A impunidade decorrente da audiência de custódia

RESUMO: Este artigo pretende analisar a deficiência da lei penal adjetiva no que se refere à perda da pretensão punitiva decorrente da suspensão do processo, nos casos em que o réu é citado por edital. Propõe-se que, por ocasião da audiência de custódia, o magistrado advirta o autuado em flagrante acerca da probabilidade de instauração de processo criminal contra a sua pessoa, bem como sobre a necessidade de comunicar eventual mudança de endereço à Justiça. Esta providência evitaria que a citação por edital se restringisse a uma mera ficção de citação dispensando a necessidade da suspensão do processo, conciliando o devido processo legal com a pretensão punitiva do Estado.Palavras-chave: citação por edital no processo penal, prescrição da ação penal, audiência de custódia.

Introdução

No Estado Democrático de Direito, a lei penal adjetiva precisa compatibilizar o ius puniendi com as garantias individuais previstas na Constituição Federal. De um lado, temos a defesa da sociedade com relação às agressões cometidas por particulares. É o denominado controle social formal, o qual, historicamente, constitui o principal fundamento do advento do Estado. De outro lado, temos as limitações constitucionais do controle social formal, concebido no bojo do Iluminismo e que representa o núcleo da democracia contemporânea. Nenhum dos aspectos citados pode ser negligenciado, pois o cidadão só estará juridicamente seguro se puder contar tanto com a proteção do Estado em relação aos demais cidadãos, quanto com a proteção da Constituição Federal em relação ao próprio Estado, no exercício da tutela jurisdicional penal. Trata-se de um equilíbrio difícil de ser atingido, sobretudo quando os índices de criminalidade ultrapassam em muito a normalidade, gerando opiniões radicais e comprometidas pelas emoções.

O legislador se empenhou em preservar o equilíbrio entre o ius puniendi e as garantias individuais. Contudo, somente no curso da aplicação cotidiana da lei, seja pelos Tribunais, seja pelo delegado de polícia, é que se pode observar eventuais falhas da norma penal adjetiva e vislumbrar soluções adequadas.

O presente artigo se destina a analisar as consequências da soltura de autuados em flagrante, por ocasião da audiência de custódia, os quais, frequentemente não são encontrados pelo oficial de justiça, por ocasião da citação, provocando a suspensão do curso do processo, conforme reza o art. 366 do Código de Processo Penal, modificado pela Lei 9271/96. Tal circunstância tem sido grave causa de impunidade, uma vez que a Súmula 415 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que o prazo de suspensão do processo previsto no art. 366 do Código de Processo Penal não é indeterminado. Portanto, os réus que não puderem ser citados pessoalmente acabam sendo beneficiados pela prescrição da ação penal, frustrando a tutela jurisdicional criminal.

Objetivando contornar este problema, este artigo propõe que, por ocasião da audiência de custódia, seja feita uma “pré-citação”, para que o autuado tome ciência de que contra a sua pessoa poderá ser instaurado um processo criminal, sendo advertido da necessidade de manter endereço onde possa ser encontrado pela Justiça. Desta forma, será propiciado ao réu a oportunidade de defesa, evitando-se a ineficácia da citação por edital e permitindo o prosseguimento da ação penal nos termos da antiga redação do art. 366, antes da promulgação da Lei 9271/96. Adequa-se, portanto, a pretensão punitiva do Estado às garantias individuais, preservando-se os direitos do acusado e da sociedade.

1. A adequação da lei penal adjetiva à Convenção Americana de Direitos Humanos

Até a promulgação da Lei 9271/96, o art. 366 do Código de Processo Penal rezava que o processo penal seguia à revelia do acusado que fosse citado por edital. Como o Brasil, em 25 de setembro de 1992, ratificou a Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, a qual, em seu art. 8º, 2, b, exigia a prévia e pormenorizada comunicação da acusação ao réu, tornou-se imperativo modificar o disposto no art. 366 da lei penal adjetiva. Em sua nova redação, o referido dispositivo legal reza que, no caso de citação por edital, não comparecendo o réu e nem constituindo advogado para a sua defesa, o processo e o curso do prazo prescricional ficam suspensos. A modificação do referido dispositivo legal visava preservar o due processo of law, que se consubstancia no contraditório e no princípio da ampla defesa.

Mas, a Lei 9271/96 deu azo a uma controvérsia jurídica sobre o prazo de suspensão da prescrição. A Constituição Federal prevê somente duas hipóteses de imprescritibilidade da ação penal:

a) inciso XLII do art. 5º, crimes de racismo e

b) inciso XLIV do art. 5º, ações contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, por grupos armados civis ou militares.

Esta polêmica encontrou sua composição na Súmula 415 do Superior Tribunal de Justiça, a qual estabelece o limite da suspensão do prazo prescricional conforme o máximo da pena cominada. Tal entendimento, que é dominante na jurisprudência de nossos tribunais, permite que os réus citados por edital se furtem à aplicação da lei penal através da prescrição. Se o direito à ampla defesa e ao contraditório foram atendidos pela referida súmula do Superior Tribunal de Justiça, não é menos verdade, também, que a súmula em tela propiciou aos réus desatentos e maliciosos um eficiente recurso para alcançarem a impunidade. Uma vez não tendo sido localizado o acusado, será feita a citação por edital e o processo será suspenso. Quase sempre, o resultado será a prescrição da pretensão punitiva pela não localização do réu. Por tudo isto, é preciso conciliar o devido processo legal e o ius puniendi.

2. Consequências da soltura do réu na prescrição da ação penal

Anteriormente à Lei 12.403/11, era comum que os autuados em flagrante permanecessem presos por tempo suficiente para serem citados ainda na prisão, o que garantia a citação pessoal do denunciado. Depois do referido diploma legal, que modificou a redação do art. 310 do Código de Processo Penal, foi atribuído, ao magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, no prazo de vinte e quatro horas a partir da sua lavratura pelo delegado de polícia, o dever de decidir, fundamentadamente, sobre o relaxamento da prisão, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva ou a concessão da liberdade provisória com ou sem fiança. Desta forma, é frequente que, vinte quatro horas após o conduzido ser preso em flagrante, seja posto em liberdade pelo juiz. Nestes casos, se o réu não for localizado no endereço informado por ocasião do flagrante e não estiver preso em decorrência do cometimento de outro delito, a citação terá de ser procedida por edital, provocando a suspensão do processo e do prazo prescricional, na forma do art. 366 da lei penal adjetiva.

Atualmente, com a implementação das audiências de custódia pelos tribunais de justiça, o exame das prisões em flagrante pelo magistrado está sendo otimizado, permitindo a libertação de pessoas autuadas em flagrante, quando não estão presentes as condições para a decretação da prisão preventiva. São inegáveis os benefícios da Lei 12.403/11 e das audiências de custódia na promoção dos direitos do réu, contudo, é urgente compatibilizá-las com a garantia do ius puniendi, sem o qual o Estado não tem como zelar pela segurança dos seus cidadãos.

Este problema torna-se mais grave na medida em que ponderável parcela dos autuados em flagrante se desinteressa do acompanhamento dos procedimentos contra eles instaurados. A maioria é constituída de pessoas simples e de parca instrução que mergulharam na marginalidade, levando uma vida desregrada e de paradeiro incerto. Para elas, o simples fato de terem sido postas em liberdade soa como uma solução definitiva para o problema, esquecendo-se das consequências do processo criminal. Os autuados em flagrante estão cientes de que o mais provável é que sejam processados criminalmente, mas, certamente, em decorrência de algum processo mental que extrapola o objetivo deste artigo, seguem suas vidas como se nada tivesse acontecido. Mudam constantemente de endereço, até mesmo visando não serem localizados pela polícia, e inviabilizam a oportunidade de serem citados pessoalmente. E este comportamento pode beneficiar os réus em razão da prescrição da pretensão punitiva. Alguns, por malícia, adotam o expediente de se ocultarem da Justiça, com o objetivo específico de provocarem a suspensão do processo e a prescrição, embora tal circunstância possa ser menos comum.

3. Citação por edital e devido processo legal

A citação por edital é uma mera presunção legal de ampla defesa e contraditório. Não é provável que o réu venha a ler o diário oficial ou o edital postado no átrio do Fórum. Trata-se de uma ficção advinda da necessidade da sociedade se proteger da violência privada por meio da tutela jurisdicional penal.

Guilherme de Souza Nucci adota uma posição crítica em relação à citação por edital:

A nosso ver, é forma vetusta e inútil de se proceder à citação de alguém. Merece ser abolida, pois trabalhar com este tipo de ficção em nada contribui para o aprimoramento do processo. Se o acusado forneceu endereço, quando foi investigado e ouvido pela polícia, deve ser cientificado de que eventual mudança precisa ser comunicada. Não o fazendo, deve arcar com o ônus da alteração sem aviso à Justiça (NUCCI, 2015, p. 597).

Logo em seguida, aludindo ao entendimento de Roberto Delmanto Junior, prossegue o autor examinando as consequências da suspensão do curso do processo:

O edital, enfim, é inútil. Evidenciando outra razão, Roberto Delmanto Junior diz que a citação por edital merece ser abolida “por ensejar a circunstância de o acusado, uma vez suspensa a persecução penal, nunca mais ser procurado por nenhum agente ou órgão estatal, a não ser que se envolva em outra persecução penal, comunicando-se o seu paradeiro ao juízo do processo suspenso, por exemplo” (Inatividade no processo penal brasileiro, p. 155) (2015, p. 593).

É importante a observação de Nucci no que se refere à providência de, ainda na fase policial, o acusado dever ser advertido sobre a necessidade de comunicar eventual mudança de endereço. Desta forma, segundo este autor, ficaria afastada a necessidade da citação por edital e, portanto, da suspensão do curso do processo e da prescrição, previstas no art. 366 do Código de Processo Penal.

Com a implementação das audiências de custódia, surgiu uma oportunidade para que tal advertência seja feita pelo próprio magistrado. Assim, teríamos uma verdadeira “pré-citação”, na qual o autuado em flagrante seria informado acerca da probabilidade de que seja instaurado um processo criminal contra a sua pessoa e de que está obrigado a comunicar qualquer mudança de seu endereço à Justiça, para que não sofra as consequências de não participar da sua defesa em um provável processo. Neste caso, tratar-se-ia de um ato judicial e não tão somente uma advertência do delegado de polícia, no âmbito de um procedimento administrativo. As audiências de custódia são uma excelente oportunidade para se superar essa deficiência da lei penal adjetiva e conciliar o direito de defesa com o da persecução penal.

Trata-se de uma “pré-citação” porque, por ocasião da audiência de custódia, o réu ainda não foi denunciado e nem a denúncia foi recebida pelo juiz. A citação, como é do conhecimento geral dos operadores do direito, consiste no ato pelo qual o acusado é cientificado de que está sendo criminalmente processado, possibilitando-lhe a ampla defesa e o contraditório. Por isto, seria intempestiva uma citação sui generis durante uma audiência de custódia.

A citação por edital é uma ficção de citação, motivo pelo qual o Pacto de São José da Costa Rica entende ser imprescindível a comunicação prévia e pormenorizada do teor da acusação formulada. Observe-se que o referido tratado internacional não estabelece uma suspensão do curso do processo, tal como a Lei 9.271/96 o fez, mas a comunicação real e eficaz da existência de um processo contra o réu como garantia do devido processo legal. O que se deseja é a substituição de uma presunção legal de que o acusado tomou conhecimento do processo por um autêntico conhecimento deste fato. A suspensão do curso do processo e da prescrição não garantem o contraditório e a ampla defesa, consistindo apenas num impedimento do cumprimento de uma das mais fundamentais funções do Estado, o ius puniendi, sem o qual a proteção dos cidadãos em relação às agressões perpetradas por outros cidadãos e até mesmo por agentes do Estado ficaria gravemente prejudicada.

Observe-se que a Lei 12683/12 atentou para a especificidade dos agentes que praticam a lavagem de capitais e afastou a aplicação do art. 366 do Código de Processos Penal. Conforme reza o art. 2, § 2º, do referido diploma legal, o acusado que não comparecer ou nomear advogado deverá ser citado por edital e o processo prosseguirá até final sentença. No caso, trata-se de réus instruídos, detentores de recursos financeiros e que dispõem de eficientes defesas, estando plenamente cientes das acusações que lhe são imputadas. Conforme explica Nucci, “O autor dessa espécie de delito costuma fugir, evitar citação, utilizar-se de “laranjas” e “testas de ferro”, enfim, faz o possível para evitar a citação. Por isto, instituiu-se regra peculiar (NUCCI, 2014, p. 528)”. O que o legislador levou em consideração foi a real ciência, por parte do acusado e sua defesa, acerca do processo penal contra ele movido pela Justiça. Nestes casos específicos, a ampla defesa e o contraditório estão assegurados, mesmo quando a citação não é pessoal.

Com a “pré-citação”, realizada por ocasião da audiência de custódia sob as devidas garantias judiciais, uma citação por edital deixaria de ser mera formalidade, pois o réu estaria verdadeiramente comunicado acerca da eventual instauração do processo e da necessidade de comunicar a mudança de endereço, devendo assumir as consequências pela desobediência ao ônus imposto pelo magistrado. A citação por edital seria apenas uma complementação formal de uma real comunicação judicial acerca de um provável processo penal a ser instaurado contra o acusado.

Além disso, é frequente que um conduzido em flagrante delito seja apresentado em uma audiência de custódia, sendo que contra ele já existem processos instaurados por outros juízos e que se encontram suspensos por falta de citação pessoal, na forma do art. 366 da lei penal adjetiva. Neste caso, perde-se a oportunidade de se dar ciência ao réu acerca destes feitos, possibilitando o prosseguimento dos referidos processos criminais. Por isto, junto à “pré-citação”, o magistrado deve proceder à citação pessoal acerca dos processos suspensos anteriormente, o que sanaria uma grave causa de impunidade.

Considerações finais

A adaptação do Código de Processo Penal às exigências da Convenção Americana de Direitos Humanos resultou num evidente aperfeiçoamento legislativo no que se refere ao devido processo legal e seus corolários, os princípios do contraditório e da ampla defesa, já devidamente recepcionados pela Constituição Federal de 1988. Não obstante, a modificação da redação do art. 366 da lei penal adjetiva brasileira acarretou a suspensão do curso do prazo prescricional da ação penal, o que não se coaduna com os direitos e garantias individuais. A Súmula 415 veio remediar o rigor do referido dispositivo legal, estabelecendo o limite da suspensão do prazo prescricional conforme o máximo da pena cominada. Por sua vez, a Súmula 415 proporcionou uma oportunidade para o réu esquivar-se à tutela jurisdicional penal pela prescrição. Houve uma adaptação sucessiva da lei para compatibilizar o direito de defesa com o exercício da tutela jurisdicional penal, porém, sem lograr atingir o seu objetivo.

Analisando esta inconsistência do sistema processual penal, verifica-se que não se trata de um problema advindo da prescrição, cujo prazo de suspensão só pode realmente ser ilimitado em casos de crimes muito graves, conforme prevê a Constituição Federal e não para a generalidade dos delitos. O problema se origina na citação ficta, que não permite que os acusados sejam verdadeiramente cientificados com relação aos processos criminais contra eles instaurados.

Aliás, o que o Pacto de São José da Costa Rica não determinou a necessidade da suspensão do curso do processo e, consequentemente, do prazo prescricional da ação penal. Tal providência surgiu como expediente para impedir que os réus fossem processados sem terem a real ciência das acusações que lhes são imputadas pela Justiça. Desta maneira, o real problema não foi atacado em seu núcleo, mas meramente contornado por modificações que o remediavam parcialmente, ao mesmo tempo em que geravam outras consequências indesejáveis.

O necessário para que o réu seja comunicado, pormenorizadamente, acerca da acusação formulada é a efetiva ciência da mesma e não uma suspensão do curso do processo, em prejuízo da eficácia da aplicação da lei penal. Atualmente, o acusado que permanece sem conhecimento da ação penal é absolvido pela prescrição da ação e não em decorrência de sua defesa técnica. Ora, o processo penal busca, através da verdade real, condenar os culpados e absolver os inocentes, mas jamais paralisar-se diante de contratempos da citação.

Percebe-se, portanto, uma incompatibilidade entre a nova redação do art. 366 do Código de Processo Penal e a função essencial do Estado no que se refere ao controle social formal. A legislação precisa ser harmônica para cumprir a sua função social. Não se concebe que o Estado tenha o monopólio do uso da força para garantir a paz pública, ao mesmo tempo em que conviva com dispositivos legais que criam brechas para a impunidade. É mister harmonizar o comando das leis.

A audiência de custódia surge como a oportunidade ideal para conciliar o devido processo legal e o exercício da tutela jurisdicional penal. O magistrado, durante a audiência, cientifica o acusado acerca da possibilidade de que seja instaurada uma ação penal contra a sua pessoa e adverte-o da necessidade de comunicar qualquer mudança de endereço para que o seu paradeiro permaneça conhecido. Na eventualidade da não localização do réu, a citação por edital, apesar de sua ineficácia como meio de dar conhecimento ao réu sobre o processo criminal, estará plenamente complementada pela “pré-citação”, feita perante um juiz de direito e com todas as garantias. Da mesma forma, constatando-se que já existem processos suspensos, por força do art. 366 do Código de Processo Penal, contra o réu, o magistrado que preside a audiência de custódia procederá à citação por edital relativa aos referidos feitos. Desta forma, equaciona-se a incongruência da lei estruturada pelo devido processo legal e o “jus persequendi”, premissa essencial para a garantia de um Estado democrático de direito.