração de agentes nas Leis 11.343/06 e 12.850/13, bem como em outros meios de investigação onerosos à intimidade e à vida privada, tal qual também ocorre com a interceptação telefônica, nos termos da Lei 9296/96.
No trabalho anterior da lavra de Sannini Neto e Higor Vinícius Nogueira Jorge, é exposta a crítica a essa limitação do instituto. Na ocasião foi focada a atenção na motivação de preservação dos policiais infiltrados, que correm sérios riscos com tal procedimento nos moldes da Lei de Organização Criminosa e da Lei de Drogas, sendo esta a razão para a limitação. Ocorre que, realmente, na infiltração virtual, prevista na Lei 13.441/17, esses riscos são bastante abrandados, senão afastados “in totum”, uma vez que não há proximidade física. Eis o que dizem os autores supra mencionados:
A razão para tal determinação na Lei 12.850/13 é óbvia e visa resguardar a integridade dos policiais diante dos riscos intrínsecos ao procedimento. Contudo, parece-nos que a mesma cautela não se faz necessária na infiltração virtual, uma vez que a forma como se desenvolve a medida (por meio da internet) não coloca em risco a integridade física do agente infiltrado. Assim, não vemos razão para a exigência de subsidiariedade em relação a esta técnica de investigação, constituindo, tal requisito, um embaraço desnecessário no combate aos crimes em questão.[3]
Não há como negar que na infiltração meramente virtual inexistem os mesmos riscos físicos que apontam para a preservação da integridade dos policiais, a justificarem a adoção do procedimento investigatório somente em último caso. Acontece que há necessidade de rever tal posicionamento de maneira mais ampla e, inclusive, sob dois ângulos: o ângulo relativo ao próprio policial mesmo, mas de forma mais abrangente, e o ângulo relacionado com os investigados.
Ainda no campo da preservação do policial há que lembrar que a subsidiariedade e “ultima ratio” da infiltração, seja virtual ou física, não se reduz ao aspecto de integridade física dos agentes. Há também, e isso é de alta relevância, o risco de contaminação psíquica, de criação de desequilíbrio emocional e moral, até mesmo com o surgimento de uma crise de identidade pessoal do policial infiltrado. Esse tipo de trabalho, seja virtual, seja presencial, implica riscos não somente físicos, mas sob o aspecto moral do agente. E nesse plano moral e psíquico, não há diferença entre a infiltração virtual ou presencial, de modo que a subsidiariedade de sua utilização foi, na verdade, bem preservada pela Lei 13.441/17.
Em obra especializada sobre o tema das Organizações Criminosas, elaborada em conjunto com Marcius Tadeu Maciel Nahur, já houve manifestação sobre essa questão, a qual é plenamente válida para os casos de infiltração virtual:
A infiltração de agentes deve ser utilizada inclusive somente depois de esgotados todos os meios extremos de investigação, inclusive a interceptação telefônica que também somente pode ser usada quando a prova não puder ser obtida por outros meios (artigo 2º., II, da Lei 9.296/96). Isso considerando o conteúdo ainda mais invasivo desse instituto, pois que consiste inclusive na mantença de relações pessoais com os investigados, superando a própria interceptação telefônica. Além disso, o meio de prova é muito arriscado para os próprios agentes infiltrados que põem em cheque de maneira extremada suas vidas e até a de terceiros inocentes, dentre os quais seus amigos e familiares. Também não é aconselhável exagerar no uso de agentes infiltrados sob pena de, com o tempo, criar-se uma verdadeira simbiose entre o crime organizado e os órgãos persecutórios. Ademais, o risco de perversão e corrupção dos agentes é muito grande quando o próprio Estado os introduz no mundo do crime organizado com seus ganhos financeiros absurdos, exigindo do agente uma formação moral praticamente sobre-humana, mas, ao mesmo tempo maleável o suficiente para permitir uma atuação dissimulada ao extremo. Parece que essa espécie de personalidade é, no mínimo, rara, senão mesmo impossível de ser encontrada porque implicaria numa espécie de dupla personalidade. Certamente, os mais bem intencionados agentes irão enfrentar com o tempo um conflito psicológico e moral interno com esse tipo de atuação. De qualquer forma uma orientação cabível é não somente a utilização muitíssimo parcimoniosa desse meio investigativo, como também a formação de equipes especializadas para esse desiderato com treinamento especial e apoio psicológico. Além disso, é de suma importância que esses agentes não fiquem muito tempo no exercício dessa espécie de função, seja para que não possam ser facilmente identificados, seja para evitar danos psíquicos a eles e também aquela perigosa simbiose com o submundo do crime, afora o risco de corrupção.[4]
Esse perigoso fenômeno de contaminação moral, psíquica e emocional do investigador infiltrado não é uma elucubração dos autores deste texto, mas sim algo constatado por especialistas em diversas situações. Bernardin descreve a chamada “dissonância cognitiva”, consistente em “uma contradição entre dois elementos do psiquismo do indivíduo”. [5] Ressalta o autor sob comento que se uma pessoa é levada
a cometer publicamente (...) ou frequentemente (...) um ato em contradição com seus valores, sua tendência será a de modificar esses valores, para diminuir a tensão que lhe oprime. Em outros termos, se um indivíduo foi aliciado a um certo tipo de comportamento, é muito provável que ele venha a racionalizá-lo.[6]
Assim sendo, mesmo sob o ponto de vista do policial infiltrado e sua preservação, não se pode reduzir o fundamento da subsidiariedade do instituto à sua integridade física. Importa, e muito, a preservação de sua integridade moral e psíquica que, seja na infiltração virtual, seja na presencial, pode igualmente, ser afetada de forma muitas vezes definitiva e grave. Por isso, tal forma de investigação somente deve realmente ser adotada em último caso, esgotados os meios ordinários.
Porém, não é somente sob o ponto de vista do policial infiltrado que a subsidiariedade do meio investigativo enfocado se justifica. Também a motiva o fato de que a infiltração, seja pessoal, seja virtual, implica numa intensa violação da intimidade e da vida privada dos investigados, o que somente pode ser admitido como último recurso. Os direitos e garantias individuais, inclusive dos investigados, não podem ser banalizados.
2.2 –FLAGRANTE PREPARADO OU CRIME DE ENSAIO VERSUS FLAGRANTE ESPERADO
Em qualquer situação de infiltração (virtual ou presencial) há o risco de que o agente infiltrado acabe induzindo pessoas à prática de infrações penais a ensejarem suas prisões em flagrante.
Considerando o fato de que tal situação configura “crime impossível” (artigo 17, CP), sendo de se questionar até mesmo a autenticidade do elemento subjetivo do suposto “criminoso”, a prisão em flagrante é ilícita, não surtindo quaisquer efeitos. Tal entendimento é tranquilo na doutrina e na jurisprudência, havendo, inclusive, a Súmula 145, STF com os seguintes dizeres:
“Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
Não diverge o pensamento escorreito de Castro:
Não se admite que o agente provoque o investigado a praticar delito e tome as providências para que não se consume, criando o agente provocador um cenário de crime impossível por ineficácia absoluta do meio empregado (artigo 17 do CP e súmula 145 do STF), sendo insubsistente eventual flagrante preparado.[7]
Marcão faz referência às nomenclaturas “delito de ensaio, delito putativo por obra do agente provocador, ou crime de experiência”, usando o tradicional escólio de Nelson Hungria. Afirma, com razão, que
no flagrante preparado ou provocado o agente é insidiosamente levado, induzido, instigado por alguém à prática do delito, ao mesmo tempo em que são adotadas providências suficientes para que ele não se consume.[8]
A conclusão do autor reflete a doutrina e a jurisprudência consolidadas, afirmando que “se há induzimento à prática da conduta para que se dê a prisão em flagrante, a hipótese é de crime impossível por obra do agente provocador, sendo insubsistente o flagrante”. [9]
Portanto, se, por exemplo, o agente infiltrado virtualmente induz outros à prática dos delitos em apuração a fim de obter situação de flagrância, sua atuação é espúria e inválida porque constitui flagrante provocado. Há, neste caso, verdadeiro desvirtuamento da infiltração. O instituto não se presta a provocar ações criminosas, a incentivar a prática delitiva para simplesmente prender alguém, mas sim a apurar crimes perpetrados mediante o discernimento livre de seus autores.
Digamos, por exemplo, que durante dias e dias, um agente infiltrado passe a convencer uma pessoa a armazenar em seus dispositivos informáticos fotos, vídeos ou outros registros de cenas de sexo explícito ou pornografia, envolvendo criança ou adolescente. Imagine-se que nos relatórios e registros de conversas virtuais seja nítido que houve até mesmo certa resistência ou recalcitrância por parte do investigado, o qual, acaba convencido pela insistência do agente infiltrado.
Sabendo do armazenamento, tal agente informa seus superiores, os quais obtém mandado de busca e logram a prisão do suposto infrator (artigo 241 – B, da Lei 8069/90 – ECA). Essa espécie de situação configura um “crime de ensaio” e não pode sustentar legalmente uma prisão em flagrante. Note-se que o próprio elemento subjetivo do suposto autor encontra-se viciado por induzimento e insistência. Trata-se, em verdade, de “criar” um criminoso para promover sua prisão. Isso jamais pode ser admitido.
Situação totalmente diversa, porém, é aquela em que o agente infiltrado virtualmente obtém fotos, vídeos ou outros materiais do investigado e descobre que ele os armazena, informando seus superiores que, mediante as providências devidas, o prendem em flagrante. Nessa situação o autor da infração agiu por conta própria e o agente infiltrado apenas descobriu suas condutas, o que é a sua missão e a finalidade da infiltração virtual. Esse flagrante é o que se denomina de “flagrante esperado”, o qual é reconhecidamente válido, segundo a doutrina e a jurisprudência.
Retomando os ensinamentos de Marcão:
Hipótese das mais comuns nas rotinas policial e forense, o flagrante esperado é aquele em que a polícia ou o terceiro, em razão de investigações preliminares ou informações anônimas, toma conhecimento prévio de que algum delito irá ocorrer em determinado local, dia e hora, e em razão disso adota providências visando à constatação dos fatos e prisão em flagrante de quem de direito.
No flagrante esperado, o executor da prisão simplesmente aguarda, espera o melhor momento para efetuar a captura, sem influenciar, de qualquer forma, no desiderato ilícito e na conduta do autor da infração. Sua intervenção não provoca nem induz o autor do fato delituoso a cometê-lo.
Não há, portanto,qualquer irregularidade ou ilegalidade no flagrante assim realizado.[10]
Nesses casos a consumação é possível e a conduta do infrator é livre, não importando a atuação prévia da polícia. Conforme Greco Filho:
Se há intervenção policial, ainda que prévia ao início de execução, mas a consumação é em tese possível, o flagrante é meramente esperado, de modo que a interrupção da atividade criminosa é válida, e válido o flagrante.[11]
Por óbvio, a finalidade da infiltração virtual e, consequentemente, do agente infiltrado, não é disseminar práticas criminosas, induzir pessoas a cometer atos ilícitos, mas sim desvendar a existência dessas práticas e ensejar a punição de seus autores, os quais optam, com seu livre arbítrio, pela senda criminosa.
2.3-DELIMITANDO O ALCANCE DE PERMISSIBILIDADE DA INFILTRAÇÃO VIRTUAL
A infiltração de agentes, como visto, não é uma novidade no ordenamento jurídico brasileiro, eis que já prevista nas Leis 11.343/06 e 12.850/13.
A previsão da infiltração virtual pela Lei 13.441/71 nada mais é do que uma regulamentação específica de uma modalidade especial de infiltração.
Num primeiro plano, é preciso ter em mente que a infiltração virtual, a exemplo da presencial, não pode ser realizada sem a devida individualização do fato investigado e suas circunstâncias (vide regramento do artigo 190 – A do ECA).
Da mesma forma que a interceptação telefônica, a infiltração virtual não pode ser feita aleatoriamente, o que se chama de “interceptação por prospecção”, sob pena de, igualmente, possibilitar a criação de um “panóptico moderno institucionalizado”, com a monitoração absoluta das pessoas, destruindo o primado da liberdade, intimidade e privacidade. [12] Portanto, como bem aduz Castro, inviável a “infiltração por prospecção”, sendo ilegítima e ilegal “uma atuação estatal invasiva aleatória”. [13]
Além disso, a Lei 13.441/17 estabelece um rol de infrações penais para cuja investigação se possibilita a infiltração virtual.
Segundo Moreira, “será possível a infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar, exclusivamente, os seguintes crimes” (grifo nosso): artigo 154 –A, CP (Invasão de Dispositivo Informático); artigo 217 – A, CP (Estupro de Vulnerável), artigo 218, CP (Indução de menor de 14 anos à satisfação à lascívia de outrem); artigo 218 – A, CP (Prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso na presença de criança ou adolescente para satisfação da lascívia própria ou de outrem); artigo 218 – B, CP (Exploração da prostituição de criança, adolescente ou vulnerável por doença mental); artigo 240, ECA (Produção de cenas de sexo explícito, envolvendo criança ou adolescente); artigo 241, ECA (Comercialização de material pornográfico envolvendo criança ou adolescente); artigo 241 – A, ECA (Divulgação de material pornográfico envolvendo criança ou adolescente); artigo 241 – B, ECA (Posse de material pornográfico envolvendo criança ou adolescente); artigo 241 – C, ECA (Simulação de participação de criança ou adolescente em cena pornográfica) e artigo 241 – D, ECA (Aliciamento de criança por qualquer meio de comunicação com a finalidade de prática de ato libidinoso). [14]
Em um primeiro plano, há que fazer uma distinção entre a “infiltração virtual” e a atuação do investigador na rede em canais abertos, onde as pessoas se relacionam e se expõem livremente. A infiltração somente diz respeito aos casos de acesso a contatos, informações, conversas, trocas de dados etc. que ensejam a quebra de um âmbito de intimidade e/ou privacidade inicialmente preservados pelos investigados e somente disponibilizados pela atuação do policial em atividade de infiltração. Em redes abertas, a atuação investigatória é livre e pode ser aplicada a qualquer infração penal, inclusive independentemente de ordem judicial. A lição de Castro é lapidar:
A inovação principal da infiltração policial eletrônica não está na ocultação da identidade do policial nas redes sociais, porquanto já podia ser feita licitamente para investigar. A criação de perfil falso de usuário (fake) continua sendo admitida sem autorização judicial para coleta de dados em fontes abertas. Isso porque, para interagir na internet, o usuário aceita abrir mão de grande parte de sua privacidade. Logo, nada impede que o policial crie usuário falso para colher informações públicas (pois disponibilizadas voluntariamente) como fotos, mensagens, endereço, nomes de amigos e familiares. Inexiste crime de falsa identidade, porque o tipo penal demanda finalidade de obtenção de vantagem ou causar dano.
Já quanto aos dados alocados na internet de forma restrita, em que o usuário só aceita abrir mão de sua intimidade em razão da confiança depositada no interlocutor, a invasão ou obtenção furtiva das informações pelo órgão investigativo só pode ser feita mediante autorização judicial que permita a infiltração policial eletrônica. Outrossim, a utilidade maior da infiltração policial cibernética reside no uso de identidade fictícia para coletar informações sigilosas (privadas, em relação às quais há expectativa de privacidade) e na penetração em dispositivo informático do criminoso a fim de angariar provas.[15]
Espraiando-se o crime pelos vastos domínios das redes de comunicação informática e telemática, imprescindível se torna que os meios de investigação dispostos à Polícia Judiciária também se alarguem proporcionalmente.
Já em 1907 o Ministro da Justiça francês assim se exprimia em um relatório ao Presidente da República:
Nenhum progresso tem sido realizado pela justiça nos meios de chegar à descoberta da verdade, quando os criminosos utilizam todos os recursos que lhes dá a rapidez das comunicações para se afastarem do teatro do seu crime ou criarem um álibi. Os seus procedimentos delituosos modificam-se com o progresso da ciência, ao passo que os processos da instrução criminal permanecem estacionários.[16]
Sendo a assertiva acima verdadeira nos alvores do século XX, torna-se absolutamente evidente e notória neste século XXI, marcado pela globalização das comunicações e pelo uso da informática e telemática como meios preferenciais de comunicação para o bem e para o mal.
Neste cenário, é impossível evitar o questionamento sobre a aplicabilidade da infiltração virtual para investigação de crimes que não estejam no rol restrito estatuído pela Lei 13.441/17.
Júnior Leitão se manifesta pela possibilidade de ampliação da aplicabilidade do instituto, apresentando fundamentos para tanto:
(...) acreditamos que é perfeitamente possível a infiltração virtual de agente policial na internet para que se investigue outros crimes, tais como tráfico de drogas, associação criminosa, lavagem de dinheiro entre outros. Os argumentos são os seguintes:
1.Vigora no direito brasileiro a livre iniciativa probatória, assim, em tema de prova, se não houver vedação expressa, a prova é permitida;
2.A lei não proibiu a infiltração virtual em outros crimes, mas apenas apontou alguns crimes. Embora seja precoce para se falar que se trata de uma lei geral sobre infiltração de agentes na internet, preferimos sustentar que a lei veio a tratar da infiltração nos crimes mencionados;
3. O legislador não restringiu de forma expressa, não cabendo ao intérprete limitar o alcance das previsões no campo probatório. O silêncio eloquente do legislador foi sagaz, pois quando silenciou quando poderia expressamente vedar o alcance em outros crimes, o legislador deixou a via aberta para se estender a interpretação e o alcance;
4.Infrações graves devem merecer o mesmo tratamento processual penal, sob pena de se criar tratamentos distintos injustificados;
5.A criação de previsão legal sobre produção probatória para determinados crimes não implica em dizer que está vedada a mesma produção probatória para outros crimes;
6.Proibição de proteção ineficiente ao aparelho estatal;
7.Proporcionalidade e razoabilidade no alcance da infiltração policial virtual em outros crimes.... [17]
Percebe-se que o entendimento por último exposto entra em choque com o pensamento de Rômulo de Andrade Moreira também já mencionado[18] e com a posição defendida pelo coautor deste texto, Francisco Sannini Neto, em outro trabalho elaborado com Higor Vinícius Nogueira Jorge, onde afirmam:
“Tendo em vista o caráter excepcional do procedimento, entendemos que estamos diante de um rol taxativo de crimes que autorizam esta medida”. [19]
E mais, Sannini Neto e Jorge afirmam que mesmo no caso do rol taxativo previsto pela Lei 13.441/17 a infiltração virtual somente seria cabível em casos mais graves, envolvendo organização criminosa, nos moldes da Lei 12.850/13. [20]
Efetivamente, parece que a Lei 13.441/17 limitou o uso da infiltração virtual aos casos ali elencados. Diverso fosse, não haveria necessidade alguma de arrolar crimes no dispositivo. Além disso, de acordo com o próprio nome do instituto (“infiltração”), realmente se pode supor que este é um procedimento restrito a casos de organização criminosa e não à criminalidade individual ou microcriminalidade.
Não obstante, um aspecto deve ser acrescido: a infiltração virtual será viável, satisfeitas suas formalidades legais, para os crimes previstos na Lei 13.441/17 e para quaisquer outros crimes, bem como para o tráfico de drogas, desde que cometidos em forma de organização criminosa. Isso porque, como já frisado no início deste texto, a “infiltração virtual” não é um instituto novo, mas apenas e tão somente uma espécie do gênero “infiltração policial” que já vinha previsto na Lei 11.343/06 e na Lei 12.850/13.
Dessa maneira, mesmo antes do advento da Lei 13.441/17, para fins de investigação de tráfico de drogas e organização criminosa, a infiltração virtual já era possível, pois que não passa de modalidade de infiltração, a qual já vinha tratada nos respectivos diplomas legais.
É tradicional o ensinamento de Porfírio de Tiro:
a espécie é contida pelo gênero: o gênero é uma totalidade, e o indivíduo é uma parte, a espécie é simultaneamente todo e parte, mas parte de uma outra coisa, e totalidade não de uma outra coisa, mas em outras coisas: o todo, com efeito, está em suas partes.[21]
E de acordo com Tolezano:
A espécie é a divisão do gênero em zonas menores de multiplicidade por acréscimo de mais característicos do ser, ou seja, por acréscimo de predicados (as chamadas diferenças específicas). Ao seu limite (que se chama ínfima espécie), a espécie é o primeiríssimo grau de abstração e generalização das coisas individuais, coincidente com a definição. Entre os gêneros supremos, ou seja, as figuras das categorias e as ínfimas espécies, há diversos níveis intermediários de divisão (ou de predicação) das coisas, de sorte que há termos ou conceitos que são gênero quanto aos demais que se sucedem e espécie quanto aos que lhe antecedem. Entre os níveis extremos, gênero e espécie se diferem na medida em que a coleção de indivíduos – ou de substâncias primeiras – abarcada pelo primeiro se divide em espécies e que a coleção de indivíduos abarcada pelo segundo se divide em número. Por exemplo, na ínfima espécie homem, Sócrates, Platão, Xenofante etc. só se diferem quanto a número. Quanto aos níveis intermediários, gênero é o que organiza a espécie e espécie é aquela que é ordenada pelo gênero. Tudo o que se predica da espécie se predica do gênero e a recíproca não é verdadeira (grifo nosso).[22]
Ora, se o gênero contém tudo que há na espécie e a espécie não contém tudo que há no gênero, então é defensável afirmar, que aquele que pode fazer uso de um meio investigativo que é o gênero, também pode fazer uso de quaisquer meios investigativos que sejam espécies do primeiro. De acordo com o brocardo, “quem pode o mais, pode o menos” (“in eo quod plus est semperinestetminus”).
Note-se que as Leis 11.343/06 e 12.850/13 permitem a infiltração presencial que, obviamente, é muito mais invasiva e violadora da intimidade e da vida privada das pessoas, até pelos laços de relacionamento pessoais que serão criados, do que a mera “infiltração virtual”, na qual, muitas vezes, nem sequer se conhece pessoalmente o interlocutor.
Basta, para isso, fazer uma comparação, em nossa vida pessoal, entre nossos amigos reais, cujas casas frequentamos, com os quais saímos e conversamos pessoalmente, com nossos “amigos” de “facebook” ou virtuais. Portanto, não parece restar dúvida de que a infiltração virtual será possível em casos de tráfico de drogas e quaisquer crimes perpetrados em forma de organização criminosa, nos termos das Leis 11.343/06 e 12.850/13, aplicando-se, no que couber, os regramentos dispostos pela Lei 13.441/17.
