3 ANÁLISE DOUTRINÁRIA[17] DAS FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL

Os autores analisadosforam: Marcelo Marins Bertoldi, Fábio Bellote Gomes, José Maria Rocha Filho, Gustavo Ribeiro Rocha,Mônica Gusmão, Vera Helena de Mello Franco, Elisabete Vido,MarlonTomazette, Sílvio de Salvo Venosa, Cláudia Rodrigues, Fábio Ulhoa Coelho, Tarcisio Teixeira,Waldo Fazzio Júnior, André Luiz Santa Cruz Ramos, Edilson Enedino das Chagas e Ricardo Negrão.

3.2. PRINCIPAIS ENTENDIMENTOS DEFENDIDOS

Da análise de todos estes doutrinadores, é possível identificar diversos entendimentos que se destacam. Muitos deles são antagônicos entre si e para cada posicionamento, há certa quantidade de adeptos.

Como forma de demonstrar as conclusões obtidas da análise das defesas dos doutrinadores, abaixo segue uma tabela contendo os posicionamentos e a sua respectiva quantidade de autores que os defendem.Vejamos.

A partir destes dados, se vê, claramente, que não há consenso entre os doutrinadores pátrios a respeito da teoria das fontes do Direito Empresarial, de modo que tal parte do estudo deste ramo do Direito encontra-se absolutamentedesordenadae, em muitos aspectos, em total desarmonia com a atual conjuntura jusfilosófica brasileira.

É sobre esta desarmonia e sobre a necessidade de se reler a teoria de fontes do Direito Empresarial,que se tratará o próximo capítulo. A seguir

4 LEITURA HERMENÊUTICO-CONTEMPORÂNEA DAS FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL

Para que seja possível uma leitura hermenêutico-contemporânea das fontes do Direito Empresarial, é necessário que se perceba o contexto histórico e jurídico que se conformou a partir da segunda metade do século XX, após o declínio da corrente positivista.

É certo que “a superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação”[18].

Tais reflexões levaram ao desenvolvimento de uma nova teoria, o pós-positivismo, e com ela, o surgimento de um movimento que traria um novo significado às Constituições e aos princípios, a que foi dado o nome de neoconstitucionalismo.

Veja-se que ambos – teoria e movimento – estão inter-relacionados, de modo que o primeiro deu base à criação do segundo e juntos, trouxeram profundas e relevantíssimas transformações à teoria de fontes do Direito em todas as suas esferas, incluindo a Empresarial.

4.1. PÓS-POSITIVISMO E A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO

A concepção pós-positivista se instala como nova teoria jusfilosófica, rompendo com os ditames do positivismo jurídico que,negando valores morais e reduzindo o Direito à lei, possibilitou o desenvolvimento de regimes totalitários como o do nazismo na Alemanha e o fascismo na Itália.

Assim, a conjuntura histórica em que seaflorou esta nova teoria opostaao positivismo clássico,situa-se sobre a sociedade do pós-segunda guerra em que se percebe a necessidade de se ascender a um novo paradigma jurídico, mais justo, humano e pautado sobre os alicerces dos princípiose dos direitos fundamentais, salvaguardados pela Constituição.

Ademais,as primeiras mudanças imbuídas do caráter pós-positivista e neoconstitucionalista ocorrem na Alemanha e na Itália, em contraposição aos regimes totalitários lá estabelecidos anteriormente.

Sobre tais mudanças, na Alemanha, se destaca a promulgação daLei Fundamental da República Federal da Alemanha, uma verdadeira Constituição, que reafirmou valores democráticos.

Desse modo, o pós-positivismo foi estruturado pela lógica da inclusão de valores como limite para a aplicação do Direito, dentre os quais se destaca o valorda dignidade humana, elencado como princípio.

Vê-se que o momento histórico e as ideias que dele se desenvolveram, contribuíram para o estabelecimento da força normativa da Constituiçãoque se desloca ao patamar de fonte primordial.

Rafael Tomaz de Oliveira sobre a Constituição assevera que esta “deixa de ser mera carta de intenções e passa a ter sua observância obrigatória pelos três poderes e pelos próprios cidadãos”[19].

Quanto a esta citação, é interessante notar que textos constitucionais – enquanto instrumentos de limitação do poder – existem há muito tempo, mas como Rafael Tomaz de Oliveira bem descreve, as Constituições só deixaram de ser meras cartas de intenções com a transformação jurídico-filosófica liderada pelo pós-positivismo.

Neste ponto, nota-se o desenvolvimento da ideia do efeito irradiante do direito constitucional sobre os demais ramos do Direito, de modo que as leis infraconstitucionais devem, a partir do texto constitucional,comprovar a sua validade, além de serem interpretadas à luz dos princípios e direitos fundamentais.

A partir desta ideia, percebe-se que não mais se justifica a clássica divisão do Direito em Público e Privado, uma vez que os ditames constitucionais passam a ser protagonistas de qualquer relação jurídica, pouco importando se esta se refere aos interesses envolvendo particulares entre si ou entre particulares e o Estado.

Entretanto, muito embora já estejamos vivenciando o pós-positivismo, materializado pelaConstituição Federal de 1988, a defesa doutrinária das fontes do Direito Empresarialainda não se encontra em harmonia com o atual contexto jurídico-filosófico, razão pela qual é imprescindível que o papel de cada fonteseja relido. A seguir.

4.2. AS FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL A PARTIR DO PARADIGMA CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO

Em uma nova teoria, as fontes do Direito Empresarial aqui relidas são: os princípios, as leis, as medidas provisórias, as súmulas vinculantes e não vinculantes, a jurisprudência, a doutrina, a analogia e os costumes.

4.2.1. O PAPEL DOS PRINCÍPIOS EM UMA NOVA TEORIA DE FONTES

Os princípios constitucionais,estabelecidos como pressupostos da aplicação do Direito a partir do neoconstitucionalismo, não são os mesmos princípios referidos no artigo 4º da LINDB.

Quando o art. 4º da LINBD se refere aos “princípios gerais de direito” expressa uma concepção puramente positivista-normativista, uma vez que neste modelo jusfilosófico os princípios não possuem, por si sós, normatividade, sendo utilizados, tão somente, quando da existência de lacunas.

No entanto, a mudança de paradigma trazida pelo pós-positivismo transformou drasticamente a forma de se enxergar os princípios, de modo que a lógica determinada pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, não faz mais sentido. Isto porque, não cabe mais a concepção de que princípios serão aplicados de maneira subsidiária, pois estes são elevados ao mais alto patamar do ordenamento jurídico, sendo preenchidos de normatividade.

Outrossim, a valorização dos princípios neste novo modelo constitucional traz consigo uma das características mais marcantes do pós-positivismo. O do equilíbrio entre regrase princípios.

Sob a lógica do pós-positivismo “as regras desempenham o papel referente à segurança jurídica – previsibilidade e objetividade das condutas – e os princípios, com sua flexibilidade, dão margem à realização da justiça do caso concreto"[20].

Neste diapasão,regrasclaras e objetivas constantes do ordenamento, devem ser analisadas sob a lupa dosprincípios constitucionais, bem como dos direitos fundamentais previstos na CF/88.

Portanto, vale frisar que a inegável valorização dos princípios na atual conjuntura pós-positivista, não retira da regra – consubstanciada nas leis em geral – a sua relevância para a regulação das relações jurídicas.

Apesar de existirem muitos e diversos princípios infraconstitucionais e derivados, estes não comportam a sua aplicação indiscriminada, de modo a incentivar a discricionariedade.

Assim, superado o antigo conceito da LINDB,em uma nova teoria de fontes, harmoniosa com o atual paradigma constitucional, os princípios, em especial aquelesatinentes à seara empresarial, são fontes de grandiosíssima relevância, devendosempre, em toda e qualquer relação mercantil,nortear a aplicação das regras do Direito Empresarial, expressas por todas as demais fontes supralegais e infraconstitucionais existentes no ordenamento.

4.2.2 O PAPEL DAS LEISEM UMA NOVA TEORIA DE FONTES

Rafael Tomaz de Oliveira conceitua lei como “todo texto normativo de caráter geral e abstrato cuja aplicação seja para o futuro”[21] e apesar de considerar lei apenasos textos editados pelo poder legislativo, admite que outros textos, como súmulas – editadas pelo judiciário – e medidas provisórias – editadas pelo executivo –, também possuem caráter geral e abstrato[22].

Pois bem. Deve-se aplicar a lei, observando a sua validade diante dos ditames constitucionais.Isto porque,neste novo paradigma, aConstituição Federal de 1988 ao mesmo passo que baliza a aplicação da lei, também a limita, visando o respeito aos princípios e direitos fundamentais lá garantidos.

Assim, não é admissível que um texto normativo seja aplicado sem a “permissão” constitucional. Em sendo o caso, os próprios juízes podem fazer o controle em âmbito difuso e, em âmbito concentrado, não faltam açõescapazes de arguir e solucionar inconstitucionalidades, entre elas, a ação direta de inconstitucionalidade (ADI), a ação direta de constitucionalidade (ADC) e aarguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), cada qual com suas peculiaridades, a depender do caso concreto.

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Como exemplo prático desta dinâmica na seara empresarial, temos o julgamento da ADI nº 3.934-2/DFonde se impugnaram os artigos 60, parágrafo único, 83, I e IV, c, e 141, II, da Lei 11.101/2005, a Lei de Falências, sob a alegação de incompatibilidade com as disposições dos artigos 1º, III e IV, 6º, 7º, I, e 170, VIII, da Constituição Federal.

Nesta ação, o ministro Ricardo Lewandowski julgou improcedente o pedido, evocando o princípio da função social e da preservação da empresa. Desse modo, nota-se a prevalência de princípios constitucionais em face da legislação ordinária, estabelecendo clara a hierarquia que deve existir, entre Constituição e lei.

4.2.2.1. MEDIDAS PROVISÓRIAS

A medida provisória(MP) está prevista no artigo 62 da CF/88 que possui a seguinte redação: “Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional”[23].

A despeito de depender de aprovação do Congresso Nacional para sua conversão em lei ordinária, ela surte efeitos imediatos.

Como bem aponta Rafael Tomaz de Oliveira, as MP’s têm como intuito assegurar a preservação do sistema constitucional, para aquelas hipóteses em que não é possível aguardar a resposta e o tempo do legislador[24].

Nesse sentido, esta medida só é cabível e só pode ser entendida como fonte nestas situações, de relevância e urgência, do contrário, estará sujeita ao controle de constitucionalidade.

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 4.048/DF, o ministro Gilmar Mendes consolida esse entendimento, determinando a suspensão da vigência da medida provisória de nº 405/2007[25]que previa a abertura de créditos destinados a prover despesas correntes, não qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgência determinada pela CF/88.

Vê-se aqui, claramente, o papel importantíssimo do controle concentrado de constitucionalidade no atual Estado constitucional. O ministro Gilmar Mendes, em seu voto na citada ADI, é certeiro:“É papel desta Corte assegurar a força normativa da Constituição e estabelecer limites aos eventuais excessos legislativos dos demais Poderes”[26].

4.2.2.2. SÚMULAS VINCULANTES

As súmulas vinculantes (SV’s)são disciplinas pelo artigo 103-A da CF/88que prevê queo Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula.

Acerca do objeto das súmulas vinculantes, Rafael Tomaz de Oliveira disserta que é a “divergência interpretativa acerca de aspectos constitucionais, em outros termos, sua função precípua é elucidar a correta interpretação de dispositivos constitucionais”[27].

Ademais, as súmulas vinculantes, além de trazerem a solução para casos em que há controvérsias,possuem caráter imperativo e erga omnes, não admitindo divergências nas decisões dos tribunais de instâncias inferiores.

Muito embora o caráter compulsório de sua aplicação, as súmulas podem ser revistas e até canceladas, conforme reza o caput do já citado artigo 103-A e a Lei nº 11.417/2006 editada, especificamente, para disciplinar a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante.

As SV’s, nesse sentido, são fontes inegáveis do Direito, uma vez que são dotadas de normatividade, trazendo consigo a obrigatoriedade de sua aplicação, o que não fere, ao nosso ver, o Estado Democrático de Direito, em razão de ser possível a sua revisão e cancelamento, por procedimento próprio previsto pela Lei nº 11.417/06.

4.2.2.3. TRATADOS INTERNACIONAIS

No que tange aos tratados internacionais[28], no Brasil, estes documentos podem ser preenchidos de força de emenda constitucional, considerando os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em ambas as Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, conforme o §3º do artigo 5º da CF/88; força supralegal, considerando os tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo procedimento ordinário e força de lei ordinária, considerando os tratados internacionais que não versarem sobre direitos humanos.

Nesse sentido, os tratados, quando recepcionados pelo Brasil, também são fontes legítimas do Direito, devendo ser observado a sua localização na hierarquia do ordenamento nos moldes acima, para uma correta aplicação dos textos normativos neles contidos.

4.2.3. O PAPEL DA JURISPRUDÊNCIA E DAS SÚMULAS NÃO VINCULANTES EM UMA NOVA TEORIA DE FONTES

Empregando o conceito de Maria Helena Diniz, a jurisprudência é o “conjunto de decisões uniformes e constantes, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas”[29].

Mais além, as jurisprudências expressam o entendimento dos juízes a respeito da interpretação e aplicação de determinados textos normativos. Ademais, atualmente, estas são muito utilizadas para reforçar as mais diversas decisões.

Nesse sentido, Diniz, ainda ensina que a jurisprudência[30]:

É fonte não só porque influi na produção de normas jurídicas individuais (sentença, p. ex.), mas também porque participa no fenômeno de produção do direito normativo, desempenhando relevante papel, apesar de sua maleabilidade.(Grifamos) (p. 300).

Destarte, não há como negar que as decisões proferidas pelos tribunais superiores, desde que em harmonia com a CF/88, detêm caráter de fonte e possuem força para preencher lacunas e para suscitar novas interpretações ao texto de lei que pode vir a ser modificado posteriormente.

Uma nova decisão, pautada sobre os princípios constitucionais e direitos fundamentais abre precedente e dá base para a aplicação do Direito em casos semelhantes. É, portanto, inegável fonte do Direito.

Agora, no que tange a outro instrumento que deriva da jurisprudência, as súmulas não vinculantes, nada mais são do que os textos que condensam o entendimento já consolidado pelos tribunais superiores e repetidamente encontrado na jurisprudência dos tribunais.

Streck define a súmula como: “(...) o resultado da jurisprudência predominante de um tribunal superior brasileiro, autorizado pelo Código de Processo Civil”[31].

O artigo 926 do Código de Processo Civil[32] prevê que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

E ainda, no parágrafo primeiro do mesmo artigo estabelece que as súmulas sejam editadas conforme os pressupostos fixados no regimento interno de cada tribunal.

Diferente das súmulas vinculantes, estasnão possuem força normativa suficiente para compelir obrigatoriamente o seu cumprimento. Elas servem, em verdade, para auxiliar outros julgadores que se vêm diante de casos análogos aos que determinada súmula aborda.

Assim, considerando que é espécie de norma, muito embora não tenha sido resultante de um processo legislativo, não há pretexto que justifique a não consideração das súmulas, sejam elas vinculante ou não, como fonte do Direito Empresarial.

Cumpre ressaltar, por fim, que a jurisprudência e as súmulas não vinculantes podem e é ideal que estejam presentes nas decisões judiciais, mas nunca sozinhas. Elas são fontes importantes, mas complementares, em razão de não possuírem a mesma força normativa presente na Constituição, na lei e nas súmulas vinculantes, por exemplo.

4.2.4. O PAPEL DA DOUTRINA EM UMA NOVA TEORIA DE FONTES

Reconhecendo o Direito como fenômeno social em constante transformação, não se pode admitir que o desprezo da doutrina enquanto fonte do Direito, uma vez que é evidente o seu caráter questionador, crítico e progressista.

Segundo Miguel Reale, “a doutrina, ou Direito Científico, compõe-se de estudos e teorias, desenvolvidas pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos (...)”[33].

A doutrina põe em discussão as normas que podem vir a alterar-se e, consequentemente, influenciar na materialização do Direito. Ela ainda fomenta a discussão normativa, apresentando formas de interpretar o Direito ou propondo mudanças específicas e tal discussão move o ordenamento, resultando em melhores soluções aos casos concretos.

Há que se dizer, é claro, que a doutrina, tal qual a jurisprudência e as súmulas não vinculantes,deve ser vista como fonte complementar, no sentido que o juiz não pode fundamentar sua decisão tão-somente sobre um entendimento doutrinário, mas pode valer-se da doutrina, conjugada com as normas vigentes e em consonância com os ditames constitucionais.

Cumpre destacar, finalmente, a previsão contida no artigo 93, IX da CF/88 que estabelece que“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”.

É por determinação constitucional expressa, portanto, que as decisões deverão ser motivadas e seus motivos, abertamente e claramente fundamentados, inclusive, pela doutrina pátria.

4.2.5. O PAPEL DA ANALOGIA E DOS COSTUMES EM UMA NOVA TEORIA DE FONTES

O artigo 140 do Código de Processo Civil disciplina que “o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico”.Nestes casos, o julgador pode se valer da analogia, utilizando outro texto normativo, aplicado a caso semelhante daquele em que se encontra em análise, para proferir sua decisão, balizando-se sempre, em outras fontes que fortifiquem a sua fundamentação.

A analogia é, portanto – a despeito que não ser justo considerá-la fonte – método muito útil e capaz de solucionar casos em que não há lei que os discipline.

O costume, por sua vez, se configura como as usos/práticas reiteradas em determinado sentido.

Não é qualquer costume, todavia, que pode servir como fonte do Direito, mas é notória a sua importância enquanto fonte. O próprio surgimento do Direito Empresarialnão seria possível sem os usos e costumes estabelecidos na gênese deste Direito, como visto, no primeiro capítulo, à época das corporações de ofício.

Assim, o costume assemelha-se, ao nosso ver, às próprias fontes materiais, que expressam o contexto histórico, político, econômico e cultural da sociedade e que oferecem substrato fértil para a criação das leis. Logo, é fonte de suma importância.

4.3. ANÁLISE CRÍTICA À ATUAL CONCEPÇÃO DE FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL EXPRIMIDA PELA DOUTRINA

Da análise do capítulo anterior, nota-se que muitos doutrinadores preocuparam-se demasiadamente em demonstrar seu entendimento sobre ser ou não o Código Civil fonte do Direito Empresarial, e caso afirmativo, se é fonteprimária ou secundária e se esqueceram de questões mais relevantes, como exemplo: Quais princípios norteiam o Direito Empresarial?; Qual o papel deles na aplicação deste Direito?; Qual a importância da Constituição Federal de 1988 para a materialização do Direito Empresarial?.

O cerne da questão não é debater quais leis são de Direito Empresarial, mas sim qual o papel desempenhado pela CF/88 no ordenamento como um todo.

Apesar de que, como já dito, as edições das doutrinas utilizadas neste estudo sejam pós 1988, observa-se, lamentavelmente, que poucas e mais precisamente, apenas seis das catorze doutrinas estudadas, indicam, primeiramente, a Constituição de 1988 como fonte.

Aliás, destas seis doutrinas, apenas três destacam a verdadeira importância da Constituição como norte da aplicação do Direito.

Um exemplo claro da concepção positivista expressa por mais da metade das obras estudadas, é o destaque ao artigo 4º da LINDB, que prevê a subsidiariedade dos princípios, ideia que não cabe mais em nosso ordenamento, como visto alhures.

Alguns autores citam ambos – princípios constitucionais e princípios gerais de direito – sem demonstrar a diferenciação existente entre eles e o papel de cada um na aplicação do Direito Empresarial.

De outra banda, três autores sequer citam princípios ao discorrer sobre as fontes do Direito Empresarial.

Vê-se, portanto, que a doutrina defende muitos posicionamentos conflitantes com a atual conjuntura constitucional. E tal constatação é temerária.

A doutrina é recorrentemente utilizada tanto pelos estudantes de Direito em sua formação, quanto pelos profissionais que lecionam, defendem, pleiteiam e aplicam o Direito todos os dias, daí o perigo de se conter, nestas obras, concepções deturpadasa respeito das fontes do Direito Empresarial – e não só deste ramo –,uma vez que tais concepções serão reproduzidas, podendosurtir efeitos maléficos aos casos concretos, em discordância com o que é propostos pelos ditames trazidos pelo neoconstitucionalismo.

É preciso atentar, frisa-se, que a influência exercida pela CF/88 é incisiva e decisiva, visto que o Direito Empresarial só poderá atender os casos concretos a partir do aval e controle constitucional.