O presente texto disserta acerca da segurança jurídica sob a ótica da (im)prescritibilidade do prazo para ação regressiva do Estado em face de agente público causador de dano. Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 que importante disposição de seu texto (art. 37, §5º) trouxe interpretação divergente, devido à má redação. Após pouco mais 27 anos desde a publicação do referido texto, a Suprema Corte, finalmente, decidiu que são prescritíveis as ações de ressarcimento quando se tratar de ilícitos civis – a favor corrente fortemente minoritária. Os fundamentos para a nova decisão? A segurança jurídica, observação da ampla defesa e manutenção do Estado Democrático de Direito. Os fundamentos não foram suficientes para que as ações regressivas derivadas dos atos de improbidade administrativa tivessem o mesmo tratamento. Data venia, cumpre observação de uma aberração jurídica.
1. INTRODUÇÃO
Na polêmica acerca da prescrição ou não das ações ressarcitórias do Estado contra agente público causador de dano, importantes institutos jurídicos são suscitados – e até ameaçados – nas defesas das respectivas teses. A segurança jurídica, por exemplo, é um instituto que vai além do mundo jurídico positivo. Sua proteção garante a confiabilidade que deve estar presente nessa relação. Inspira o legislador, confere paz jurídica e pacifica a vida coletiva. Da sua observação e manutenção tem-se enfim, e somente com ela, a possibilidade de que se efetive o Estado de Direito para além da teoria.
A Prescrição pode ser visualizada como corolário dessa segurança. É dela que se pode garantir que o Estado não arbitre poder ad eternum sobre algum de seu povo. A prescrição não garante, mas sim instrumentaliza a segurança – efetivando confiança e paz pública.
A Administração Pública, para o Direito pátrio, é mera gestora da coisa pública. O patrimônio cujo administra pertence à coletividade. É seu dever zelar por ele. É obrigação do que causou lesão a esse patrimônio, ressarci-lo. A ação regressiva do Estado em face de agente público causador de dano é forma pela qual o Direito efetiva tanto a manutenção da moralidade pública quanto preservação do interesse coletivo sobre o privado.
Porém, não é do homem médio carregar consigo, infinitamente, qualquer garantia de sua defesa ou que se sustente a sua paz sabendo que a máquina estatal pode, a qualquer momento, em qualquer tempo, exercer contra o mesmo forma de persecução.
O meio termo necessário e democrático nesse conflito é, sem dúvidas, a segurança jurídica efetiva. Instrumentalizada pela prescrição, ela pode afastar o caráter autoritário consistente em poder infinito conferido ao Estado através da imprescritibilidade, possibilitar um real exercício da ampla defesa e retirar a “espada de Dâmocles” da cabeça daquele homem.
Ao agente público causador de dano cumpre ressarcir os cofres públicos pelos prejuízos, por este arcado, conferidos a terceiros que sofreram lesão decorrente do exercício da função daquele. Eis a supremacia do interesse público. A prescrição não traria impunidade ao agente, pelo contrário, impulsionaria a máquina do Estado a proceder cobranças mais céleres, sem anular importantes institutos inerentes ao Estado Democrático de Direito no mal uso do fator tempo.
Cumpre explanar, na presente dissertação, como a Corte Suprema aliou-se a corrente indubitavelmente minoritária e, recentemente, decidiu que são prescritíveis as ações de ressarcimento contra agente público causador de dano por ilícito civil. Todos os fundamentos utilizados no julgamento daquela padeceram para uma norma que reside no mesmo ordenamento jurídico que a outra – as de atos tipificados na Lei de Improbidade Administrativa. Afastada a letargia derivada dos volumes dispostos no Judiciário ou questionável massificação desse Poder, ainda reside naquela corrente inicial a expectativa de que, em outra oportunidade, o equívoco – ou por que não dizer, a possível aberração jurídica, seja sanada.
2 Do princípio da segurança jurídica e da prescrição na Administração Pública
A segurança jurídica é um princípio inerente ao Estado Democrático de Direito, de tamanha importância que, conforme assevera Bandeira de Melo, não pode ser radicado em qualquer dispositivo constitucional específico, que ainda afirma: “de tal sorte que faz parte do sistema constitucional como um todo.”[1]
Materializada na necessidade de confiança do cidadão no Estado e formalizada, incialmente, na Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão, de 1789, além do bojo do preâmbulo da Constituição de 1739 da França[2], essa segurança é uma garantia que:
“impõe aos poderes públicos o respeito à estabilidade das relações jurídicas já constituídas e a obrigação de antecipar os efeitos das decisões que interferirão nos direitos e liberdade individuais e coletivas”[3].
Os valores constantes do Estado Democrático de Direito são, assim, protegidos e efetivados pela segurança jurídica. Podendo-se dessa forma, ilustrar essa última como um pilar na estrutura do primeiro. Não só proteção como efetividade, pois, como diz Souto Maior Borges,
“a segurança jurídica, pode ser visualizada como um valor transcendente ao ordenamento jurídico, no sentido de que a sua investigação não se confina ao sistema jurídico positivo. Antes, inspira as normas que, no âmbito do Direto Positivo, lhe atribuem efetividade”[4].
Assevera a Carta Magna que todo poder emana do povo, que age através de seus representantes eleitos[5], logo, não faria sentido dispor no ordenamento de uma norma que não estabelecesse confiança desse povo no Estado. O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo comportamento do outro, afirma Larenz[6], que continua, “é condição fundamental para uma pacífica vida coletiva e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto, da paz jurídica”. Assim, resta observar que é salutar a observação da segurança para exprimir confiança ao povo, dirigida não só do indivíduo constante deste em relação aos demais, mas dessa valer-se a existência do próprio Estado, como dispõe Moreira Neto[7]: “O Estado é instrumento da sociedade e sua existência só tem sentido se estiver a serviço de todos e de cada um. ” E esse pensamento é sim um vínculo subjetivo entre o Estado e o inconsciente do povo, como afirma Miguel Reale sobre tal:
“algo de subjetivo, um sentimento, a atitude psicológica dos sujeitos perante o complexo de regras estabelecidas como expressão genérica e objetiva da segurança mesma”[8].
No ordenamento jurídico pátrio a segurança jurídica pode ser encontrada formalizada, tanto como legalidade, inciso XXXVI (proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito direito), fundamental na Constituição Federal, quanto na legislação esparsa. Alguns dispositivos da Lei Maior, como alguns contidos no artigo 5º, inciso III (princípio da e da coisa julgada) e inciso XXXIX (princípio da legalidade penal) são exemplos da aplicação da segurança jurídica como garantia das relações jurídicas, tal como, na legislação esparsa se tem – por exemplo - , o artigo 6º da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a qual também dispõe que dispõe “a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”; já na legislação administrativa, o referido princípio é citado genérica e expressivamente no artigo 2º da Lei 9.784 de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, in verbis[9]:
“A administração pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”
Por ser um princípio da própria essência do Direito, mais precisamente do Estado Democrático de Direito, é que a segurança jurídica não pode ainda correr o risco de ser interpretada como simples componente de dispositivo normativo, pois, como afirma Mello, faz parte do sistema constitucional como um todo, e sentencia: “Esse princípio não pode ser radicado em qualquer dispositivo constitucional específico”[10].
Dessa forma, cabe a ressalva de que na Constituição Federal de 1988 a segurança jurídica – excluído o preâmbulo, sem poder normativo – não se encontra expresso e delimitado, mas ventilado no texto constitucional na forma de outras normas e princípios dela derivados, comumente chamados de pilares do princípio da Segurança Jurídica. Seguindo a hierarquia da Norma Maior, a disposição tanto da prescrição quanto da decadência, constante também das leis penais e civis, são um desses pilares difundidos no ordenamento jurídico. De tal forma que a ofensa ou mitigação a um desses é, consequentemente, fenômeno propenso à insegurança jurídica.
2.1 DA PRESCRIÇÃO COMO UM DOS PILARES DA SEGURANÇA JURÍDICA
Dentre as mais variadas formas necessárias para se estabelecer relações jurídicas seguras (segurança jurídica) encontra-se a prescrição. A prescrição é um instituto que traz uma garantia e, consequentemente, estabilidade ao ordenamento. É com a prescrição que se extingue uma pretensão daquele que se manteve inerte – por determinado período de tempo – de exercer seu direito trazendo, em contrapartida, mais segurança para outra parte, tal como, impedindo [mais] letargia ao funcionamento do Judiciário; já para o direito penal a prescrição atua como a renúncia do Estado a punir a infração, em face do decurso do tempo[11]. Em todo caso, a prescrição resulta exclusivamente de lei[12] e, nas palavras de Flávio Tartuce, “mantém relação com deveres, obrigações e com a responsabilidade decorrente da inobservância das regras ditadas pelas partes ou pela ordem jurídica”[13].
2.1.2 A segurança jurídica na Administração Pública
Como dito, a segurança jurídica coexiste no âmbito do Direito Administrativo, inclusive, expressamente, como norteador do processo administrativo federal (supracitado referido ao artigo 2º da lei 9.784 de 1999). Porém, há diferenças – “sensíveis”, segundo Di Pietro[14] – entre o processo judicial e o administrativo, vejamos:
“Se assim não fosse, bastaria aplicar aos processos administrativos as normas constantes do CPC e do CPP (no caso de processos sancionadores). Por isso mesmo, tem que ser aceita com muita reserva a norma do artigo 15 do novo CPC, pelo qual ‘na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhe serão aplicadas supletiva e subsidiariamente’”[15].
Para a autora não há o mesmo formalismo em ambos os processos. No processo administrativo a forma e a formalidade só devem ser impostas na medida necessária e suficiente para, leciona Di Pietro, que a atuação da Administração Pública atinja os seus fins, em especial a garantia dos direitos dos administrados; e ainda afirma “não é possível simplesmente transpor para os processos administrativos todos os formalismos previstos no CPC”[16].
Enquanto no direito processual civil a prescrição implica na perda do direito de ação, no direito administrativo ela tem sentido diverso, assumindo o significado de:
(i) perda, pelo administrado, do prazo para recorrer de decisão administrativa;
(ii) perda, pela Administração Pública, do prazo para rever os próprios atos; e
(iii) perda do prazo para punir.
Distingue-os Di Pietro:
O primeiro prazo é definido em benefício da Administração Pública, que dele pode abrir mão para prestigiar os princípios da legalidade, do interesse público, da verdade material, do controle judicial. Os dois últimos prazos, sendo estabelecidos em benefício do administrado, são obrigatórios para a Administração Pública, em prestígio do princípio da segurança jurídica. A perda de prazos pelo administrado não tem, necessariamente, o mesmo efeito consumativo que no processo judicial.[17]
Aqui a presente tese se paira sobre a necessidade da clara distinção entre duas formas de se ver o prazo: 1 – da Administração Pública nas suas funções típicas, em relação ao administrado ou esse em relação àquela, do qual insere-se, por exemplo, o formalismo moderado; 2 – do processo judicial em que Administração Pública é parte e que, desse processo, deve-se submeter às regras e formalidades. Desse último os atos da Administração Pública são sempre sujeitos a controle. Continua a autora:
esta é uma grande diferença entre o processo administrativo e o judicial: neste, uma vez proferida a decisão final transitada em julgado, não há outro órgão superior que possa dizer que a decisão foi lícita ou ilícita, porque o Poder Judiciário exerce a chamada soberania em sentido jurídico, que compreende o poder de decidir em última instância; não é por outra razão que se diz que a coisa julgada encerra uma verdade legal, fazendo o negro parecer branco e o quadrado parecer redondo. No processo administrativo, as decisões administrativas, mesmo as adotadas na última instância da escala hierárquica, são sempre passíveis de revisão pelos órgãos de controle. Não adianta o apego excessivo aos formalismos, aos prazos para apresentação de recursos ou juntada de documentos, se, em razão de tais exigências, a decisão administrativa resultar em ato ilícito que pode ser corrigido pelo Poder Judiciário.
Nota-se que, desta forma, a segurança jurídica, ainda que sempre observada, tem aplicada de maneira diversa seus institutos em relação à Administração Pública em seu exercício típico e sua sujeição quando levados os seus atos ao Poder Judiciário.
2.1.2.1 A prescrição e a indisponibilidade do interesse público
O princípio da indisponibilidade do interesse público preceitua que “são vedados ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do Poder Público ou que injustificadamente onerem a sociedade”[18]. Conforme este princípio, o agente público não poderia dispor da coisa pública, pois, o titular desta é o povo. Advém deste então a imprescritibilidade, a impenhorabilidade e inalienabilidade dos bens públicos[19].
Neste sentido, havendo conflito de interesses deve-se buscar, em regra, a sobreposição do interesse público (que é coletivo) sobre o privado (individual). Mas nada impende que se esbarre, por exemplo, num conflito entre interesse público e outro interesse público. Assim, como leciona Bandeira de Mello, faz-se necessário a distinção entre interesse público primário e o secundário:
a) Interesses Primários:
São os interesses gerais imediatos do povo. Estão no plexo dos interesses dos indivíduos enquanto participes da Sociedade[20].
b) Interesses Secundários:
Interesses do Estado enquanto pessoa jurídica, ou seja, como sujeito de direitos e obrigações. Estes últimos não são interesses públicos, mas interesses individuais do Estado, similares, pois aos interesses de qualquer outro sujeito[21].
Após clareza da lição, alude-se a próxima distinção que vigora entre a prescrição de ordem administrativa e a prescrição de ordem judicial. De comum, ambas as prescrições pairam sobre a inércia do titular, contudo a primeira existe no âmbito extrajudicial, enquanto a segunda refere-se à ação no âmbito judicial.
Sobre esta última, Meirelles leciona que “a prescrição das ações a favor ou contra a administração a Fazenda Pública rege-se pelos princípios do Código Civil, salvo as peculiaridades estabelecidas em leis especiais”[22]. Assim tem-se que, nas citadas ações judiciais, a prescrição obedecerá o prazo estabelecido em lei especial e, não havendo, aplicar-se-ia um prazo através da interpretação extensiva das normas do direito. Sobre esse último, destaca-se a indicação doutrinária do prazo de 5 (cinco) anos; compartilhado por administrativistas como Hely Lopes Meirelles e Bandeira de Mello.
Logo, na ausência de prazo legal específico em lei, o delicado instituto da imprescritibilidade não deve o aplicado para suprir o silencio do legislador, mas sim, sua integração através da interpretação extensiva, da analogia, dos costumes ou dos princípios gerais do Direito[23].
