Em fevereiro de 2017, Michel Temer nomeou como Ministro de Estado Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República o senhor Wellington Moreira Franco, apenas quatro dias após a homologação de delações premiadas de executivos da Odebrecht, nas quais Moreira Franco é citado como articulador de negócios do governo com a empreiteira no setor de aeroportos. É correto dizer que Moreira Franco deve ter o mesmo destino que Lula, que teve suspensa a sua nomeação para a Casa Civil?
Tal ato administrativo do Presidente Temer dividiu opiniões entre juristas, e gerou indignação entre os partidos de oposição, que impetraram mandados de segurança com pedido de liminar no STF para impugnar a posse de Moreira, acusando Michel Temer de tentar obstruir a justiça em favor do seu novo Ministro.
Alegou o partido Rede Sustentabilidade no Mandado de Segurança no 34.609/DF, em síntese, que tal obstrução de justiça através da nomeação de Moreira Franco se configuraria na medida em que a outorga de prerrogativa de foro teria por fim “evitar o regular andamento das investigações em sede da operação Lava Jato”, para, desse modo, “impedir sua prisão e os regulares desdobramentos perante o juízo monocrático” (BRASIL, 2017, p. 1).
De se notar também que o próprio Ministério no qual Moreira Franco foi empossado havia sido recriado dias após a homologação das delações, o que levou o partido Rede a argumentar que o “ato ilegal de criação de Ministério para concessão de prerrogativa de função cumpre todos os requisitos clássicos das hipóteses sempre narradas como exemplificativas do desvio de finalidade”, implicando tal deslocamento de competência penal em fraude à Constituição, segundo as palavras do impetrante, além de um fato que repercutiria “ilegalmente, na sequência das investigações e em eventual apreciação de pedido de prisão formulado contra ele" (BRASIL, 2017, p. 2).
Sustentou o impetrante ainda, citando jurisprudência da Corte, que o STF já havia suspendido a nomeação do Sr. Luiz Inácio Lula da Silva para o cargo de Ministro Chefe da Casa Civil quando da análise do Mandado de Segurança nº 34.070/DF, tendo em vista situação semelhante.
Celso de Mello, porém, indeferiu a liminar, manifestando-se no sentido de que:
“(...) a nomeação de alguém para o cargo de Ministro de Estado, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 87 da Constituição da República, não configura, por si só, hipótese de desvio de finalidade (que jamais se presume), eis que a prerrogativa de foro – que traduz consequência natural e necessária decorrente da investidura no cargo de Ministro de Estado (CF, art. 102, I, ‘c’) – não importa em obstrução e, muito menos, em paralisação dos atos de investigação criminal ou de persecução penal.” (BRASIL, 2017, p. 23).
Passados alguns meses dessa decisão monocrática, o Plenário do STF deve decidir nos próximos dias sobre a legalidade e constitucionalidade da nomeação de Moreira Franco e da criação do Ministério no qual ele foi investido, e inclusive julgará em Adin uma possível violação ao art. 62, § 10, da Constituição Federal (não será analisada aqui, todavia, essa problemática de processo constitucional relativa à Medida Provisória que criou tal Ministério, por não ser o tema central do artigo).
Nesse ponto, urge destrinchar tal imbróglio à luz do Direito, com o fito de encontrarmos respostas técnicas juridicamente embasadas e politicamente isentas.
No que tange à seara administrativista, as primeiras indagações que surgem dizem respeito ao conceito de desvio de finalidade do ato administrativo, já que esse foi um argumento central dos impetrantes dos mandados de segurança.
De fato, o ato de criação de um Ministério pelo Presidente é um ato administrativo, assim como a nomeação de alguém para ocupar o cargo de Ministro. E o desvio de finalidade é uma causa de nulidade desses atos.
O ato administrativo conceitua-se como “a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da Lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”, na conceituação de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012, p. 203).
Já o desvio de finalidade tem definição na Lei de ação popular, ex vi do seu art. 2°, parágrafo único, alínea e: “o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”.
Essa conceituação legal, todavia, padece de certa incompletude, visto que o desvio de finalidade se configura, em verdade, quando o agente pratica o ato sem visar ao interesse público ou com objetivo diverso daquele previsto explícita ou implicitamente em Lei, consoante o escólio de Di Pietro (2012, p. 250).
Assim, parece incontestável a ideia de que criar um Ministério e nomear alguém para um cargo público, com vistas a assegurar ao beneficiado foro especial por prerrogativa de função e embaraço da persecução penal, configura um intolerável ato administrativo viciado por desvio de finalidade, tornando tal ato passível de nulidade.
O Ministro Celso de Mello reconheceu a possibilidade clara da posse de Moreira Franco ser impugnada com base nisso, no entanto indeferiu a liminar tendo em vista, principalmente, a falta de provas da alegação do impetrante:
“Não questiono a afirmação de que o desvio de finalidade qualifica-se como vício apto a contaminar a validade jurídica do ato administrativo, inquinando-o de nulidade... (...)
A jurisprudência desta Suprema Corte, por sua vez, tem enfatizado, em sucessivas decisões, que, em decorrência do atributo da presunção de legitimidade e de veracidade que qualifica os atos da Administração Pública, impõe-se a quem os questiona em juízo o ônus processual de infirmar a veracidade dos fatos que motivaram sua edição, não lhes sendo oponíveis, por insuficientes, meras alegações ou juízos conjecturais deduzidos em sentido contrário.” (BRASIL, 2017, ps. 12 e 14).
Analisemos agora, também em apertada síntese, o caso da nomeação de Lula por Dilma. Como já se antecipou acima, o impetrante do Mandado de Segurança nº 34.609/DF não fundamentou sua peça somente com base na doutrina administrativa, mas também na jurisprudência da própria Suprema Corte, citando a suspensão da nomeação de Lula para o cargo de Ministro da Casa Civil como decisão paradigmática.
Tal decisão monocrática da lavra do Ministro Gilmar Mendes, que deferiu medida liminar no Mandado de Segurança nº 34.070/DF para suspender a nomeação de Lula, no entanto, tem como fulcro uma série de particularidades probatórias que a distancia do caso pertinente a Moreira Franco.
Como no caso da nomeação de Moreira, a investidura de Lula como Ministro foi cercada de polêmicas, sendo a situação tratada pela mídia como um grande escândalo, e Dilma acusada pela opinião pública de protegê-lo por meio de foro privilegiado no STF, o que dificultaria sua prisão.
Gilmar Mendes explicou na sua decisão liminar do writ (BRASIL, 2016, p. 20) que essa transição entre o foro do juiz singular para o STF causaria evidente tumulto e atraso em várias medidas investigativas que estavam em curso contra o ex-presidente, isso sem falar da possibilidade de ser aplicado em favor de Lula o art. 51, I, da CF, que prevê autorização parlamentar para instauração de processo contra Ministro de Estado.
De fato, sobre Lula pairavam sérias suspeitas de cometimento de vários crimes, sendo que o Ministério Público de São Paulo já o havia denunciado e até requerido sua prisão. Essas investigações contra o ex-presidente corriam no âmbito da Operação Zelotes e da Operação Lava Jato.
Nesse contexto, Dilma Roussef o nomeou como Ministro da Casa Civil em 16/03/2016, e ele tomaria posse no dia posterior, 17/03.
Ocorre que as conversas telefônicas de Lula estavam sendo interceptadas pela polícia por ordem do juiz da 13ª Vara Federal de Curitiba, e uma série de diálogos do investigado acabou chegando ao conhecimento do público, inclusive conversas entre Lula e a ex-presidente Dilma, sendo algumas delas interpretadas como um indicativo do desvio de finalidade do ato administrativo que nomeou o Ministro à Casa Civil.
Nesse ponto, leiamos trecho da decisão liminar em sede de mandado de segurança, proferida pelo Ministro Gilmar Mendes:
“O objetivo da Presidente da República de nomear Luiz Inácio Lula da Silva para impedir sua prisão é revelado pela conversa seguinte, em 16.3, 13h32. Trata-se de diálogo sobre o termo de posse, com o seguinte conteúdo:
“DILMA: Alô.
LILS: Alô.
DILMA: LULA, deixa eu te falar uma coisa.
LILS: Fala querida. “Ahn”.
DILMA: Seguinte, eu tô mandando o “BESSIAS” junto com o PAPEL pra gente ter ele, e só usa em caso de necessidade, que é o TERMO DE POSSE, tá?!
LILS: “Uhum”. Tá bom, tá bom.
DILMA: Só isso, você espera aí que ele tá indo aí.
LILS: Tá bom, eu tô aqui, eu fico aguardando.
DILMA: Tá?!
LILS: Tá bom.
DILMA: Tchau.
LILS: Tchau, querida.”
(...)
A lei diz que a posse se dá “pela assinatura do respectivo termo”, no prazo de trinta dias “contados da publicação do ato de provimento” – Lei 8.112/89, art. 13, §1º. Em regra pessoal, a posse pode se dar mediante procuração específica – § 3º do mesmo artigo.
Parece indisputável que, no momento da conversa, Luiz Inácio Lula da Silva não poderia tomar posse, por duas razões. Primeiro, porque o cargo de Ministro Chefe da Casa Civil estava ocupado por Jaques Wagner. Segundo, porque ainda não fora nomeado. A exoneração de Wagner e nomeação de Luiz Inácio Lula da Silva aconteceram pela publicação de edição extraordinária do Diário Oficial da União, na noite daquele dia 16.3.
(...)
Uma explicação plausível para o documento objeto da conversa é que foi produzido um termo de posse, assinado de forma antecipada pela Presidente da República, com a finalidade de comprovar fato não verídico – que Luiz Inácio Lula da Silva já ocupava o cargo de Ministro de Estado.
O objetivo da falsidade é claro: impedir o cumprimento de ordem de prisão de juiz de primeira instância. Uma espécie de salvo conduto emitida pela Presidente da República.
Ou seja, a conduta demonstra não apenas os elementos objetivos do desvio de finalidade, mas também a intenção de fraudar.
Assim, é relevante o fundamento da impetração.” (BRASIL, 2016, ps. 30 a 33).
Há também nos autos trecho de transcrição de diálogo no qual Lula se diz assustado com a “República de Curitiba”, e comenta ainda com Dilma que as Cortes superiores, inclusive o STF, estariam “acovardadas”, palavras estas que foram interpretadas por Gilmar Mendes como uma clara indicação dos anseios de Lula de se furtar ao juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba, na qual atua o juiz Sérgio Moro, transferindo o caso para o STF, Corte na qual ele supostamente teria um tratamento leniente.
Conforme ainda as transcrições das conversas telefônicas nos autos, Lula foi instruído pelo cientista político Alberto Carlos, que analisou seu caso e concluiu que a única chance dele escapar da prisão seria por meio da posse num Ministério.
Em outra conversa interceptada no dia 10 de março, Rui Falcão, Presidente do PT, propõe ao então Ministro Chefe da Casa Civil, Jaques Wagner, a nomeação de Lula para o cargo de Ministro de Estado, para impedir sua prisão.
Enfim, todas essas evidências, consideradas em seu conjunto, levaram o Juiz Gilmar Mendes a entender que a intenção de Dilma com a nomeação de Lula era evitar sua prisão e dificultar os trâmites das investigações e eventuais ações penais, em decorrência do foro especial por prerrogativa de função.
Houve, contudo, debate sobre a possível ilicitude da interceptação das conversas telefônicas entre Lula e Dilma, pois estas teriam ocorrido, em parte, após o despacho judicial determinando o fim das gravações.
De fato, o juiz Sérgio Moro, responsável pela autorização das interceptações, determinou a interrupção delas em 16/03/2016, às 11:12:22. Acontece que entre a decisão e a implementação da ordem junto às operadoras foi colhido novo diálogo telefônico, às 13:32, sendo tal diálogo precisamente aquele no qual Dilma e Lula acertam o envio do termo de posse.
Gilmar Mendes, todavia, considerou, naquela ocasião, desnecessário emitir qualquer juízo sobre a ilicitude de tal procedimento, visto que segundo ele a Presidente Dilma havia feito confissão extrajudicial (art. 212, I, do Código Civil c/c o art. 353 do antigo Código de Processo Civil) sobre a existência da conversa e seu conteúdo, confissão essa que se deu espontaneamente por meio de nota oficial e discurso oficial sobre o incidente no dia da posse de Lula, em 17/03/2016.
A confissão extrajudicial da então Presidente, assim, teria força probante independente da interceptação telefônica de cuja licitude se duvidava (BRASIL, 2016, ps. 22 e 23) [1].
Há ainda discussão interessante sobre o despacho do Juiz Sérgio Moro para levantar o sigilo das conversas entre Lula e Dilma, bem como de outros envolvidos na mesma investigação. Alega-se que Moro teria violado os arts. 8° e 9° da Lei 9.296/96, e possivelmente cometido o crime previsto no art. 10° dessa mesma Lei. Todavia, Moro defende-se, dizendo que agiu de conformidade com os princípios da publicidade da administração pública e dos atos processuais (art. 5º, LX, e art. 93, IX, da Constituição Federal). Seja como for, essas questões foram ignoradas por Gilmar Mendes, que aparentemente não viu nenhuma ilicitude no procedimento.
Voltando para o caso do Ministro Moreira Franco, não encontramos uma similitude com o caso de Lula, quanto ao acervo probatório. Tudo que existe são suposições, por mais verossímeis que possam parecer, de que Michel Temer tentou favorecer um político de sua confiança com o foro privilegiado.
Verdade também que no momento da nomeação não havia qualquer investigação aberta contra o novo Ministro da Secretaria-Geral da Presidência, conquanto ele tivesse sido citado dias antes em delações premiadas; diferentemente do caso de Lula, que à época de sua posse já havia sido denunciado, e até sua prisão já havia sido requerida.
Além disso, o presidente Michel Temer ponderou, após ter sido previamente intimado por Celso de Mello para dar explicações, que:
“O art. 88 da Constituição Federal estabelece o poder de criar e extinguir Ministérios e órgãos ministeriais e a MPv 768/2017 não procedeu à simples criação da Secretaria-Geral, mas também promoveu verdadeira recomposição da divisão de competências, além da organização de órgãos e unidades administrativas existentes no núcleo estratégico do Poder Executivo Federal sempre tendo em vista relevantes razões de interesse público.” (BRASIL, 2017, p. 3).
Assim, a favor de Temer milita o atributo da presunção de legitimidade e de veracidade que qualifica os atos da Administração Pública, conforme já se ressaltou no excerto da decisão de Celso de Mello citado supra, o que complica qualquer imputação de ato ilícito ao atual Presidente no caso em comento.
Essas comparações entre as decisões dos mandados de segurança foram reacendidas após a conclusão do inquérito do Delegado Marlon Oliveira Cajado dos Santos, da Polícia Federal, no qual ele imputa a prática do crime de impedimento ou embaraço de investigação de infração penal que envolva organização criminosa (§ 1° do Art. 2°, Lei n° 12.850/13) a Lula e Dilma.
Tanto assim o é que o prestigiado advogado da ex-presidente, Alberto Toron, defendeu sua cliente em entrevista se valendo da comparação do caso da nomeação de Lula com o caso da nomeação de Moreira por Michel Temer:
"[Nesta ocasião] O Supremo Tribunal Federal não viu qualquer obstrução da Justiça e, de fato, não há. [...] Caso o ex-presidente Lula fosse empossado, seria processado perante o Supremo Tribunal Federal, que é um órgão de Justiça, não é a não-Justiça. O foro não pode ser visto como obstrução." (TORON, 2017).
O Ministério Público por enquanto não denunciou Lula e Dilma no que se refere a esse inquérito, e não sabemos se ele de fato o fará.
Diante do exposto, não parece correto dizer que Moreira Franco deve ter o mesmo destino que Lula quando da análise do Mandado de Segurança nº 34.070/DF, considerando as preleções administrativistas supracitadas, além das lições comezinhas da processualística, segundo as quais as acusações de atos ilícitos devem ser devidamente provadas. Novas provas, no entanto, podem ser trazidas a lume nos próximos dias, o que poderá embasar com mais solidez um pedido de impugnação da posse do atual Ministro.
Repare ainda que Rede, PSOL e o MPF entraram com Ações diretas de inconstitucionalidade no começo deste mês, pedindo a suspensão da Medida Provisória que recriou o Ministério no qual tomou posse Moreira Franco, mas o argumento nesses casos é essencialmente outro: violação ao art. 62, § 10, da Constituição Federal.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança no 34.609/DF. Relator: Celso de Mello. Publicado na Imprensa oficial em 02/2017. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/MS34609.pdf>. Acessado em 09/06/2017.
______. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança no 34.070/DF. Relator: Gilmar Mendes. Publicado na Imprensa oficial em 03/2016. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ms34070.pdf>. Acessado em 09/06/2017.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª Edição. Editora Atlas S.A. 2012. São Paulo.
MARTINS, L. et al. Celso de Mello mantém Moreira Franco ministro e com foro privilegiado. Valor econômico. 14/02/2017. Disponível em: <http://www.valor.com.br/politica/4869296/celso-de-mello-mantem-moreira-franco-ministro-e-com-foro-privilegiado>. Acessado em 09/06/2017.
RODAS, Sérgio. Autoridades em grampos divulgados por Sergio Moro podem pedir indenização. Conjur. 22/03/2016. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-mar-22/autoridades-grampos-divulgados-moro-podem-pedir-indenizacao>. Acessado em 09/06/2017.
TORON, Alberto apud PALMA, Gabriel. PF conclui inquérito e diz que Lula, Dilma e Mercadante atuaram para obstruir Justiça. G1. Globo. 15/03/2017. Disponível em: <http://g1.globo.com/politica/operacao-lava-jato/noticia/pf-conclui-inquerito-e-diz-que-lula-dilma-e-mercadante-atuaram-para-obstruir-justica.ghtml>. Acessado em 09/06/2017.
NOTAS
[1] Diga-se de passagem, esse mesmo raciocínio foi usado recentemente contra Michel Temer, quando do escândalo da divulgação de conversas gravadas entre ele e Joesley Batista, empresário do grupo JBS. Ponderou o PGR Rodrigo Janot, em documento no qual requereu outras diligências ao STF, que, independentemente da discussão da licitude dos elementos de prova colhidos, Temer já havia feito um pronunciamento oficial espontâneo, confirmando a conversa e seu assunto, o que o Procurador entendeu como uma confissão extrajudicial. O documento foi disponibilizado pelo site Consultor Jurídico, e pode ser acessado aqui: < https://www.conjur.com.br/dl/janot-oitiva-temer.pdf>. Acessado em 09/06/2017.
