Reforma trabalhista: como interpretá-la sem restringir...

1. INTRODUÇÃO

A “Reforma Trabalhista” (Lei 13.467/2017) entrou em vigor no dia 11 de novembro de 2017. Promovida pela Medida Provisória nº 808/2017, a “Reforma da Reforma” em nada modificou o tema que ora será apreciado.

A Lei 13.467/2017 implementou alterações na Consolidação das Leis do Trabalho que afetaram o Acesso à Justiça, onerando os processos judiciais laborais. Citam-se, como alguns dos exemplos mais comentados, o (aparente) maior rigor à concessão da gratuidade da justiça e a (aparente) mitigação da abrangência da justiça gratuita.

A partir da elevação dos riscos decorrentes da sucumbência, modifica-se a relação custo-benefício do ajuizamento de uma demanda, existindo uma tendência real de diminuição na propositura de ações. A despeito de, sem dúvidas, evitar lides temerárias, este novo arcabouço jurídico, a depender da interpretação que lhe for conferida, tem também a aptidão de impedir o nascimento de processos lastreados em direitos legítimos.

Tal impacto colateral potencial advindo da Reforma Trabalhista precisa ser avaliado e, se for o caso, atenuado, a fim de que seja respeitado o programa normativo estipulado pela Constituição Federal de 1988.

Dentro desse espectro de mudanças, tentar-se-á aprofundar a questão da justiça gratuita e sugerir soluções interpretativas que harmonizem as disposições da Reforma Trabalhista com a garantia constitucional de Acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, Constituição da República).

2. O DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À JUSTIÇA

A Constituição Federal de 1988 outorga a todos o amplo Acesso à Jurisdição, por meio da norma contida em seu artigo 5º, XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O legislador ordinário, para atender ao comando constitucional, não pode, assim, criar obstáculos excessivos ou estabelecer exigências desproporcionais para o acionamento do Judiciário, sob pena de estar, ainda que de forma transversa, excluindo da “apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Por certo se poderiam extrair várias outras consequências do referido dispositivo, porém o sentido explicitado é suficiente para os objetivos almejados no corrente estudo. Nessa trilha, segundo Cappeletti e Garth (1988)1, as despesas processuais (custas e honorários advocatícios e periciais, principalmente) são alguns dos principais obstáculos ao Acesso Jurisdicional, atingindo precipuamente as pequenas causas e os autores individuais, em especial os pobres.

Como solução para este e outros problemas, os mesmos autores apontam três “ondas” (movimentos) que objetivam o acesso efetivo à Justiça e podem ser assim sintetizadas:

a) A primeira onda seria a de ampliação da assistência judiciária gratuita, noção que abrange não só a gratuidade da justiça (isenção das despesas processuais), como também a assistência jurídica sem custos – que, no caso brasileiro, é, ou ao menos deveria ser, prestada pelas defensorias públicas (artigos 5º, LXXIV, e 134, da Constituição Federal);

b) A segunda onda diz respeito à ampliação e concretização de um sistema de tutela de direitos difusos;

c) A terceira onda combina soluções diversas, mas, basicamente, propõe a reforma dos procedimentos judiciais (simplificação, celeridade e diminuição de custos judiciários), a adoção de meios alternativos para a resolução de conflitos (juízo arbitral e conciliação), a criação de procedimentos especiais adequados e estruturas judiciais especializadas para tratar, com pequenas causas e determinadas matérias, a facilitação/ampliação da assistência jurídica às pessoas comuns para o aprimoramento da cidadania e a simplificação do Direito.

Levando em conta tal arcabouço teórico brevemente apresentado, avança-se para a análise de alguns pontos da Lei 13.467/2017 que modificaram a estrutura normativa do Acesso à Justiça no Processo Laboral.

3. A JUSTIÇA GRATUITA APÓS A REFORMA TRABALHISTA

A Lei 13.467/2017 alterou a redação de alguns dispositivos e acresceu novas estipulações acerca da justiça gratuita no processo trabalhista. As mudanças, seguidas de análise detalhada, serão apresentadas ponto a ponto.

3.1. Critérios para deferimento

A Lei 13.467/2017 assim disciplinou os critérios de concessão da justiça gratuita no processo trabalhista:

Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002)

[...]

§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Dentro da CLT, o tema era anteriormente tratado pelo antigo §3º do mesmo artigo, cujo teor era dado pela Lei 10.537/2002:

É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Aparentemente, a reforma teve como escopo limitar a justiça gratuita na seara laboral apenas a quem recebe até 40% do teto do RGPS e, ainda, impor a prova de hipossuficiência mesmo nesses casos, haja vista ter excluído a menção à possibilidade de declaração de insuficiência de condições econômicas. Nesse sentido, esclarecedor foi o parecer do Deputado Federal Rogério Marinho prolatado durante a tramitação da Lei 13.467/20172:

Um dos problemas relacionados ao excesso de demandas na Justiça do Trabalho é a falta de onerosidade para se ingressar com uma ação, com a ausência da sucumbência e o grande número de pedidos de justiça gratuita. Essa litigância sem risco acaba por estimular o ajuizamento de ação trabalhista.

A assistência jurídica integral e gratuita é um direito assegurado constitucionalmente, porém o texto da Constituição Federal garante essa assistência “aos que comprovarem insuficiência de recursos” (art. 5º, LXXIV).

A redação sugerida aos §§ 3º e 4º do art. 790 da CLT visa justamente a dar efetividade ao princípio da gratuidade, transcrevendo os termos da Constituição no § 4º, enquanto o § 3º exclui a presunção de insuficiência de recursos, admitida na parte final da redação atual.

Ressalte-se que o objetivo não é dificultar o acesso à Justiça, mas, pelo contrário, torná-la efetiva, evitando-se as ações em que se solicita, e muitas vezes é concedida, a justiça gratuita para pessoas que dela não poderiam usufruir, mediante mero atestado de pobreza. Com essa medida, afastam-se as pessoas que não se enquadram nos requisitos de “pobreza” e se garante que o instituto seja utilizado por aqueles que realmente necessitam.

A pretensão do legislador, entretanto, não prospera.

Como se sabe, as normas jurídicas estão inseridas dentro de um sistema normativo cujas disposições, tanto quanto possível, não se excluem, mas sim se complementam - essa forma de pensar é respaldada tanto pela doutrina clássica, a exemplo de Maximiliano (2011, p. 110)3, quanto pela moderna Teoria do Diálogo das Fontes (MARQUES, 2004)4.

Nessa linha, mister elucidar que a declaração de pobreza firmada pelo próprio interessado sob as penas da lei é considerada prova de hipossuficiência econômica da pessoa física, consoante o art. 1º, caput, da Lei 7.115/1983, e o art. 99, §3º, do Código de Processo Civil:

Art. 1º da Lei 7.115/1983 - A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira.

Art. 99 do CPC - O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

[…]

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Corroborando esse entendimento, salientam-se as palavras de Bernardes (2017)5:

Isso não significa, entretanto, que o princípio da proteção haja sido extirpado do Processo do Trabalho: como se trata de concretização do princípio constitucional da isonomia, o legislador ordinário não poderia mesmo fazê-lo. A interpretação dos dispositivos que regulamentam o Processo do Trabalho, portanto, deve ser feita à luz do princípio da isonomia.

Tal observação justifica, por exemplo, o deferimento da gratuidade de justiça a partir da mera declaração de hipossuficiência quando o reclamante estiver desempregado, ainda que recebesse – quando ainda estava vigente o contrato de trabalho – valor superior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, a despeito da nova redação do art. 790, §§3º e 4º, da CLT. Mesmo que o reclamante esteja empregado quando do ajuizamento e tramitação da reclamação trabalhista, a conclusão deve ser idêntica.

Ora, se, no Processo Civil (que regula lides entre pessoas que estão em plano de igualdade), a declaração de hipossuficiência feita por pessoa física se presume verdadeira (independentemente do salário recebido pelo requerente, conforme art. 99, §3º, do CPC), com muito mais razão a mera declaração do reclamante terá o mesmo efeito no Processo do Trabalho (no qual há, em princípio, proeminência do empregador).

Os magistrados do TRT da 10ª Região (2017)6 também chegaram à mesma conclusão, consoante se depreende do terceiro enunciado aprovado em seminário que tratou sobre a reforma trabalhista:

Enunciado n.º 03 – JUSTIÇA GRATUITA. COMPROVAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. O benefício da Justiça Gratuita a que se refere o art. 790, §§ 3.º e 4.º, da CLT pode ser concedido a qualquer parte e, na hipótese de pessoa natural, a prova da hipossuficiência econômica pode ser feita por simples declaração do interessado ou afirmação de seu advogado (art. 1.º da Lei n.º 7.115/1983 e art. 99, § 3.º, do CPC).

Assim, a declaração de hipossuficiência é suficiente para atendimento da exigência de prova consagrada no novel §4º do art. 790 da CLT.

Além disso, é importante fixar que a gratuidade da justiça deve ser conferida a todos que, independentemente da renda, não tiverem condições de arcar com as despesas processuais. Trata-se, assim, de uma verificação que deve ser feita em concreto, sob pena de malferimento da promessa constitucional de assistência jurídica integral e gratuita (art. 5º, LXXIV, CF) e violação ao Acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, CF).

Não é possível, assim, limitar abstratamente os benefícios da justiça gratuita apenas a quem recebe até 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Também por esse motivo, a despeito da literalidade do texto previsto no art. 790, §3º, da CLT, não se pode entender como “faculdade” do órgão judiciário o deferimento da justiça gratuita, haja vista que a concessão da gratuidade da justiça, quando configurados os pressupostos, é medida impositiva para efetivar a garantia de acesso ao Poder Judiciário.

Por outro lado, não se pode ignorar que a disposição celetista não é exauriente e, portanto, deve ser integrada pela disciplina geral da gratuidade da justiça trazida pelo Código de Processo Civil de 2015. Neste diploma, a justiça gratuita é garantida a todos “com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios” (art. 99, caput, CPC).

Vale pontuar, ademais, que o trabalho, além de possuir um valor social que o eleva a fundamento da República, ainda ostenta centralidade na ordem econômica e social estipula pela Constituição Brasileira (artigos 1º, IV, 170, caput, e 193, da Constituição Federal). Assim, não se pode, ainda que com as melhores das intenções, estabelecer, no que diz respeito ao Acesso à Justiça, um regramento mais restritivo para a Justiça do Trabalho do que aquele previsto para o litigante ordinário.

Ao contrário, a especialidade das discussões veiculadas na Especializada Trabalhista, por envolver normalmente debates em torno de verbas de natureza alimentar e privilegiada (art. 100, §1º, CF), exige uma acessibilidade judicial mais ampla do que a convencional, a fim de evitar que ônus ou riscos desequilibrados terminem por obrigar a aceitação, pelo trabalhador, da sonegação/supressão de seus direitos laborais ou de um “acordo” extrajudicial prejudicial.

Deve-se, portanto, compreender que a Reforma Trabalhista não estipulou uma renda máxima para o deferimento da justiça gratuita, mas sim visou, em harmonia com a Constituição Federal e com o sistema que rege a matéria, aprimorar e facilitar o Acesso à Jurisdição Trabalhista, do seguinte modo:

a) Demonstrada a percepção, pela pessoa natural, de “salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social”, deve ser deferida a justiça gratuita, tendo-se uma hipótese de presunção absoluta de hipossuficiência para a qual não cabe prova em sentido contrário;

b) Não comprovada a percepção de “salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social”, deve ser deferida a justiça gratuita para a pessoa natural que se autodeclarar hipossuficiente economicamente sob as penas da lei (art. 1º, caput, da Lei 7.115/1983, e o art. 99, §3º, do Código de Processo Civil), cabendo, nesta hipótese, a produção de prova, pela parte adversa, em sentido contrário à insuficiência financeira sustentada pela requerente.

Frise-se que as intenções do legislador não vinculam a interpretação da norma produzida, mormente quando incompatíveis com o ordenamento jurídico e com a própria Carta Magna.

Em matéria de Acesso à Justiça, apesar de, idealmente, ser fundamental que apenas as pessoas estritamente necessitadas façam jus à gratuidade da justiça, é preferível, diante da complexidade e das dificuldades probatórias do mundo real, que a boa-fé seja presumida e que, na dúvida, a justiça gratuita seja concedida.

Mesmo que acidentalmente algumas pessoas sejam beneficiadas indevidamente pela gratuidade judiciária, ainda é melhor um sistema mais acessível e menos burocrático do que um excessivamente rigoroso que, na prática, termine por impedir o Acesso Jurisdicional por meio da sonegação indevida (ou da criação do temor de denegação) da gratuidade da justiça a quem dela realmente necessite.

Avança-se para a análise do conteúdo da justiça gratuita após a Lei 13.467/2017.

3.2. Alcance em relação aos honorários periciais

A Lei 13.467/2017 deu novo tratamento aos honorários periciais em relação à justiça gratuita:

Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

[...]

§ 4º Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Anteriormente, a matéria era assim tratada apenas pelo caput do mesmo artigo, cujo teor era dado pela Lei 10.537/2002: “A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita”.

O parecer do Deputado Federal Rogério Marinho proferido durante a tramitação da Lei 13.467/20177 ajuda a entender a finalidade da alteração:

No entanto o perito que realizou a perícia não fica sem seus honorários, o que implica dizer que alguém a custeará. O fato é que, hoje, a União custeia, a título de honorários periciais, valores entre dez a vinte milhões de reais por ano, para cada um dos vinte e quatro Tribunais Regionais do Trabalho, somente em relação a demandas julgadas improcedentes, ou seja, demandas em que se pleiteou o que não era devido.

Na medida em que a parte tenha conhecimento de que terá que arcar com os custos da perícia, é de se esperar que a utilização sem critério desse instituto diminua sensivelmente.

Cabe ressaltar que o objetivo dessa alteração é o de restringir os pedidos de perícia sem fundamentação, uma vez que, quando o pedido formulado é acolhido, é a parte sucumbente que arca com a despesa, normalmente, o empregador. Assim, a modificação sugerida não desamparará o trabalhador cuja reclamação esteja fundamentada.

Além de contribuir para a diminuição no número de ações trabalhistas, a medida representará uma redução nas despesas do Poder Judiciário, que não mais terá que arcar com os honorários periciais.

Aparentemente, a reforma teve como escopo impor à parte reclamante, mesmo que beneficiária da justiça gratuita, o ônus de suportar os honorários periciais decorrentes de sua sucumbência na pretensão objeto de perícia. Tal encargo somente seria respondido pela União no caso de a parte hipossuficiente economicamente não ter obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar os honorários periciais.

O objetivo seria reduzir a quantidade de processo ou pedidos formulados em juízo. Apesar do foco da norma ser a parte reclamante, destaca-se ser possível, em tese que a disposição se aplique ao réu beneficiário da justiça gratuita.

Supondo a validade deste dispositivo, o acerto da interpretação preliminarmente apresentada e a incidência da norma sobre a parte reclamante beneficiária da justiça gratuita sucumbente no objeto da perícia (o que será a imensa maioria dos casos), alguns problemas desde logo se apresentam:

a) Pela expressão “obtido” (créditos), deve-se entender que a parte reclamante teve algum pedido julgado procedente, ainda que parcialmente, e a execução desta condenação foi exitosa, com a efetiva percepção do valor pela parte exequente. Ou seja, a exigibilidade da responsabilidade do obreiro beneficiário da justiça gratuita dependeria, pelo menos, da mudança da situação econômica do trabalhador, o que, por questões óbvias, somente poderia ocorrer no caso de um cumprimento de sentença exitoso em prol da parte reclamante. Apesar de mais racional, tal entendimento traria a problemática de aparentemente obrigar o perito a aguardar o desfecho executivo dos processos judiciais da parte reclamante, situação que pode perdurar por vários anos e, ainda assim, revelar-se infrutífera. Não é o que deve acontecer, entretanto. Como a própria exigibilidade da responsabilização da parte reclamante ficaria vinculada à efetividade da execução contra a reclamada ou outra parte executada, é de se concluir que remanesceria com a União o encargo de pagar os honorários periciais enquanto flui a execução trabalhista original da parte reclamante (ou em algum outro processo judicial). Nesse sentido, a União pagaria o expert e ficaria sub-rogada nos direitos deste. Em seguida, o ente estatal, caso frutífera alguma execução judicial obreira no prazo de até cinco anos após o trânsito em julgado da constituição do crédito pericial (aplicação supletiva dos artigos 95, §§3º e 4º, e 98, §3º, do Código de Processo Civil), poderia promover a execução contra a parte autora, visando que esta restituísse à União os honorários periciais já pagos;

b) Entendimento em contrário (de que bastaria o simples julgamento procedente de parcelas dos pedidos autorais que resultem em valor suficiente para o pagamento dos honorários periciais para o encargo recair definitivamente sobre a parte reclamante e se tornar exigível) poderia resultar, na prática, em uma concomitante execução do perito contra a parte reclamante e desta contra a reclamada (ou outra executada em algum outro processo) e, o pior: tanto a execução do perito contra a parte reclamante tenderia quanto a da parte reclamante contra a reclamada (ou outra executada em algum outro processo) poderia ser infrutíferas, em prejuízo tanto para o expert, que ficaria sem receber seus honorários, quanto para a própria parte reclamante, que sofreria o desgaste de uma execução que por sua própria condição de hipossuficiente economicamente já teria nascido equivocada;

c) O que se deve entender por “créditos capazes de suportar a despesa”? Se os honorários fossem arbitrados em R$1.000,00 e a parte reclamante recebesse R$900,00 de uma execução judicial, pela literalidade do dispositivo, ficaria isenta de qualquer responsabilidade pelo honorário pericial e poderia receber seu crédito. Por outro lado, se os honorários fossem arbitrados no mesmo valor e a parte reclamante recebesse R$1.000,00 de uma execução judicial, pela literalidade do dispositivo, teria que utilizar todo o valor percebido para honrar com sua dívida com o expert ou restituir os valores já pagos pela União ao perito. O efeito concreto desse cenário é um evidente contrassenso (quem tinha direito a menos ficou com tudo e quem tinha direito a mais ficou com nada). Assim, é mais harmônico compreender, partindo do pressuposto da validade da norma, que os créditos obtidos em execuções judiciais, ainda que inferiores aos honorários periciais, devem ser utilizados para quitar, ainda que parcialmente, a dívida com o especialista do juízo ou com a União (caso esta já tenha pago o perito);

d) Por “ainda que em outro processo”, deve-se entender qualquer feito, ainda que de outro ramo judiciário, haja vista que o legislador reformista não fez qualquer especificação. Nesse sentido, seguindo a tese delineada no item “a” deste tópico, deve-se entender que o limite temporal para o surgimento da exigibilidade da responsabilidade obreira é de até cinco anos após o trânsito em julgado da constituição do crédito pericial (aplicação analógica dos artigos 95, §§3º e 4º, e 98, §3º, do Código de Processo Civil), de modo que, via de regra, somente créditos percebidos pela parte reclamante em execuções judiciais dentro desse marco poderão vir a ser considerados para fins de nascimento da exigibilidade da responsabilidade do trabalhador. Excepcionalmente, caso devidamente comprovados, poderão vir a ser considerados eventuais créditos judiciais percebidos anteriormente ao trânsito em julgado da contenda que originou o crédito honorário, desde que os valores recebidos sejam descobertos e comprovados dentro desse prazo de cinco anos;

e) Fala-se em “exigibilidade da responsabilidade” do beneficiário da justiça gratuita, já que este, segundo o regramento geral delineado no art. 98, §2º, do CPC, seria sim responsável “pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência”, apenas não podendo sofrer expropriação patrimonial por conta de sua situação de insuficiência econômica para arcar com tais custos. Referida responsabilidade é extinta se, no prazo de até cinco anos do trânsito em julgado da decisão que constituiu tal obrigação, a situação de hipossuficiência financeira da parte permanecer incólume (art. 98, §3º, do CPC). Cessada a situação de insuficiência econômica dentro dos referidos cinco anos, a responsabilidade do beneficiário da gratuidade da justiça se tornaria exigível. Tais disposições do Código de Processo Civil podem ser aplicadas supletivamente ao processo laboral, em virtude do maior detalhamento no trato da matéria e de existir compatibilidade do regramento processual comum com o processo trabalhista, haja vista que o CPC garante eficiência na gestão judiciária e equidade à disciplina da gratuidade da justiça.

A complexidade dos desdobramentos da temática é impressionante.

No entanto, o artigo sob exame precisa passar pelo “filtro constitucional”.

Consoante já mencionado no tópico anterior, a gratuidade da justiça deve ser conferida a todos que, independentemente da renda, não tiverem condições de arcar com as despesas processuais. Assim, a análise da matéria deve ser feita em concreto, sob pena de malferimento da promessa constitucional de assistência jurídica integral e gratuita (art. 5º, LXXIV, CF) e violação ao Acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, CF).

Ou seja, a simples percepção de créditos judiciais não altera, automaticamente, a hipossuficiência econômica até então vigente e reconhecida para a parte beneficiária da justiça gratuita. Nessa trilha, inclusive, foi a argumento do então Procurador-Geral da República na petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 57668:

Relativamente a honorários periciais, dispõe o novo art. 790-B, § 4º, da CLT que a União somente responderá pela despesa caso o beneficiário de justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa, ainda que em outro processo.

Concessão de justiça gratuita implica reconhecimento de que o beneficiário não dispõe de recursos para pagar custas e despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família, na linha do art. 14, § 1º, da Lei 5.584/1970. Essa premissa se ancora nas garantias constitucionais de acesso à jurisdição e do mínimo material necessário à proteção da dignidade humana (CR, arts. 1º, III, e 5º, LXXIV). Por conseguinte, créditos trabalhistas auferidos por quem ostente tal condição não se sujeitam a pagamento de custas e despesas processuais, salvo se comprovada perda da condição.

Assim, deve ser reputada inconstitucional qualquer interpretação do art. 790, caput, da CLT, que entenda que a responsabilidade do beneficiário da justiça gratuita pelos honorários periciais é exigível enquanto perdurar a situação de hipossuficiência econômica da parte, haja vista que não se pode executar uma despesa processual de alguém que, reconhecidamente, não ostenta condições de arcar com os custos decorrentes do processo, sob pena de se negar o caráter “integral” da assistência judiciária assegurada constitucionalmente (art. 5º, LXXIV, CF) e se restringir, por meio do temor da sucumbência, o Acesso à Justiça dos hipossuficientes em relação aos pleitos que exijam perícia técnica (art. 5º, XXXV, CF).

Por outro lado, a fim de tentar “salvar” o §4º do art. 790, o melhor a se entender é que a menção à obtenção de créditos em juízo, ainda que em outros processos, “capazes de suportar a despesa” com honorários periciais traz implícito que a percepção de dinheiro por meio de processo(s) judicial(is) transmudou a condição econômica da parte ao ponto de esta ter deixado de ostentar a insuficiência de recursos necessária para a manutenção da condição de beneficiário da gratuidade da justiça. Em outras palavras, o legislador reformista, ainda que de forma atécnica e um pouco “atrapalhada”, tentou importar para a seara laboral a lógica do regramento delineado nos artigos 95, §§3º e 4º9, e 98, §§2º e 3º, do Código de Processo Civil:

Art. 95. [...]

[...]

§ 3º Quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça, ela poderá ser:

[…]

II - paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça.

§ 4º Na hipótese do § 3º, o juiz, após o trânsito em julgado da decisão final, oficiará a Fazenda Pública para que promova, contra quem tiver sido condenado ao pagamento das despesas processuais, a execução dos valores gastos com a perícia particular ou com a utilização de servidor público ou da estrutura de órgão público, observando-se, caso o responsável pelo pagamento das despesas seja beneficiário de gratuidade da justiça, o disposto no art. 98, § 2º.

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

[…]

§ 2º A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Nesse sentido, tentando sintetizar, em harmonia com a Constituição Federal e com o sistema que rege a matéria, a melhor compreensão para o novo texto do artigo 790, §4º, da CLT, conclui-se que:

i) A União continua responsável pelo pagamento dos honorários periciais devidos pelo beneficiário da justiça gratuita sucumbente no objeto da perícia (art. 95, §3º, II, CPC; art. 790, §4º, CLT), havendo exigibilidade imediata de tal responsabilidade;

ii) O beneficiário da justiça gratuita sucumbente na pretensão objeto da perícia será também responsabilizado pelo pagamento dos honorários ao perito ou, se for o caso, pela restituição à União do montante já pago ao expert, porém tal responsabilidade ficará com a exigibilidade suspensa, somente se tornando exigível se, dentro do prazo de até cinco anos após o trânsito em julgado da constituição do crédito pericial, for comprovado pela parte interessada “que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade” da justiça (art. 98, §3º, CPC);

iii) A efetiva realização e percepção de créditos, pela parte beneficiária da justiça gratuita sucumbente na pretensão objeto da perícia, no processo judicial em que originado o crédito pericial ou em qualquer outro processo judicial, é uma circunstância que, mediante avaliação no caso concreto, poderá ser suficiente para demonstrar o desaparecimento da condição de hipossuficiência econômica e autorizar a exigibilidade da responsabilidade da parte no pagamento dos honorários periciais, desde que observado o já referido prazo de até cinco anos após o trânsito em julgado da constituição do crédito do perito (art. 98, §3º, do CPC).

Novamente, salutar esclarecer que as intenções do legislador, por melhores que sejam, não vinculam a interpretação da norma produzida, mormente quando incompatíveis com o ordenamento jurídico e com a própria Carta Maior.

Ademais, não se pode, licitamente, objetivar diminuir a litigância “inconsequente” ou desleal por meio do fechamento das portas do Judiciário, haja vista que tal forma de proceder viola, também, o Princípio da Proporcionalidade: cria-se uma solução em tese adequada para resolver o problema que, entretanto, não passa sequer pelo crivo da necessidade, já que a elevação dos riscos processuais de arcar com os honorários periciais combate tanto a litigância maliciosa quanto a veiculação de pretensões legítimas, gerando sacrifícios injustificados ao Acesso à Justiça (em outras palavras, tenta-se “matar uma barata com um tiro de bazuca”, solução que causa muito mais sacrifícios do que benefícios).

Já existe todo um ferramental adequado e específico de punição à litigância de má-fé, o qual foi inclusive positivado na CLT – ainda que, em boa medida, com efeitos meramente simbólicos, já que a disciplina respectiva constante no Código de Processo Civil já era incontestavelmente aplicada ao Processo Laboral - por meio da Lei 13.467/2017.

Para arrematar, convém apresentar a argumentação constante na petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 576610:

Tais fundamentos padecem de irremediável déficit de legitimidade constitucional, porque, a pretexto de perseguir resultado econômico passível de alcance por meios alternativos, as medidas legais restringem radicalmente direito fundamental dos cidadãos pobres, de acesso gratuito à Justiça do Trabalho em defesa de direitos laborais (CR, art. 5º, LXXIV), alcançando resultado muito mais amplo e socialmente indesejado, consistente na intimidação e restrição do pleno exercício da demanda trabalhista, pelo trabalhador carecedor de recursos, em proveito exclusivo aos interesses do poder econômico. Essas consequências implicam violação ao princípio da proporcionalidade, que informa a noção de estado de direito.

[…]

As medidas são inadequadas, pois não se prestam a inibir custos judiciários com demandas trabalhistas infundadas. Para esse fim, dispõe o sistema processual de meios de sanção à litigância de má fé, caracterizada por pretensão ou defesa judicial contra texto expresso de lei ou fato incontroverso (CLT, art. 793-B, I) e pela alteração em juízo da verdade dos fatos (art. 793-B, II).

Em vez de inibir demanda infundada, a cobrança de custas e despesas processuais ao beneficiário de justiça gratuita enseja intimidação econômica ao demandante pobre, por temor de bloqueio de créditos alimentares essenciais à subsistência, auferidos no processo, para pagar honorários periciais e advocatícios de sucumbência (arts. 790-B e 791-A da CLT).

São desnecessárias, no sentido estrito do princípio da proporcionalidade, ante a existência de meios menos gravosos a direitos fundamentais e igualmente eficazes para obter o resultado econômico pretendido, como a incorporação dos custos da gratuidade judiciária no valor da taxa judiciária.

Passa-se a apreciar problemática similar criada pela Lei 13.467/2017, agora em relação à interconexão entre a justiça gratuita e os honorários advocatícios sucumbenciais.

3.3. Alcance em relação aos honorários advocatícios

A Lei 13.467/2017 inovou ao generalizar o cabimento de honorários advocatícios sucumbenciais nos feitos veiculados perante a Justiça do Trabalho. Antes, para as lides derivadas de relação de emprego, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho era consolidada, com fulcro em interpretação do art. 14 da Lei 5.584/1970, em sentido bastante restritivo (vide Súmulas 219, I11, e 32912, do TST). O §4º do art. 791-A disciplina a situação do beneficiário da justiça gratuita no que pertine à matéria:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

[…]

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

O parecer do Deputado Federal Rogério Marinho proferido durante a tramitação da Lei 13.467/201713 ajuda a compreender a finalidade da alteração:

A ausência histórica de um sistema de sucumbência no processo do trabalho estabeleceu um mecanismo de incentivos que resulta na mobilização improdutiva de recursos e na perda de eficiência da Justiça do Trabalho para atuar nas ações realmente necessárias.

A entrega da tutela jurisdicional consiste em dever do Estado, do qual decorre o direito de ação. Todavia trata-se de dever a ser equilibrado contra o impulso da demanda temerária.

Pretende-se com as alterações sugeridas inibir a propositura de demandas baseadas em direitos ou fatos inexistentes. Da redução do abuso do direito de litigar advirá a garantia de maior celeridade nos casos em que efetivamente a intervenção do Judiciário se faz necessária, além da imediata redução de custos vinculados à Justiça do Trabalho.

Além disso, o estabelecimento do sistema de sucumbência coaduna-se com o princípio da boa-fé processual e tira o processo do trabalho da sua ultrapassada posição administrativista, para aproximá-lo dos demais ramos processuais, onde vigora a teoria clássica da causalidade, segundo a qual quem é sucumbente deu causa ao processo indevidamente e deve arcar com os custos de tal conduta.

Aparentemente, a reforma teve como escopo impor à parte reclamante, mesmo que beneficiária da justiça gratuita, o ônus de suportar os honorários advocatícios sucumbenciais, desde que tenha “tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa” ou desde que, no prazo de até dois anos após o trânsito em julgado da decisão que constituiu o crédito advocatício, “o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade”. O objetivo seria reduzir a quantidade de processo ou pedidos formulados em juízo.

Supondo a validade deste dispositivo, o acerto da interpretação preliminarmente apresentada e a incidência da norma sobre a parte reclamante beneficiária da justiça gratuita sucumbente (o que será a imensa maioria dos casos), alguns problemas desde logo se apresentam:

b) Entendimento em contrário (de que bastaria o simples julgamento procedente de parcelas dos pedidos autorais que resultem em valor suficiente para o pagamento dos honorários advocatícios para o encargo recair definitivamente sobre a parte reclamante e se tornar exigível) poderia resultar, na prática, em uma concomitante execução do advogado credor (art. 23 da Lei 8.906/199414) contra a parte reclamante e desta contra a reclamada (ou outra executada em algum outro processo) e, o pior: tanto a execução do advogado contra a parte reclamante tenderia quanto a da parte reclamante contra a reclamada (ou outra executada em algum outro processo) poderia ser infrutíferas, em prejuízo tanto para o causídico, que ficaria sem receber seus honorários, quanto para a própria parte reclamante, que sofreria o desgaste de uma execução que por sua própria condição de hipossuficiente economicamente já teria nascido equivocada;

c) O que se deve entender por “créditos capazes de suportar a despesa”? Se os honorários fossem arbitrados em R$1.000,00 e a parte reclamante recebesse R$900,00 de uma execução judicial, pela literalidade do dispositivo, ficaria isenta de qualquer responsabilidade pelos honorários advocatícios e poderia receber seu crédito. Por outro lado, se os honorários fossem arbitrados no mesmo valor e a parte reclamante recebesse R$1.000,00 de uma execução judicial, pela literalidade do dispositivo, teria que utilizar todo o valor percebido para honrar com sua dívida com o(s) advogado(s). O efeito concreto desse cenário é um evidente contrassenso (quem tinha direito a menos ficou com tudo e quem tinha direito a mais ficou com nada). Assim, é mais harmônico compreender, partindo do pressuposto da validade da norma, que os créditos obtidos em execuções judiciais, ainda que inferiores aos honorários advocatícios, devem ser utilizados para quitar, ainda que parcialmente, a dívida com o(s) patrono(s) credor(es);

d) Por “ainda que em outro processo”, deve-se entender qualquer feito, ainda que de outro ramo judiciário, haja vista que o legislador reformista não fez qualquer especificação. Nesse sentido, seguindo a tese delineada no item “a” deste tópico, deve-se entender que o limite temporal para o surgimento da exigibilidade da responsabilidade obreira é de até dois anos após o trânsito em julgado da constituição do crédito advocatício, de modo que, via de regra, somente créditos percebidos pela parte reclamante em execuções judiciais dentro desse marco poderão vir a ser considerados para fins de nascimento da exigibilidade da responsabilidade do trabalhador. Excepcionalmente, caso devidamente comprovados, poderão vir a ser considerados eventuais créditos judiciais percebidos anteriormente ao trânsito em julgado da contenda que originou o crédito honorário, desde que os valores recebidos sejam descobertos e comprovados dentro desse prazo de dois anos;

e) Fala-se em “exigibilidade da responsabilidade” do beneficiário da justiça gratuita, já que este, segundo o regramento geral delineado no art. 98, §2º, do CPC15, seria sim responsável “pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência”, apenas não podendo sofrer expropriação patrimonial por conta de sua situação de insuficiência econômica para arcar com tais custos. No caso dos honorários advocatícios sucumbenciais no processo laboral, referida responsabilidade é extinta se, no prazo de até dois anos do trânsito em julgado da decisão que constituiu tal obrigação, a situação de hipossuficiência financeira da parte permanecer incólume (art. 791-A, §4º, da CLT). Cessada a situação de insuficiência econômica dentro dos referidos dois anos, a responsabilidade do beneficiário da gratuidade da justiça se tornaria exigível.

Novamente, constata-se grande complexidade dos desdobramentos da matéria.

No entanto, como não poderia ser diferente, o artigo sob exame também precisa passar pelo “filtro constitucional”.

Consoante já mencionado outras vezes neste artigo, a gratuidade da justiça deve ser conferida a todos que, independentemente da renda, não tiverem condições de arcar com as despesas processuais. Assim, a análise da matéria deve ser feita em concreto, sob pena de malferimento da promessa constitucional de assistência jurídica integral e gratuita (art. 5º, LXXIV, CF) e violação ao Acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, CF).

Ou seja, a simples percepção de créditos judiciais não altera, automaticamente, a hipossuficiência econômica até então vigente e reconhecida para a parte beneficiária da justiça gratuita. Nessa direção, inclusive, foi a argumento do então Procurador-Geral da República na petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 576616:

O problema aqui reside em que o art. 791-A, § 4º, da CLT condiciona a própria suspensão de exigibilidade dos honorários advocatícios de sucumbência a inexistência de crédito trabalhista capaz de suportar a despesa. Contraditoriamente mais restritiva à concessão de gratuidade judiciária do que a norma processual civil, dispõe a norma reformista que a obrigação de custear honorários advocatícios de sucumbência ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, “desde que [o beneficiário de justiça gratuita] não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa”.

A norma desconsidera a condição econômica que determinou concessão da justiça gratuita e subtrai do beneficiário, para pagar despesas processuais, recursos econômicos indispensáveis à sua subsistência e à de sua família, em violação à garantia fundamental de gratuidade judiciária (CR, art. 5º, LXXIV).

A fim de tentar “salvar” o §4º do art. 791-A da expurgação do ordenamento jurídico por inconstitucionalidade ainda que parcial, o melhor a se entender é que a menção à obtenção de créditos em juízo, ainda que em outros processos, “capazes de suportar a despesa” com honorários advocatícios traz implícito que a percepção de dinheiro por meio de processo(s) judicial(is) transmudou a condição econômica da parte ao ponto de esta ter deixado de ostentar a insuficiência de recursos necessária para a manutenção da condição de beneficiário da gratuidade da justiça.

Nesse sentido, tentando sintetizar, em harmonia com a Constituição Federal e com o sistema que rege a matéria, a melhor compreensão para o novo texto do artigo 791-A, §4º, da CLT, conclui-se que:

i) O beneficiário da justiça gratuita sucumbente será responsabilizado pelo pagamento dos honorários advocatícios, porém tal responsabilidade ficará com a exigibilidade suspensa, somente se tornando exigível se, dentro do prazo de até dois anos após o trânsito em julgado da constituição do crédito advocatício, for comprovado pela parte interessada “que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade” da justiça;

ii) A efetiva realização e percepção de créditos, pela parte beneficiária da justiça gratuita sucumbente, no processo judicial em que originado o crédito advocatício ou em qualquer outro processo judicial, é uma circunstância que, mediante avaliação no caso concreto, poderá ser suficiente para demonstrar o desaparecimento da condição de hipossuficiência econômica e autorizar a exigibilidade da responsabilidade da parte no pagamento dos honorários advocatícios, desde que observado o já referido prazo de até dois anos após o trânsito em julgado da constituição do crédito advocatício.

Em relação às ponderações sobre a desvinculação da interpretação do texto normativo às intenções do legislador, a violação ao Princípio da Proporcionalidade dos objetivos almejados pela alteração legislativa e sobre a suficiência das regras já existentes de combate à litigância desleal, remete-se o leitor para o tópico anterior que tratou sobre a justiça gratuita e os honorários periciais, ressaltando-se que a análise empreendida anteriormente se aplica perfeitamente também ao tema sob exame.

Acrescenta-se que, de fato, restou estranha a distinção entre o prazo máximo para mudança na condição econômica obreira para tornar exigível o crédito pericial (cinco anos, segundo o art. 98, §3º, do CPC) e o crédito advocatício (dois anos, vide o art. 791-A, §4º, da CLT). Porém a disciplina geral da gratuidade judiciária prevista no Código de Processo Civil encontra, em relação ao art. 98, §3º, aplicabilidade supletiva apenas aos honorários periciais, haja vista que o novel art. 791-A, §4º, da CLT, especificamente para os honorários advocatícios sucumbenciais no processo do trabalho, praticamente reproduz, com pequenas adaptações, o texto do código processual ordinário.

Não se vislumbra, a princípio, justificativa para suplementar – apesar de se entender ser, em tese, isto possível17 - a norma relativa aos honorários periciais com o próprio art. 791-A, §4º, da CLT, haja vista que esta disposição, do modo como foi alocada, parece ter querido estipular prazo menor especial apenas em relação aos honorários advocatícios, talvez por estes poderem representar, em muitos casos, valores bem superiores aos honorários periciais.

Ademais, a aplicabilidade do prazo máximo de dois anos aos honorários periciais poderia vir a prejudicar a União em sua pretensão de buscar eventual ressarcimento da parte beneficiária da justiça gratuita. Avança-se para a análise da imposição de custas processuais ao reclamante beneficiário da justiça gratuita, em caso de ausência injustificada da parte reclamante à audiência trabalhista.

3.4. Alcance em relação à ausência injustificada à audiência

A Lei 13.467/2017 alterou o art. 844 da CLT, acrescendo, no que diz respeito à justiça gratuita, os parágrafos 2º e 3º:

Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.

[...]

§ 2º Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 3º O pagamento das custas a que se refere o § 2º é condição para a propositura de nova demanda. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

O parecer do Deputado Federal Rogério Marinho proferido durante a tramitação da Lei 13.467/201718 ajuda a tornar claros os objetivos da alteração:

O tratamento dado ao tema pela CLT incentiva o descaso da parte reclamante com o processo, sabedora de que poderá ajuizar a ação mesmo se arquivada em mais duas oportunidades. Esse descaso, contudo, gera ônus para o Estado, que movimenta a estrutura do Judiciário para a realização dos atos próprios do processo, gera custos para a outra parte que comparece à audiência na data marcada, e caracteriza um claro tratamento não isonômico entre as partes.

Sugerimos, dessa forma, algumas modificações nos efeitos do não comparecimento em audiência no Substitutivo.

[...]

Todavia, para desestimular a litigância descompromissada, a ausência do reclamante não elidirá o pagamento das custas processuais, se não for comprovado motivo legalmente justificado para essa ausência. E mais, nova reclamação somente poderá ser ajuizada mediante a comprovação de pagamento das custas da ação anterior.

[...]

Os dispositivos apresentados não cerceiam o direito de ação e atribuem o devido custo processual para que o reclamante não aja irresponsavelmente.

A reforma, a contrario sensu, garantiu a isenção de custas para o processo judicial extinto sem resolução de mérito, em caso de ausência justificada da parte reclamante à audiência inaugural ou, a depender da cominação estabelecida pelo juízo, à de instrução19, possibilidade que antes não era cogitada por conta do art. 789, II, da CLT20.

Por outro lado, a fim de reprimir as ausências injustificadas das partes reclamantes – fato que efetivamente configura uma movimentação inútil da máquina judiciária e implica em possíveis prejuízos financeiros com assessoria jurídica e deslocamento pela parte reclamada -, criou-se uma solução aparentemente razoável: condenar em custas a parte reclamante ausente (o que já ocorria mesmo antes da reforma trabalhista) e vincular a admissibilidade de nova demanda ao recolhimento das custas impostas no processo em que ocorreu a ausência injustificada obreira.

Na noção de “nova demanda”, aparentemente, o legislador reformista quis incluir todo e qualquer novo feito na Justiça Trabalhista e não apenas eventual nova lide que seja total ou parcialmente idêntica ao feito em que ocorreu a ausência injustificada, até mesmo com o desiderato de dar maior efetividade à tentativa de evitar ausências injustificadas.

A polêmica está, mais uma vez, na interconexão entre o instituto criado e o beneficiário da justiça gratuita.

Nesse particular, deve ser reputada inconstitucional qualquer interpretação do art. 844, §§2º e 3º, da CLT, que entenda exigível, enquanto perdurar a situação de hipossuficiência econômica da parte, a responsabilidade do reclamante beneficiário da justiça gratuita pelas custas processuais impostas no processo em que se ausentou injustificadamente à audiência trabalhista, haja vista que não se pode executar uma despesa processual ou vincular a propositura de nova demanda ao recolhimento desta de alguém que, reconhecidamente, não ostenta condições de arcar com os custos decorrentes do processo, sob pena de se negar o caráter “integral” da assistência judiciária assegurada constitucionalmente (art. 5º, LXXIV, CF) e se restringir, por meio da impossibilidade econômica de pagar as custas processuais do processo anterior, o Acesso à Justiça dos hipossuficientes (art. 5º, XXXV, CF).

Nesse rumo, destaca-se a argumentação empreendida pelo então Procurador-Geral da República na petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 576621:

Possível caráter punitivo da medida em nada altera a carência de recursos que determinou o direito de acesso gratuito à jurisdição. Exigência de pagamento de custas como condição para aforar nova demanda trabalhista por trabalhador carecedor de recursos (CLT, art. 844, § 3º) constituirá obstáculo definitivo a novo acesso desse cidadão à Justiça do Trabalho. Sem dispor de recursos para pagar as custas do processo anterior, ficaria impossibilitado de novo acesso à jurisdição trabalhista.

A medida sancionatória assume consequência desproporcionalmente gravosa à garantia de inafastabilidade da jurisdição, inscrita no art. 5º, XXXV, da Carta Magna, com repercussão restritiva também sobre o princípio da isonomia (art. 5º, caput): ausência de demandante pobre à audiência ensejaria consequência muito mais gravosa do que aos demais trabalhadores que, podendo pagar as custas do processo anterior, teriam novamente franqueado acesso à jurisdição trabalhista, sujeitando-se apenas à sanção temporária prevista no art. 732 da CLT, na hipótese de dois arquivamentos seguidos. A norma, portanto, onera mais gravosa e odiosamente os cidadãos mais vulneráveis, que recebem proteção especial da Constituição.

O novo § 2º (especialmente quando combinado com o § 3º) do art. 844 da CLT padece de vício de proporcionalidade e de isonomia, por impor restrição desmedida a direitos fundamentais, a pretexto de obter finalidade passível de alcance por vias processuais menos restritivas. As normas violam o direito a jurisdição em sua essência, como instrumento de tutela de direitos econômicos básicos do ser humano trabalhador, indispensáveis à sua sobrevivência e à da família, inclusive como pressuposto para exercício das liberdades civis e políticas.

No caso, consoante já desenvolvido nos tópicos precedentes, aceita-se que a parte beneficiária da gratuidade da justiça, quando ausente injustificadamente à audiência trabalhista sujeita ao art. 844 da CLT, seja responsabilizada pelas custas processuais decorrentes de sua sucumbência (art. 98, §2º, do CPC), tendo essa sido a intenção do art. 844, §2º, da CLT.

Porém tal responsabilidade fica “sob condição suspensiva de exigibilidade”, de modo que as custas processuais “somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade”, extinguindo-se, passado esse prazo, a responsabilidade parte reclamante pelas custas processuais (art. 98, §3º, da CLT).

Nesse contexto, naturalmente, a condição de admissibilidade de nova demanda, estipulada pelo art. 844, §3º, da CLT, não se aplica aos beneficiários da justiça gratuita que estiverem em situação de hipossuficiência econômica quando do ajuizamento da nova demanda, tendo a reforma trabalhista visado exigir tal recolhimento apenas, obviamente, das partes que possuam condições financeiras de arcar com tal dispêndio.

Delgado e Delgado (2017)22, ainda que sem fazerem o propugnado diálogo com o Código de Processo Civil, alcançam constatações muito próximas daquelas supra desenvolvidas:

O grave no preceito introduzido na CLT consiste na apenação do beneficiário da justiça gratuita. Essa medida desponta como manifestamente agressora da Constituição da República, por ferir o art. 5º, LXXIV, da CF/88, que assegura “assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” - instituto da justiça gratuita. Conforme se sabe, não pode a Lei acanhar ou excluir direito e garantia fundamentais assegurados enfaticamente pela Constituição da República.

Pontue-se que determinar o pagamento das custas pelo trabalhador faltoso à audiência inaugural relativa a processo em que figure como reclamante é, sem dúvida, um dispositivo, em si, válido, regra geral. O que não se mostra válido, porquanto manifestamente inconstitucional, é a extensão desse encargo para o beneficiário da justiça gratuita, pois este é protegido por um direito e garantia de natureza e autoridade constitucionais.

Nesse quadro, a interpretação lógico-racional, sistemática e teleológica do novo §2º do art. 844 da CLT conduz à conclusão de que o dispositivo atinge, sim, todos os reclamantes injustificadamente faltosos à audiência inaugural, salvo aqueles que o Poder Judiciário declarar serem beneficiários da justiça gratuita (art. 5º, LXXIV, CF).

A mesma interpretação incide sobre a regra explicitada pelo novo §3º do art. 844 da CLT. Ali se estabelece que o pagamento das custas mencionadas no §2º do art. 844 da Consolidação cumpre o papel de requisito intransponível (“condição”) para a propositura de nova demanda. Entretanto, tal restrição não pode atingir o beneficiário da justiça gratuita, obviamente, desde que assim declarado pelo juiz do trabalho, por ser ele isento do pagamento de custas no Poder Judiciário da República e da Federação (art. 5º, LXXIV, CF).

Novamente, como se percebe, a melhor solução é interpretar cuidadosamente e inserir as disposições da Lei 13.467/2017 sobre a justiça gratuita dentro do sistema geral que rege a matéria (Constituição Federal e Código de Processo Civil), a fim de que seja possível extrair um sentido harmônico com o ordenamento jurídico.

Vale esclarecer que as custas processuais, segundo a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, ostentam natureza jurídica de tributo da espécie taxa, haja vista que a atividade jurisdicional é um serviço público de caráter específico e divisível (art. 145, II, da Constituição Federal; art. 77 do Código Tributário Nacional), consoante muito bem explana a doutrina de Machado (2010)23.

Assim, as custas processuais não configuram “sanção a ato ilícito” (art. 3º do Código Tributário Nacional), razão pela qual não se pode cogitar em imposição de “custas punitivas” ao beneficiário da justiça gratuita, haja vista que tal noção traria uma contradição insanável em seus próprios termos24 (determinado instituto não pode ser, simultaneamente, dois conceitos jurídicos antagônicos, sendo certo, por outro lado, que o legislador sabe muito bem diferenciar a terminologia “custas” e “multa”, não se podendo cogitar na ocorrência de confusão no uso das expressões).

Prossegue-se para as conclusões obtidas após todo o estudo desenvolvido.